ERPA解讀與談判

何生

碳交易大不同于一般的國際貨物買賣。對許多中國參與者來說,這片未知的水域可能更廣闊,潛藏的暗礁也可能更多

目前,基于CDM(Clean Development Mechanism, 清潔發(fā)展機(jī)制)的溫室氣體減排量交易(下稱碳交易),已形成了可觀的市場。作為交易的核心法律文件,ERPA(Emission Reduction Purchase Agreement,減排量買賣協(xié)議),不僅是買賣雙方談判的焦點(diǎn),而且也對雙方熟知國際交易的律師和顧問提出了挑戰(zhàn)。

重要原因之一,是碳交易大不同于一般的國際貨物買賣。律師很多時候要和客戶一起在未知的水域畫出航道。對許多本來就對國際商事交易規(guī)則不熟悉的中國CDM參與者來說,這片未知的水域可能更廣闊,潛藏的暗礁也可能更多。

ERPA的特點(diǎn)

ERPA屬于買賣合同,而且必然是跨境交易。與一般國際貨物買賣合同相比,ERPA至少具有以下三個特點(diǎn)。

一是可適用的法律框架缺失。碳交易的“商品”——減排量,本身并非有形的貨物,現(xiàn)有的國際貿(mào)易公約和慣例無法直接適用于碳交易。CDM本身是國際合作應(yīng)對氣候變化的一項(xiàng)制度創(chuàng)新,因此,各國國內(nèi)法也并未專門針對CDM碳交易提供直接的法律框架。一些在碳交易設(shè)計之時就產(chǎn)生的法律問題,例如減排量的所有權(quán)(title)問題,即使到今天也沒有完美的答案。

二是金融行業(yè)的買家主導(dǎo)了CDM交易框架的設(shè)立,從而在很多方面影響了ERPA的形式和內(nèi)容。與一般國際買賣不同,核證減排量(CER)的買方相當(dāng)多的是西方大金融機(jī)構(gòu),金融機(jī)構(gòu)將其在金融交易中一些常見的概念和框架引入到了ERPA當(dāng)中來,從而使ERPA比一般的國際買賣合同更加復(fù)雜。

三是在管轄ERPA的準(zhǔn)據(jù)法方面,英國法占據(jù)了統(tǒng)治性的地位。這既有大部分金融買家都在歐洲的原因,也因?yàn)橛ㄔ趪H商業(yè)交易,特別是金融交易當(dāng)中長期占據(jù)統(tǒng)治地位?，F(xiàn)在的一些ERPA的范本,有的直接默認(rèn)英國法作為準(zhǔn)據(jù)法,有的是用英國法下常用的概念和商事合同架構(gòu)來起草的。從英國法的角度來分析和理解ERPA,并且在實(shí)踐中靈活運(yùn)用英國法實(shí)務(wù)的工具和技巧,就成為談判出一個好的減排量交易的關(guān)鍵。

ERPA文件范本

近幾年來,一些機(jī)構(gòu)制定ERPA的示范文本,期望其能夠成為市場選擇的標(biāo)準(zhǔn)文本。

例如國際減排交易協(xié)會(International Emissions Trading Association, IETA)2004年發(fā)布的ERPA2.0,2006年發(fā)布的ERPA3.0,以及Code of CDM Terms1.0;世界銀行原型碳基金(Prototype Carbon Fund,PCF)的核證減排量通則(General Terms);荷蘭政府的《核證減排量采購招標(biāo)協(xié)議》(Certified Emission Reduction Unit Procurement Tender,CERUPT);以及一組主要來自第三世界國家的律師2007年起草的《核證減排量買賣協(xié)議》(Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement,CERSPA)。

這些示范文本或者標(biāo)準(zhǔn)文本各有特色,也各有優(yōu)劣。國際減排交易協(xié)會的ERPA,作為最早的標(biāo)準(zhǔn)化的示范文本,得到了較為廣泛的使用,特別是ERPA2.0,目前已成了市場經(jīng)常使用的主要參照。

