合同解除效力的比較研究

曾祥生

[摘要]基于合同法的基本理念，一個合法有效的合同，應當盡可能地使之有效。然而，合同締結之后實際履行過程中，難免會出現(xiàn)一方當事人基于這樣或那樣的原因違反合同義務或不可預見的情形，當合同業(yè)已成為當事人的沉疴時，若不允許其逃逸合同的束縛，對當事人要求難免過于苛刻，因此有必要賦予當事人以合同解除權。解除權行使的效力既是合同解除制度中的核心問題，也是世界合同法理論中一直成為極富爭議的問題。

[關鍵詞]合同解除；解除權；溯及力

[中圖分類號]DF21[文獻標識碼]A[文章編號]1672-7320(2009)04-0550-05

合同解除效力問題的核心在于解除權行使是否具有溯及既往的效力，這在大陸法系各國是個充滿爭議的話題。之所以會對合同解除的溯及力產生爭論，是它對于合同解除后的給付返還和損害賠償?shù)男再|與范圍影響重大。

一、理論上的分歧

在合同解除的效力問題上，可總結為直接效力說、間接效力說，折中說和清算關系說。

1、直接效力說。該說認為，合同解除的結果是契約關系的追及性消滅，即被當作本來就不存在來處理。解除不僅是尚未得到履行的各項給付義務的消滅原因，而且是整個契約關系的消滅原因。此說賦予解除權以溯及既往的效力，“亦即契約經解除者，視為自始未成立，而使解除在效果上與撤銷相同”，目的是使合同好像從來就沒有存在過一樣。依此說，則必須認定原已履行之給付，現(xiàn)成為無法律上原因，而發(fā)生不當?shù)美颠€請求權；契約解除后，因民法特別規(guī)定而成立法定的債務關系。此說為德國以前通說，并仍然為目前臺灣地區(qū)學說和實務所采。

2、間接效力說。間接效力說認為，“解除發(fā)生并不等于契約關系溯及性消滅”，合同解除后。并不發(fā)生使合同歸于消滅的效力，只不過是使合同的作用受到阻止，而使尚未得到履行的債務發(fā)生拒絕履行的抗辯權，對于已經履行的債務，則發(fā)生新的返還債務。

3、折中說。該說認為，在合同解除時，未履行的債務自合同解除時歸于消滅(與直接效力說同)，對于已履行的債務并不消滅，而是因解除而發(fā)生新的返還請求權(與間接效力說同)。

4、清算關系說。此學說認為，合同解除并不像撤銷和無效那樣使合同歸于消滅，而是將當事人從未履行的給付義務中解脫出來，并且在繼續(xù)存在的合同框架之下通過“重新控制”將所履行的給付回轉成為清算了結關系。在清算了結最終結束之前，合同繼續(xù)存在；對于已經完成的給付，給付義務通過改變方向成為對置關系；對于未完成的給付，給付義務通過解除歸于消滅；合同在這里是起到清算了結框架的作用。

綜上所述，“直接效力說”其實主張合同解除有溯及既往的效力，而“清算關系說”則認為合同解除并沒有溯及力，并否認溯及力與恢復原狀之間的直接關聯(lián)，有關合同解除效力的爭議，對于學說和立法發(fā)生影響的主要為直接效力說和清算關系說，至于間接效果說和折中說，實際上已經淪為異說。

二、立法與司法實務

(一)德國的立法及司法實務的通行做法

德國立法與司法實務對合同解除溯及力問題的認識有一個變化的過程。原《德國民法典》與司法實務均采“直接效力說”，認為契約的效力因解除而溯及地消滅。在德國債法修正案通過后，則改采新的理論，認為解除權的行使，并不使契約溯及地消滅，而是發(fā)生一種恢復原狀的清算了結關系，原契約的基礎仍然存在，債之統(tǒng)一性不因而受影響，不生不當?shù)美颠€的問題。

對于解除后的恢復原狀，原《德國民法典》第350～354條區(qū)別不同的情況做了分別規(guī)定：對于因意外事件致受領標的物滅失時，合同解除權不消滅；對于因可歸責于自己的事由致受領標的物嚴重毀損、滅失或其他事由不能返還的，解除權消滅；因解除權人加工或者改造所受領的標的物使其變?yōu)槠渌N類的物致使不能恢復原狀時，解除權消滅；解除權人出讓所受領的標的物或者其重要部分，或者對標的物或者其重要部分設定第三人權利的，也可能導致解除權的消滅(以強制執(zhí)行或者假扣押方式，或者由破產管理人所進行的處分，與解除權人的處分相同)；解除權人遲延返還，另一方當事人限定返還期限逾期仍不返還的，排除解除權。但德國債法修正案對民法典的上述規(guī)定作了修改：在約定解除權，當權利人無法恢復原狀和歸還受領物時應排除解除權的適用；在法定解除權，當解除權人無法歸還其受領的貨物時，其仍舊享有合同解除權。也就是說，德國新債法一改過去因無恢復原狀而排除解除權的做法，適用具有獨立性的價值返還機制以為救濟。

對于價值返還機制，就其范圍而言，原《德國民法典》中價值補償僅適用于已提供的勞務及出讓物的使用的情形，關于“因物的毀損、滅失或者其他事由致不能歸還受領物的責任從受領給付之時依據(jù)訴訟時所有權人與占有權人的關系決定”(《德國民法典》第347條第1句)的規(guī)定則是對價值補償機制適用的補充。而德國新債法的價值補償機制更具有適用上的廣泛性。應當說，德國新債法對德國民法典的修改是法律上的重大突破和創(chuàng)新，它消除了舊有法律“根據(jù)是否能夠恢復原狀(返還)決定能否適用解除權”的邏輯混亂，較好的協(xié)調了溯及效力與恢復原狀的矛盾關系，增進了法律體系內部的和諧與統(tǒng)一。

