論國家及其財產管轄豁免

王好 李劍 段慶

摘要：國家及其財產管轄豁免原則是國際交往中一個國家及其財產享有的特殊權利的原則，同時也是解決國家間經濟爭端的重要原則。目前，國家及其財產豁免原則在國際社會中存在著絕對豁免主義和限制豁免主義兩種理論。本文立足于我國當前在國家及其財產豁免原則的立場，比較分析兩種理論的區(qū)別，嘗試探索著我國在國家及其財產管轄豁免的立法取向和在新形勢下應當采取的對策，促進國家及其財產管轄豁免理論的不斷完善。

關鍵詞：國家及其財產管轄豁免；絕對豁免；限制豁免；中國；發(fā)展；對策

國家及其財產管轄豁免原則一直是國際法學界關注和討論的熱點。經過漫長的發(fā)展歷史，該原則從傳統(tǒng)的絕對豁免理論發(fā)展到限制豁免理論。隨著社會的進步和發(fā)展，在國際上涉及國家及其財產管轄豁免原則的問題也日益增加。為使我國在國家及其財產管轄豁免原則的問題上有更深刻的認識和發(fā)展，進一步對國家及其財產管轄豁免原則的討論和研究，具有重要的現實意義。

一、國家及其財產管轄豁免原則的內涵

國家及其財產管轄豁免是國際法上一項古老原則。格老休斯在《戰(zhàn)爭與和平法》一書中指出：“凡行為不屬于其他人的法律控制，從而不致因其他人意志的行使而使之無效的權利，稱為主權”?？梢哉f當格老秀斯提及主權“不屬于其他人的法律控制”其已隱含著主權國家在他國享有豁免權的意義了。自18世紀后期開始，由于生產力的發(fā)展一些國家政府的職能向經濟方面擴大，在國際關系上具體來說是逐漸從傳統(tǒng)的外交領域擴大到經濟領域，當在國家與私人的經濟活動中不可避免的出現糾紛，出現了私人在一些國家的法院起訴外國政府的情況時，于是就產生了主權國家在外國法院的豁免問題。真正現代意義上的國家豁免的形成主要體現在從19世紀開始的各國判例的積累過程之中。聯邦最高法院首席法官馬歇爾指出“各國主權完全平等和絕對獨立，共同的利益促使他們互相交往并和平相交，由此產生的某種情況，即各主權國家放棄行使各自具有的一部分完全排他的屬地管轄權?！蔽鞣街麌H法學者戴西也提出“法院無權審理對任何主權國家的訴訟，對外國主權國家的財產不得扣押或宣告處分，即使從事商業(yè)活動的船只也是如此?！?/p>

通過對國家及其財產管轄豁免原則歷史的發(fā)展研究和對著名國際法學家的觀點分析，總結出國家及其財產管轄的涵義，即國家及其財產管轄豁免，又稱國家豁免(state immunity)或主權豁免(sovereign immunity)，是指國家根據國家主權和國家平等原則不接受他國管轄的特權。具體包括三個方面的內容：(1)管轄豁免，指未經一國同意，不得在國內法院對該國提起訴訟或將其財產作為訴訟標的物；(2)司法程序豁免，指一國法院不得強制一個主權國家上庭作證或提交證據以及參見任何訴訟活動，未經其同意，不得對其財產采取訴訟保全措施；(3)強制執(zhí)行豁免，即盡該國放棄了管轄豁免和司法程序豁免并在一項訴訟案件中敗訴，不經其同意也不得扣押其財產，不得強制執(zhí)行判決。在國家及其財產管轄豁免這一問題上，國際社會有兩種主張：絕對豁免主義和限制豁免主義。

二、國家及其財產管轄豁免原則兩種理論之比較

1.思想觀念對比

(1)絕對豁免主義的思想觀念

絕對豁免的理論基礎是國家主權平等原則，主權平等是國家交往必須遵循的國際法原則，而平等者之間是沒有管轄權的。正如國際法學家奧本海在其生前所著的《國際法》一書中指出：“沒有一個國家可以對另一個國家主張管轄權。外國管轄豁免往往不僅是引申自平等原則，而且是引申國家獨立和尊嚴原則?！被诖?，早期的國家及其豁免原則是在絕對豁免理論的基礎上構建的，并且在西方國家權威學者的著作中得到了承認。著名國際法學者海德(Hyde)、戴賽、菲茲莫利斯(G.fitzmaurice)、哈克沃斯均贊同這一理論。絕對豁免原則對于尊重和維護國家主權，發(fā)展國家間的正常交往起到了積極作用。