這些示范文本形式和內(nèi)容雖有不同,但基本上都包含了定義、前提條件、陳述與保證、買賣方義務(wù)、違約與解約、核證減排量交付與貨款支付,以及與CDM項(xiàng)目運(yùn)營相關(guān)的條款。

前提條件條款

前提條件(Conditions Precedent)是ERPA常見但并非必需的條款。

前提條件,一般是指合同本身或者合同下的全部或者是部分義務(wù)生效前必須滿足的某些條件。在ERPA當(dāng)中,約定合同本身生效的前提條件的比較少,更多的是約定合同下全部或者是部分義務(wù)生效的前提條件。具體內(nèi)容既可以包括對交易方的行為能力和授權(quán)的確認(rèn),也可以包括交易所需的第三方的批準(zhǔn)或許可的取得,甚至還可以包括交易一方需要完成的某些事項(xiàng),例如令其滿意的法律意見的取得和盡職調(diào)查的完成。

前提條件條款與合同其他條款的不同之處在于,前提條件條款本身并不構(gòu)成合同方的義務(wù),即使是該條款看上去像是規(guī)定了一方的義務(wù)。因此,即使是合同已經(jīng)生效,當(dāng)前提條件未能滿足的話,任何一方也無需為此承擔(dān)違約賠償責(zé)任。而一旦需要完成該前提條件的時間過了以后,任何一方都可以主張合同的終止。而對于合同其他條款而言,合同一經(jīng)生效,就產(chǎn)生約束力,一旦不履行,就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

正是由于這樣的法律后果的區(qū)別,什么樣的條款應(yīng)當(dāng)放在前提條件條款下,什么樣的條款應(yīng)當(dāng)放在合同其他條款下,就需要當(dāng)事人仔細(xì)考慮。例如,如果買方希望CDM項(xiàng)目業(yè)主承擔(dān)完成項(xiàng)目注冊的主要義務(wù),就不應(yīng)該將其放置在前提條件條款當(dāng)中,而是應(yīng)當(dāng)將其放在其他合適的條款下面。如果買方覺得這一條件是如此之重要,以至于必須作為其履行義務(wù)的前提條件的話,那么,也應(yīng)該在前提條件規(guī)定后,再考慮在合同其他部分加以規(guī)定,否則,就無法構(gòu)成對賣方的約束性義務(wù)。

一般而言,前提條件越多,合同履行的不確定性就會越大。比如,以買方完成對項(xiàng)目的盡職調(diào)查或者是賣方完成對買方的資信的盡職調(diào)查作為前提條件之一,這樣的結(jié)果是,進(jìn)行盡職調(diào)查的一方并無義務(wù)進(jìn)行調(diào)查,但如果在規(guī)定的時間未完成調(diào)查,或者結(jié)果不令其滿意,任何一方都可以主張合同終止。

正是由于前提條件條款的這一特點(diǎn),在既有ERPA示范文本中,前提條件條款正趨于減少。當(dāng)然,很多CDM項(xiàng)目下的ERPA當(dāng)中,還是規(guī)定了繁多的前提條件。

對于ERPA下的合同各方來講,在決定采用某一前提條件之前,應(yīng)該問自己兩個問題:第一,該前提條件是否真的有必要?第二,如果有必要,是否將其放置在ERPA下的其他條款下(例如陳述和保證條款或者是一方的義務(wù)條款下)更有利?一般而言,將那些為履行ERPA主要義務(wù)所必需的,而且無法將僅僅由ERPA各方控制的事項(xiàng)作為前提條件(例如CDM項(xiàng)目注冊的完成),應(yīng)該是對雙方有利的。但無論如何,清晰理解不同的前提條件條款的不同的法律后果,是決定是否和如何采用前提條件本身的“前提條件”。

