“釣魚執(zhí)法”的危害及其治理

○ 劉孋毅

“釣魚執(zhí)法”的危害及其治理

○ 劉孋毅

由媒體披露的上?！搬烎~執(zhí)法”事件所引起的軒然大波近日終于塵埃落定：浦東新區(qū)政府宣布，對(duì)“孫中界事件”此前的初步調(diào)查結(jié)論與事實(shí)不符，向社會(huì)公開道歉；閔行區(qū)政府也同時(shí)宣布“張暉事件”取證方式不正當(dāng)，撤銷其行政處罰行為。同時(shí)，行政問責(zé)也已展開，日前已有一名副區(qū)長(zhǎng)和一名城管局長(zhǎng)被追究責(zé)任。案件雖然法槌落定，但這一事件的背后所涉及的行政執(zhí)法問題，仍值得我們深入探討。

一、“釣魚執(zhí)法”及其形式

“釣魚執(zhí)法”，在英美叫執(zhí)法圈套，最早來自刑事偵查中的誘惑偵查。誘惑偵查和正當(dāng)防衛(wèi)等一樣，都是當(dāng)事人無罪免責(zé)的理由。從法理上分析，當(dāng)事人原本沒有違法意圖，在執(zhí)法人員的引誘之下，才從事了違法活動(dòng)，國(guó)家當(dāng)然不應(yīng)該懲罰這種行為。但這種行為如果運(yùn)用不當(dāng)將致人犯罪，誘發(fā)嚴(yán)重社會(huì)問題。故各國(guó)都對(duì)誘惑偵查在法律上作了嚴(yán)格的限制，被限定只用于諸如毒品犯罪、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪等取證困難、危害嚴(yán)重的特定犯罪。

行政執(zhí)法中的“釣魚執(zhí)法”，與刑事偵查中的“誘惑偵查”，或者叫“誘惑取證”類似。世界各國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)也都使用類似手段，比如警察扮演癮君子向毒販購(gòu)買毒品。但“誘捕”有著嚴(yán)格的控制要求：第一，誘捕對(duì)象是犯罪嫌疑人；第二，已經(jīng)掌握其部分證據(jù)；第三，誘捕時(shí)的事實(shí)不作為犯罪證據(jù)。也就是說，所設(shè)之套本身不能成為違法犯罪的證據(jù)。從形式上講“釣魚執(zhí)法”表現(xiàn)為三種形式：一是“顯露式”，就是當(dāng)事人本身有違法的企圖，且已經(jīng)實(shí)施，但是尚未顯露出來；二是“勾引式”，就是當(dāng)事人本身沒有任何的違法意圖，而執(zhí)法部門采取行動(dòng)勾引當(dāng)事人產(chǎn)生違法意圖；三是“陷害式”，就是當(dāng)事人本身沒有任何違法或犯罪意圖，而執(zhí)法部門采取計(jì)劃陷害當(dāng)事人，使當(dāng)事人產(chǎn)生違法意圖。這三種形式都是以設(shè)套的形式獲取證據(jù)，顯然與我國(guó)的法律所不容。

二、“釣魚執(zhí)法”的違法性分析

在行政執(zhí)法方式上，世界上并無任何國(guó)家允許誘惑執(zhí)法。非法的“釣魚式執(zhí)法”具有很大的危害性。著名法學(xué)家應(yīng)松年教授認(rèn)為，此類有預(yù)謀、有組織的強(qiáng)制性取財(cái)值得警惕，已超出了行政違法范圍，涉嫌犯罪。因而其合法性普遍受到公眾的質(zhì)疑。

（一）程序違法

行政執(zhí)法是十分嚴(yán)肅的事情，一切行使權(quán)力的方式和程序都應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，不能隨意將法定的執(zhí)法權(quán)力委托給沒有執(zhí)法主體資格的個(gè)人去行使，更不能采用市場(chǎng)化的方式將執(zhí)法中的調(diào)查取證權(quán)委托出去，否則就會(huì)出現(xiàn)為執(zhí)法而執(zhí)法，為罰款而執(zhí)法的畸形執(zhí)法形式，甚至還會(huì)形成一個(gè)專業(yè)取證牟利的團(tuán)伙，在缺乏任何管束的情況下，這類團(tuán)伙就演化成了敲詐勒索的團(tuán)體，十分可怕。行政行為的正當(dāng)程序要求我們?cè)趯?duì)相對(duì)人作出不利的決定之前，必須事先告知決定的事實(shí)理由和依據(jù)，必須聽取當(dāng)事人的陳述和申辯。上海的“釣魚執(zhí)法”則省略了這些法定程序，通過誘騙的方式栽贓當(dāng)事人，然后逼迫當(dāng)事人簽署放棄陳述申辯的協(xié)議，從而達(dá)到高額罰款的目的。可以說，這種執(zhí)法缺少起碼的正當(dāng)性與合法性。