(2)限制豁免主義的思想觀念

限制豁免論，又稱有限豁免論，前蘇聯及其他東歐國家的學者則稱之為“只能豁免論”。限制豁免論把國家的活動分為主權行為和非主權行為，或統(tǒng)治權行為和事務權行為，或公法行為和私法行為。按照這種理論，在國際交往中，一個國家的主權行為在他國享有豁免，而其非主權行為在他國則不享有豁免。抽象的說，它仍然承認國家豁免是國際法上的一般原則，但卻將國家不享有豁免的情況作為各種例外，并規(guī)定得非常具體。依限制豁免論，區(qū)分主權行為和非主權行為的標準有三種：即目的標準、行為性質標準和混合標準，贊同行為性質標準的人居多。限制豁免論還主張以法院地法來識別外國國家的所謂主權行為和非主權行為。

2.利弊衡量對比

(1)絕對豁免主義的利弊衡量

首先，絕對豁免主義對國家及其財產的管轄豁免原則在國際法上的確立發(fā)揮了重要作用。因為之一理論承認國家及其財產的管轄豁免是一項國際法原則。根據絕對豁免主義這一理論，外國國家及其財產享有絕對的豁免權，即非經一國同意，另一國不得將該國家作為被告在法院起訴，而法院也不得根據判決執(zhí)行該國的財產。其次，由于絕對豁免主義在其產生初期得到了許多國家實踐的肯定，因此，從這個角度講，它促進了國際經濟活動的發(fā)展，維護了國際交往的正常秩序。雖然，19世紀末大多數發(fā)達國家都轉向了限制豁免的立場，但絕對豁免主義仍是社會主義國家以及發(fā)展中國家保護自身利益，維護國家主權，反對強權的有力武器。但是，這一理論最終會被限制豁免主義代替，也是其自身一些難以克服的弊病導致的。比如，所謂的“絕對”在實踐中不可能實現，而含義應理解為“較大難度”。正如倪征奧指出的：“這種絕對主義并不是絕無例外地一律給予豁免，而是比較廣泛地給予豁免”。

(2)限制豁免主義的利弊衡量

應該看到，限制豁免主義目前正在此外一種越來越有力的世界性趨勢。這是因為堅持限制豁免主義利大于弊。首先，采取限制豁免主義有助于正常的國際經濟秩序的建立和發(fā)展。在當代，不管是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家，不管是社會主義國家還是資本主義國家，國家都直接從事大量國際經濟活動。而國際經濟活動的本質特征之一就是雙方當事人法律地位的平等，在對外經濟活動中，國家作為當事人的一方應當與另一方處于平等的地位；如果國家在這種活動中還享有管轄豁免，那么另一方當事人則處于劣勢地位，不利于交易的公平、公正。當然，限制豁免主義并不是否認國家主權豁免是國際法的一般原則，而是將這一豁免的范圍局限于國家的公法行為。其次，隨著國際經濟交往的頻繁，對外經濟活動中發(fā)生爭議的可能性大大增加，這種爭議有大有小，件件都通過外交途徑解決，事實進行管轄，而在其他外國法院主張豁免時，卻往往由于該外國所奉行的是限制豁免主義而被拒絕，甚至出現其國家財產受到扣押的情況，這樣就產生了一種完全不平等的后果。

通過以上比較可以看到，雖然絕對豁免主義嚴格遵守了主權平等的國際法準則，但是，在實踐中卻難以實現。而限制豁

免在實踐中有利于國際經濟活動的正常發(fā)展，符合了國際經濟社會發(fā)展的規(guī)律。因此，筆者更傾向于限制豁免理論。

三、中國在國家及其財產管轄豁免原則上的立場和立法取向

在19世紀80年代末以前的國際法學理論界，支持“絕對豁免論”的學者居多。但是，自19世紀90年代后，支持“限制豁免論”在理論界逐漸成為主流觀點。并且，限制豁免理論還能較好的處理領土管轄權和外國豁免權之間的關系，符合人類社會的公平正義原則。20世紀20年代后，一些國際條約也表現出限制豁免論的傾向推動了我國立場的轉變。這就是中國向“限制豁免理論”轉變的原因。