陳述與保證條款

陳述與保證條款(Representations and Warranties),有時又被稱為保證條款(Warranties),是英國法(特別是買賣法)的獨(dú)特制度設(shè)計,也是ERPA下常見的非常重要的條款。陳述與保證條款,簡而言之,就是對事實(shí)的陳述,而這些事實(shí)是用來勸誘對方訂立合同,而對方也基于對這些陳述的依賴而訂立了合同。陳述與保證條款的應(yīng)用是與英國合同法下一個重要的概念——誤述(Misrepresentation)——聯(lián)系起來的。一旦陳述的內(nèi)容不實(shí),就構(gòu)成了誤述,而被誤導(dǎo)的一方,就可以根據(jù)立法的規(guī)定或者是普通法的原則,撤銷合同和/或主張損害賠償。

在ERPA當(dāng)中規(guī)定陳述和保證條款,可以實(shí)現(xiàn)多個目的。在談判中可迫使另一方披露相關(guān)的信息和問題,在合同訂立后如果發(fā)現(xiàn)相關(guān)的陳述虛假不實(shí),可以主張違約賠償并在嚴(yán)重的情況下解除合同。

與一般的貨物買賣合同不同,ERPA下的陳述和保證條款通常很廣泛,而且賣方的陳述和保證條款一般也比買方的多。通常可將其分為兩大類:一類是所謂的合法性陳述(legal representations),另一類是所謂的商業(yè)性陳述(commercial representations)。合法性陳述,一般包括對合同方訂約的行為能力、設(shè)立和存續(xù)的合法性、合同義務(wù)的有效性等的陳述和保證;商業(yè)性陳述通常是對與合同方相關(guān)的事實(shí)的更進(jìn)一步、更細(xì)致的陳述和保證,包括無訴訟、無重大不利變化、合同標(biāo)的物的所有權(quán)以及無權(quán)利負(fù)擔(dān)(encumbrance)等的陳述和擔(dān)保。

現(xiàn)有的一些示范性的ERPA下的陳述和保證條款都包括了這些內(nèi)容,但在形式和側(cè)重點(diǎn)上有所不同,既有買方和賣方各自陳述的,也有雙方統(tǒng)一陳述然后再各自陳述的。在談判陳述和保證條款時,除了要了解這些條款的法律意義,以下幾點(diǎn)應(yīng)當(dāng)特別注意。

首先,要注意利用披露條款(Disclosure)來限制陳述和保證條件下的義務(wù)。這一點(diǎn)對賣家可能更為重要。本來英國法的傳統(tǒng)是所謂的“買家自負(fù)其責(zé)”(Caveat Emptor),賣家沒有義務(wù)向買家披露關(guān)于他自己或商品的信息,買家應(yīng)當(dāng)自行判斷并對其判斷負(fù)責(zé)。

但隨著立法以及法律實(shí)務(wù)的發(fā)展,賣家逐漸承擔(dān)了越來越多的合同上的披露義務(wù)。如上面所說,陳述和保證條款的目的之一,就是迫使對方披露真實(shí)的信息和問題,因此通常在起草陳述和保證條款時,都會將其規(guī)定得很寬泛。那么,在談判陳述和保證條款時,如果將相應(yīng)的真實(shí)的信息用適當(dāng)?shù)姆绞脚督o對方,就能夠起到限制相應(yīng)的陳述保證條款的作用,從而在實(shí)質(zhì)上縮小陳述和保證的范圍。另外,要善于靈活運(yùn)用陳述方的知情條款(best knowledge)、最小額原則(De minimis threshold)、重大性(materiality)等合同語言來限制陳述保證下的義務(wù)。