（二）執(zhí)法動(dòng)機(jī)不純

行政執(zhí)法中的“釣魚執(zhí)法”，顯然是源于刑事偵查中的“設(shè)套抓捕”，即在掌握一定證據(jù)的同時(shí)，為了抓獲已知犯罪嫌疑人，而通過“誘惑”方式，以利引之，使其落網(wǎng)?！罢T捕”有著嚴(yán)格的控制要求，但是，行政執(zhí)法中的“釣魚”卻是引誘守法公民“違法”，并把所設(shè)之套作為定性的證據(jù)。這種取證的方式本身就是違法的。從動(dòng)機(jī)上來看，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的違法執(zhí)法有兩種情況：一種是為了遏制部分違法行為的泛濫趨勢(shì)而采取的過激方式；另一種是為了某種利益而進(jìn)行的理性選擇。第一種在一定程度上可以理解，但很遺憾，目前各地所暴露出的違法執(zhí)法行為，基本上屬于第二種類型，即執(zhí)法者清楚地知道自己在做與自己的利益有關(guān)并可能為此進(jìn)行相應(yīng)的理性策劃。

（三）破壞法治秩序

法治秩序的建立，不是一朝一夕的事，在建立法治秩序的過程中，執(zhí)法者的行為倍受公眾關(guān)注，也最有可能影響公眾的法治觀念。執(zhí)法者嚴(yán)格、公正的執(zhí)法行為，所樹立起的不僅是執(zhí)法者的權(quán)威和形象，更是法律的權(quán)威和形象。當(dāng)一個(gè)執(zhí)法部門為了私利而“執(zhí)法”時(shí)，特別是引誘守法者“違法”時(shí)，社會(huì)對(duì)法律就會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的質(zhì)疑。而執(zhí)法者所影響的也不僅僅是這一部門的形象，更影響了法律的形象，動(dòng)搖了人們心中的法治觀念和信心。行政執(zhí)法中的“釣魚”行為，不但會(huì)讓公眾在守法與違法的困惑之中，模糊守法與違法之間的界限，更是對(duì)社會(huì)道德釜底抽薪般的打擊。當(dāng)“釣魚”成為常態(tài)，社會(huì)的信任危機(jī)也自然會(huì)加重，互助友愛的美德將在“釣魚”中失去生存的土壤。執(zhí)法者的“釣魚”，守法者固然是那條魚，法律、道德也同樣是那條魚。

三、治理“釣魚執(zhí)法”的對(duì)策

利益驅(qū)動(dòng)是公權(quán)力濫用的起因，缺乏制約和監(jiān)督是公權(quán)力濫用的條件?！搬烎~式執(zhí)法”告訴我們，在執(zhí)法過程中需要建立“執(zhí)法監(jiān)督”機(jī)制，要讓社會(huì)公眾在受到“釣魚執(zhí)法”、“暴力執(zhí)法”和“沉默執(zhí)法”的時(shí)候有申述的地方，有能管濫用公權(quán)力的機(jī)構(gòu)。然而，個(gè)案維權(quán)有可能局部討回被放逐的公正，但撼動(dòng)不了“釣魚執(zhí)法”被權(quán)力濫用的根。要對(duì)“釣魚執(zhí)法”斬草除根，必須先從源頭上遏制“執(zhí)法經(jīng)濟(jì)”，并且嚴(yán)格限制公權(quán)力機(jī)關(guān)以各種方式在社會(huì)上“聘用”各種社會(huì)人員。任何執(zhí)法機(jī)關(guān)都沒有任何理由像公司一樣“按業(yè)績(jī)提成”。所以，我們不僅要用道德來解決公權(quán)力濫用的問題，更要用體制機(jī)制和法律來制約和監(jiān)督公共權(quán)力濫用問題。

（一）行政執(zhí)法必須依法行政，建設(shè)法治政府

合法行政、合理行政、程序正當(dāng)是全面推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的基本要求。合法行政要求行政機(jī)關(guān)從事執(zhí)法活動(dòng)必須有合法依據(jù)，但查閱相關(guān)執(zhí)法依據(jù)，我們無法找到“釣魚”執(zhí)法的合法依據(jù)，與這相反，我們看到的是“釣魚執(zhí)法”的違法依據(jù)。同時(shí)，行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正原則。對(duì)普通違法行為進(jìn)行查處時(shí)采用誘惑性行政執(zhí)法存在違反比例原則的嫌疑。在刑事訴訟過程中，誘惑性偵查的采取是非常謹(jǐn)慎的，它僅僅是一種補(bǔ)充性、特殊性的偵查手段，不能作為一種常規(guī)偵查手段，應(yīng)用“釣魚執(zhí)法”取證以證明相對(duì)人違法的行為，多數(shù)屬于輕微的違法。這種輕微違法，其程度遠(yuǎn)不及刑事犯罪那么嚴(yán)重，因此，“釣魚執(zhí)法”存在違反比例原則的嫌疑，不符合行政合理性原則。此外，“釣魚執(zhí)法”往往立案、調(diào)查、處理一氣呵成，并且往往是由同一批執(zhí)法人員來實(shí)施，與行政法的正當(dāng)程序要求有較大出入。綜上所述，在全面建設(shè)法治政府的今天，行政執(zhí)法必須以依法行政為基礎(chǔ)，做到合法行政、合理行政，程序正當(dāng)。