在國家及其財產管轄豁免問題上，中國曾堅持國家及其財產享有絕對豁免權的國際法基本原則，認為放棄豁免是例外。但在外交實踐上，2005年9月14日中國外長李肇星代表中國政府在紐約聯合國總部簽署了《國家及其財產管轄豁免公約》(以下簡稱《公約》)。雖然《公約》在國際上還沒有生效，我國目前并沒有法律義務制定實施《公約》規(guī)定的國內法，但是我國的積極態(tài)度反應了我國政府在堅持國家及其財產管轄豁免原則的同時向限制豁免理論立場轉變的趨勢。

根據當前中國的立場，筆者認為有必要重新認識限制豁免理論。主要基于以下幾點理由：

1.采取限制豁免主義能夠真正維護中國的國家主權。我國理論界近年來也傾向于否定絕對豁免主義，但是大多也不完全贊同限制豁免主義，而是在堅持國家及其財產享有司法豁免原則的前提下，提出在具體的民事活動中，可以通過有關的條約、協(xié)議或合同，自愿放棄豁免，從而求得放棄必須建立在國家同意的基礎上。但是在實踐中實際效果已與限制豁免主義無異。因為限制豁免主義也是以堅持國家及其財產管轄豁免作為國際法的一項原則為前提的。這種僅在具體情況下放棄豁免的做法具有如下缺陷：首先，它容易使外國的私人認為與之打交道的外國國家仍然在堅持絕對豁免主義，從而懷疑未來可能產生的糾紛是否會有適當的司法途徑加以處理。其次，主張“國家可以放棄豁免”僅僅在限制豁免主義的消極功能方面顯示出某種程度的靈活，使我國在國際民商事活動中不享受豁免的情形接近于其他國家。但同時，堅持主權豁免使國際法準則而拒絕限制豁免主義卻束縛了我們自己的手腳，使得人民法院不能行使限制豁免的積極功能，放棄了一部分我國法院本當行使的涉外民商事管轄權。顯然，這是不利于維護國家主權，使之在國際上與其他國家處于平等地位的。

2.采取限制豁免主義有助于正常的國際經濟秩序的建立和發(fā)展。限制豁免主義在世界上的擴展有其深刻的經濟根源。在當代，不僅社會主義國家，而且資本主義國家，不僅發(fā)展中國家，而且發(fā)達國家的經濟職能都日益加強，國家直接從事大量國際經濟活動以及民事活動。在對外商業(yè)活動中，國家作為當事人的一方應與當事人的另一方(外國的自然人和法人)處于平等的地位。如果國家在這種活動中享有管轄豁免，當事人的另一方則處于不利地位。當后者感到自己的合法權益沒有保障時，當然要尋找其他的渠道進行商業(yè)交易，結果國家之間的經濟交往就會受到傷害，這對雙方都沒有益處。限制豁免主義并不否認主權豁免是國際法的一般原則，而是實踐中，限制豁免主義在主權行為與非主權行為劃分標準的困難依然存在，但不可因噎廢食。

3.采取對等原則并非最佳選擇。在國家財產被扣押的情況下，我國固然可以依據國際法采取報復或反措施，但在主權豁免領域采取報復手段未必是明智之舉。首先，報復的程度和范圍須視具體情況具體處理，缺乏穩(wěn)定性和透明度。這觸犯了國際商務的忌諱，亦不利于我國的法制建設。其次，報復措施須在考慮兩國間以至國際上的政治就、經濟、外交、宗教、民族……諸多因素后權衡利弊而定，很難與對方加諸于我國的限制對等，難以避免在國際社會產生副作用。再次，在越來越多的國家接受限制豁免主義的今天，一個拒絕限制豁免論的國家會遇到比過去更多的麻煩。這種麻煩主要體現在處理領土管轄權和主權豁免之間的關系以及國家作為民商法律關系的地位等方面的問題。鑒于對等措施意味著對他國主權豁免的反向限制，多報復將實際導致有缺陷的、不完備的限制豁免主義。因此，與其適用對等原則，不如在整體上承認限制國家及其財產管轄豁免的原則。