此外,要注意陳述和保證條款與承諾條款(Undertakings)的區(qū)別。陳述和保證通常只能是對訂立合同之前的事實(shí)的陳述和保證,而不涉及對未來的承諾。有的ERPA當(dāng)中將陳述和保證條款與承諾條款放在了一起,這對陳述方來說,并不是好的選擇,因?yàn)槌兄Z條款是對未來履行某一義務(wù)的承諾,它和陳述與保證條款的性質(zhì)不同,違反后的救濟(jì)方式也有所不同。將承諾條款放入陳述和保證條款下,不僅造成合同理解上的困難,而且在違約后的責(zé)任認(rèn)定上容易造成爭議。

陳述方還應(yīng)當(dāng)特別注意陳述條款被要求重復(fù)的規(guī)定。通常在ERPA下的陳述和保證條款會規(guī)定,要在合同訂立后某些時間點(diǎn)重復(fù)做出,例如項(xiàng)目竣工時,核證減排量交付時或接受時,或者是減排量產(chǎn)生時。重復(fù)條款的規(guī)定是為了確保在ERPA履行中的某些重要時間點(diǎn),陳述方和項(xiàng)目的狀況能夠保持不變。但由于在ERPA訂立和上述這些時間點(diǎn)之間通常會有一段時間間隔,因此,陳述和保證的事項(xiàng)很容易發(fā)生變化,如果對原來的陳述和保證條款不加區(qū)別地重復(fù)做出,很容易導(dǎo)致陳述方僅僅因?yàn)楹苄〉淖兓?所謂的hair trigger),就形成違約。

因此,陳述方在談判和訂立ERPA時,應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析和區(qū)別哪些陳述條款可以重復(fù)做出。通常而言,那些有關(guān)于陳述方的“合法性陳述”以及財務(wù)狀況的陳述和保證可以被重復(fù),而那些變化超出其控制范圍的陳述條款(例如關(guān)于“無訴訟”的陳述條款)不應(yīng)當(dāng)被重復(fù)。當(dāng)然,交易的對方有時可能會堅持重復(fù)陳述和保證條款,以確保在其履行主要義務(wù)(例如付款)之前,陳述方自身和交易的合法性都能得到保證。

作為一個折衷的辦法,可以考慮將那些不適宜重復(fù)做出的陳述和保證條款變更為承諾條款,由陳述方承諾確保(或者盡最大努力確保)其在某些時間點(diǎn)的實(shí)現(xiàn)。另一個方法是給予陳述方在上述間隔期間做出進(jìn)一步披露的權(quán)利,以防止由于情況變化而造成違約。這樣的條款需要仔細(xì)推敲擬定。

最后,陳述方一定要盡量避免所謂的“長青”條款(evergreening)的出現(xiàn)。這種條款規(guī)定了陳述和保證的內(nèi)容適用于整個合同期,極易造成陳述方動輒違約情形的出現(xiàn)。在一些示范ERPA文本中,也出現(xiàn)了這樣的條款,使用者因此要特別小心。

買賣、交付與付款條款

與ERPA下的其他條款相比較而言,買賣、交付與付款這些條款更類似于一般的貨物買賣合同中的同類條款。但應(yīng)當(dāng)注意的是,雖然這些條款表面上看和一般的貨物買賣合同類似,但由于CDM這一機(jī)制本身的特殊性,導(dǎo)致在國際貿(mào)易當(dāng)中一些成熟的慣例和安排無法在ERPA下實(shí)現(xiàn)。例如,在國際貨物買賣中,買賣雙方經(jīng)常通過信用證作為支付方式,來解決由于交貨和付款無法同時進(jìn)行所產(chǎn)生的風(fēng)險,并且通過使用國際貿(mào)易術(shù)語通則(Incoterms)來劃分買賣雙方的責(zé)任和費(fèi)用的分擔(dān)。這些成熟的慣例和安排,在目前的減排量交易市場,尚無法實(shí)現(xiàn),這就使ERPA下的買賣交易風(fēng)險分配更加不確定。也許正是由于這個原因,實(shí)務(wù)當(dāng)中ERPA下的交付方式和付款方式似乎更加簡單。