（二）行政執(zhí)法要與經(jīng)濟(jì)分離，維護(hù)公共行政的精神

透過現(xiàn)象看本質(zhì)，“釣魚執(zhí)法”事件究其根本是“以罰代管”的行政管理思維以及派生出的對(duì)金錢的追逐，導(dǎo)致把管理對(duì)象當(dāng)作取款的機(jī)器。執(zhí)法觀是公務(wù)員隊(duì)伍建設(shè)必須首先解決的問題，尤其是由于當(dāng)前基層行政機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)困難，以追贓返還來彌補(bǔ)經(jīng)費(fèi)不足的情況下，如果執(zhí)法指導(dǎo)思想不正確，就容易導(dǎo)致利益驅(qū)動(dòng)，為錢辦事，就容易導(dǎo)致執(zhí)法目的本末倒置，就容易導(dǎo)致執(zhí)法觀的扭曲，從而損害群眾利益、損害行政機(jī)關(guān)的形象、損害公共精神。

（三）行政執(zhí)法要誠(chéng)實(shí)守信，構(gòu)建誠(chéng)信政府

從道德層面上探討，對(duì)犯罪嫌疑人，尤其是嚴(yán)重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺騙性的偵查手段尚未逾越被普遍認(rèn)可的國(guó)家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限，因此具有一定的法律容許性。這是由犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害性與使用欺騙性偵查手段的負(fù)面影響兩者之間相權(quán)衡而作出的價(jià)值和政策選擇，就“釣魚”執(zhí)法來看，執(zhí)法的對(duì)象僅僅是行政違法嫌疑人，行政違法的社會(huì)危害性與犯罪的社會(huì)危害性有質(zhì)的區(qū)別，對(duì)行政違法嫌疑人采用誘惑性調(diào)查手段超過了被普遍認(rèn)可的國(guó)家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限，損害了政府誠(chéng)實(shí)守信的形象，其造成的負(fù)面影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其帶來的一丁點(diǎn)效益。因此，在日常行政管理、行政執(zhí)法過程中，一定要遵循誠(chéng)實(shí)守信原則，構(gòu)建誠(chéng)信政府。

（四）建立健全監(jiān)督機(jī)構(gòu)，確保執(zhí)法權(quán)正確行使

權(quán)力產(chǎn)生腐敗，絕對(duì)的權(quán)力產(chǎn)生絕對(duì)的腐敗，依靠監(jiān)督才能防止腐敗，預(yù)防和治理執(zhí)法、司法不公問題，同樣必須健全監(jiān)督機(jī)制，增強(qiáng)監(jiān)督實(shí)效。有效的監(jiān)督是樹立正確執(zhí)法觀的良藥，必須以刮骨療毒的勇氣，克服和糾正監(jiān)督缺位、錯(cuò)位、不到位的問題?；鶎庸珓?wù)人員作為行政執(zhí)法者，要勇于接受監(jiān)督，在自覺接受外部監(jiān)督的同時(shí)，切實(shí)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督和制約。

綜上所述，在社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型的今天，我們不相信扭曲了權(quán)力性質(zhì)的“釣魚執(zhí)法”怪象只是存在于上海等個(gè)別地區(qū)，也不相信這只是在交通領(lǐng)域才有，但我們相信，一個(gè)被置于有效監(jiān)督之下、受約束的公權(quán)力一定不會(huì)蛻變?yōu)椤八狡鳌薄！皵嘀缸C清白”表象指涉的是抗?fàn)幉还珗?zhí)法的個(gè)人事件，但其掩蓋的現(xiàn)實(shí)卻是在監(jiān)督真空中失范的權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的漠視。從理論上講，執(zhí)法者手中的權(quán)力是一把雙刃劍，一旦不以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，缺乏有效的監(jiān)督和制約，就會(huì)面臨被“私化”的危險(xiǎn)，很容易淪落為少數(shù)部門乃至個(gè)人的“私器”，走向背離社會(huì)和公眾利益的反面。因此，行政執(zhí)法必須遵守法治的原則。只有依法規(guī)范權(quán)力，建立誠(chéng)信政府，才是現(xiàn)代社會(huì)的長(zhǎng)治之策。

（作者系武警北京指揮學(xué)院教師、北京大學(xué)政府管理學(xué)院訪問學(xué)者）

（責(zé)任編輯 崔光勝）