當然，這并不等于說全盤接受西方國家限制豁免主義的觀點，在與限制豁免理論有關的問題諸如商業(yè)行為的判斷標準、國家與國有企業(yè)區(qū)別對待、對國家財產采取強制措施是否應附加一定跳進等問題上，我國應結合自身的需要和國情，提出自己的主張，并通過積極參加有關的國際立法活動及加強國內立法來實現我們的主張，以促進國家及其財產管轄豁免原則的發(fā)展。

四、中國在新形勢下的對策

中國作為一個在國際事務中起重要作用的發(fā)展中的社會主義大國，對國家豁免的態(tài)度在世界上具有舉足輕重的地位。盡管我國應該慎重的考慮自己的立場，但為了確保國家和私人的利益在國際經濟交往中不受傷害，和進一步加大力度吸引外資實現跨越式發(fā)展的需要，我國需要積極應對，來迎合國際上限制豁免主義這一趨勢。筆者對此提出以下建議：

1.加緊對國有企業(yè)的股份制改造。而我國企業(yè)法人理論確認國家對其企業(yè)享有所有權。

企業(yè)在經營中無論如何擺脫不了所有權的制約。從理論上來說，國家出資設立企業(yè)，國家不過只享有股權，只能通過組織機構實行商法上的控制。而自相矛盾的規(guī)定(國家享有所有權，但企業(yè)又享有獨立財產)導致外國國家在對待國有企業(yè)財產地位時，有時采取“刺破法人面紗”理論，要求所有權人承擔責任，應該說這是由法律理論不健全引起的。在我國實踐中，有的國資公司在碰到糾紛時，經常以為自己是國營公司，所持財產為國家財產，就到外國法院主張國家及其財產管轄豁免，這在現代國際實踐中是行不通的。國有企業(yè)財產所有權屬于該獨立法人，國家只作為股東承擔風險，以保障位于國外的非涉案國有財產免于被外國法院作為國家財產強制執(zhí)行。

2.按照我國法律精神，我國在民商事領域基本采取國際法由于國內法的態(tài)度，為此應根據《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》盡快制定出我國處理國家及其財產豁免問題的國內法。一方面這是由于公約對大量問題沒有加以規(guī)定，留下許多法律空白；另一方面是因為一部明確和完善的《國家豁免法》在維護我國私人和其他國家在進行經濟交往不受非法侵害的同時，還能使外國企業(yè)在我國的投資有一個明確的預期，即我國能夠保證他們在與我國政府在經濟領域發(fā)生爭端時能夠順利的通過司法途徑得到救濟。這也將增強我國在國際貿易中的吸引力，并使我國在和外國進行關于豁免問題的談判處于主動地位。

3.加強和外國開展雙邊和多邊的國家豁免談判，填補我國和貿易伙伴國家之間這方面的條約空白，達成共識才能有助于實際和具體問題的解決。有必要指出，現代社會各種活動的復雜性和多樣性，使得各國必須對此進行慎重和細致的考慮，雙邊和多邊條約易于在平等互利的基礎上顧及雙方或多方國家的利益，通過雙邊或多邊條約的簽訂，能夠很好的解決在缺乏國家及其財產豁免法的情況下各國之間的經濟爭端，維護各國的經濟利益，保障國家之間更好的實現互利雙贏。因此，加強各國之間雙邊和多邊條約的簽訂才是最終解決國家及其財產豁免問題的關鍵。

總之，國家及其財產管轄豁免作為現代國際法上的基本原則之一，是一個不斷發(fā)展和不斷創(chuàng)新的原則。對這一問題，既不能因循守舊，也不能天馬行空，而需要依據具體情況具體分析，在實踐過程中將這一原則不斷升華，從而達到為國際社會服務和加強國際社會和諧發(fā)展的目的。我國應在抓住主要矛盾的前提下完善這方面的不足，在維護國家利益的同時，公平解決糾紛，維護我國作為世界上負責任的大國的誠信形象，并屹立與世界之林。

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