賣方通過將核證減排量轉(zhuǎn)入買方登記賬戶后,交付即告完成。而付款通常在交付后的一定時期內(nèi)完成。如果買方不提供付款擔(dān)保的話,賣方無疑面臨更大的風(fēng)險。實(shí)際上,賣方除了要求買方提供付款擔(dān)保,還應(yīng)當(dāng)注意利用英國合同法下一個對賣方很有利的條款,來平衡風(fēng)險從而保護(hù)自己,這就是貨權(quán)保留條款(retention of title)。通過在ERPA當(dāng)中適當(dāng)規(guī)定賣方對核證減排量的所有權(quán),只有在買方完全付清所有貨款后才轉(zhuǎn)移給買方,賣方就可以很大程度上避免買方不按合同付款的風(fēng)險。

當(dāng)然,如上文所說,關(guān)于減排量所有權(quán)的問題,到現(xiàn)在也沒有完美的答案,但這不影響通過合同條款對其做變通的描述和規(guī)定,從而明確賣方對其所享有的權(quán)利。在通常的交付安排下,買方付款以前,核證減排量就已經(jīng)進(jìn)入它的賬戶了。

但買方在這種情況下要成功轉(zhuǎn)賣或者是以其他方式處置核證減排量,并非易事。一方面,法律有大的原則來限制買方在這種情況下的轉(zhuǎn)賣;另一方面,ERPA的買方很多是金融機(jī)構(gòu),它們要受制于政府金融管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管,而且要轉(zhuǎn)賣的話,通常新的買方也會要求其對核證減排量的貨權(quán)做陳述和保證。在這種情況下,它們甘冒風(fēng)險而做誤述的可能性就比較小了。

解約與違約

解約條款可能是ERPA當(dāng)中最長也是最復(fù)雜的條款了。解約會導(dǎo)致合同雙方(包括違約方)的履行義務(wù)的解除。一旦解約,違約方履行合同的義務(wù)就轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)牧x務(wù)。但解約不影響解約前已經(jīng)履行的合同義務(wù)的有效性。

解約通常和違約相聯(lián)系。因此在ERPA的解約條款下,或者是與其并列,都會有很長的“解約事件”條款,詳細(xì)列舉了可以觸發(fā)解約的具體情況,通常會包括陳述和保證條款錯誤或者是有誤導(dǎo)性、違反主要義務(wù)、一方資不抵債(Insolvency)等。相應(yīng)的,一般也會針對不同的解約事件,規(guī)定不同的解約后果。

解約條款的這種復(fù)雜性,部分原因在于前文所說的碳交易本身的獨(dú)特性,導(dǎo)致了現(xiàn)有的法律框架和國際慣例很多時候無法直接適用于ERPA,于是雙方意圖通過詳盡的合同條款規(guī)定來彌補(bǔ)這一缺陷;另一個原因在于英國法本身對待解除合同條件的嚴(yán)格態(tài)度。

在英國法下,合同訂立容易,但要解除就困難了,法官總的精神是盡量維持合同的效力。法官在認(rèn)定某一違約情形是否嚴(yán)重到足以構(gòu)成解除合同的條件時,首先看的不是該違約行為本身的性質(zhì)或其后果的嚴(yán)重性,而是看合同雙方在訂約時對與違約行為相關(guān)的合同條款賦予了多重要的地位。

在ERPA中詳盡規(guī)定解約事件,有利于減少不確定性造成的風(fēng)險。但是,這樣一來,就導(dǎo)致解約條款變得非常復(fù)雜,而且形式多樣,很難有比較統(tǒng)一的模式和標(biāo)準(zhǔn)。但萬變不離其宗,對這些解約條款的意義和法律后果的分析,最終還是要?dú)w結(jié)到對英國法,特別是買賣法的理解和適用上。

對ERPA的合同方,特別對不是起草ERPA的一方來說,在談判解約條款時,除了仔細(xì)分析其結(jié)構(gòu)和商業(yè)上的可行性,還需要透過合同,理解解約條款本身的法律意義以及在ERPA規(guī)定之外的法律救濟(jì)手段。

首先,買賣雙方都應(yīng)該清楚的是,ERPA當(dāng)中規(guī)定的解約條款可能僅僅是合同可以解除的部分情形。法律賦予了其他可以解除合同的情形,如合同受阻或者是某一方拒絕履約。在這些情況下,即使是ERPA本身沒有規(guī)定,合同也可以依據(jù)相關(guān)的法律的規(guī)則解除。

此外,還應(yīng)該注意,解約本身僅僅是解除了雙方繼續(xù)履行合同的義務(wù),它與違約可能相關(guān),也可能不相關(guān)。解約不一定因?yàn)檫`約,違約也不一定導(dǎo)致解約。因此,對解約的情形和后果需要仔細(xì)分析,區(qū)別對待。不能因?yàn)槟骋环降男袨闃?gòu)成了ERPA規(guī)定的解約事件(例如一方破產(chǎn)或者是控股股東發(fā)生了變化),就理所當(dāng)然地承擔(dān)違約責(zé)任。

其次,要綜合考慮解約后的救濟(jì)手段,這些手段也不一定都會在ERPA中直接規(guī)定。在大部分因?yàn)檫`約造成的解約的情況下,損害賠償是主要的救濟(jì)手段。而對損害賠償?shù)挠嬎阃ǔＲ运^的“市場價格”作為參考標(biāo)準(zhǔn),計算市場價格和合同價格的差,作為一方損失的主要依據(jù)。這是英國買賣法損害賠償計算的首要方法,也是ERPA常用的解約后救濟(jì)方法。

但買賣雙方都應(yīng)該注意的是,在ERPA下,獲得救濟(jì)的方法并非只有損害賠償一種。

例如,對買方而言,最大的解約事件就是賣方交付失敗;而對于賣方而言,最大的風(fēng)險是買方不付款。對于賣方交付失敗,買方首要的救濟(jì)手段當(dāng)然是尋求損害賠償,但這不影響其選擇其他手段,例如,解除合同,取回貨款(如果已經(jīng)支付了的話),或者是主張合同繼續(xù)有效,要求賣方交付替代的核證減排量。

在實(shí)務(wù)當(dāng)中,ERPA買家付款一般都是在核證減排量交付之后,因此就免去了貨款先行支付的風(fēng)險。即使是在有部分預(yù)付款的情況下,買方也可以通過要求賣方提供擔(dān)保來降低風(fēng)險。正因?yàn)閷τ诮桓妒∮卸喾N救濟(jì)手段,所以在不少ERPA當(dāng)中,交付失敗都獨(dú)立于解約條款而單獨(dú)規(guī)定。

相反,對于買方不付款的情況,通常都規(guī)定在解約條款下,而賣方的救濟(jì)手段是根據(jù)上文所說的以市場價格來計算損害賠償額。

這對賣方來說,當(dāng)然是很重要的一種救濟(jì)手段,但并非在所有情況下都是最好的選擇。賣方還可以直接要求支付貨款和利息,而對賣方來說,這在很多時候比追究損害賠償更方便、更省事,法律上的證明責(zé)任更小。賣方還可以通過上文所述的貨權(quán)保留條款,在ERPA當(dāng)中規(guī)定,當(dāng)買方不按期付款時,收回核證減排量,要求買方賠償損失。

當(dāng)然,賣方和買方違約的情形并不只是上述這些,而相應(yīng)的救濟(jì)手段也更多,需要針對具體的情形并參考英國法的實(shí)務(wù),在ERPA中予以規(guī)定?！?/p>

作者為北京華聯(lián)律師事務(wù)所律師,英格蘭與威爾士地區(qū)律師公會會員