(二)法國的立法及司法實務的通行做法

根據(jù)法國民法典，合同的解除對于非繼續(xù)性合同具有溯及力，即合同一經解除，即溯及到合同成立時起效力消滅；就當事人之間關系而言，如合同未履行，則合同歸于消滅；如果合同已經履行，則雙方應按照合同無效后返還財產的同樣方法相互返還財產，有過錯的當事人應當承擔賠償責任。在買賣合同中法國民法典的規(guī)范更為具體，如其第1611、1621條規(guī)定：“各種情形，如因在約定的期限到期時未交付標的物，致使買受人遭到損失，出賣人應負損害賠償責任”；“買受人取消合同的所有情形，出賣人除應向買受人返還已收取的價金外，如收取了合同費用，應返還之?！狈▏穹ㄕJ為，受客觀情況的限制，連續(xù)性合同的解除不具有溯及力，這是因為這類合同被解除后，其解除前已經產生的事實狀態(tài)不可能再行恢復。

(三)荷蘭的立法及司法實務的通行做法

在荷蘭，“關于解除的效果，在新民法典中，與設置了同法國民法典相當?shù)囊?guī)定的舊民法典不同，不溯及既往。第6編第269條規(guī)定‘解除，除解除之訴提起之前已經履行的提供因解除之宣判構成無效的場合之外，不具有溯及效力。其結果，關于已經履行的部分，作為有‘法律上的原因的給付，不得評價為不當?shù)美?。在已經履行的給付的返還關系上，在那里也不得適用關于不當?shù)美囊?guī)定。所以新民法典專設一條，規(guī)定‘解除，使雙方當事人從各自負擔的債務中解放出來，明示了各當事人將來得以從其負擔的債務下解放出來的同時，規(guī)定了‘債務雖然僅限于在已經履行的那部分上，關于該債務的履行的法律上的原因繼續(xù)存在，但對雙方當事人，發(fā)生應當返還已經受領的給付的債務”“再有，在新民法典之下，也與舊民法典中的規(guī)定同樣，解除與損害賠償并存”。

(四)CISG＼PECL＼PICC

在CISG第45條，第61條和第81條規(guī)定了買賣雙方在宣告合同無效后的效果，CISG的宣告合同

無效規(guī)則其實相當于大陸法系的合同解除制度。具體而言，解除權人仍然享有債務不履行的損害賠償?shù)臋嗬?，不影響雙方關于解決爭端的任何規(guī)定，也不影響合同中關于雙方在宣告合同無效后權利和義務的任何其他規(guī)定。

在PECL中，正如日本學者所指出，“作為使合同終了(解除)場合下的效果方面的特征，在PECL中，采用了合同終了的不溯及性構成是非常重要的。即第9；305條第1款規(guī)定，‘合同的終了，使雙方當事人從將來的實施履行的義務和領受履行的義務下解放出來。并且，依據(jù)第9:306——第9:309條的規(guī)定，并不影響在解除之前發(fā)生的權利和責任。PECL在第9:306－第9:309條，規(guī)定了尚未對待履行的金錢和物品的返還規(guī)則”。

在PICC，其在第7.3.5.規(guī)定了終止合同的一般效果：(1)合同的終止解除雙方當事人履行和接受未來履行的義務。(2)終止并不排除對不履行要求損害賠償?shù)臋嗬?3)終止并不影響合同中關于解決爭議的任何規(guī)定，或者甚至在合同終止后仍應執(zhí)行的其他合同條款。同時PICC第7.3.6.條(恢復原狀)規(guī)定：(1)終止合同時，任何一方當事人可主張返還他所提供的一切，只要該方同時亦返還他所收到的一切。如果實物返還不可能或不適當，只要合理，應以金錢予以補償。(2)但是若合同的履行已持續(xù)了一段時間，并且合同是可分割的，則只能對合同終止生效后的那段期間的履行請求此類恢復原狀。但是PICC實質上并不允許當事人在終止合同時主張債務不履行的損害賠償，而只是允許解除權人“在終止合同的情況下，可以要求損害賠償以對由終止合同所產生的損失進行賠償”。

(五)英美法的理論與司法實務的做法

英國法上的合同解除并沒有溯及力，合同解除后，僅僅消滅合同尚未履行的義務，已經發(fā)生的權利仍然有效，但對于欠缺對價的給付則需要恢復原狀，溯及力的有無與恢復原狀之間并沒有關聯(lián)，且因為解除沒有溯及力，所以不需區(qū)分繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。在1980年的Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd一案中，迪普洛克勛爵(Lord Diplock)指出，在無辜一方選擇解除合同時，雙方未履行的原義務(primary obligations)被解除，除非不履行在法律上是可恕的，法律默示違約一方有次義務(secondary obligations)支付給對方金錢，以彌補他因不履行未來的義務及違約而招致的損失，該項次義務取代違約一方的未履行的原義務。至于在解除前的違約，不論違約的是哪一方，各方支付金錢彌補對方因違約而招致?lián)p失的次義務仍然存在。這就是英國法上所謂“對原義務的違反產生替代的次義務”規(guī)則?？梢园l(fā)現(xiàn)，德國新債法上的規(guī)定其實與英國的作法相類似。

在美國，美國統(tǒng)一商法典第2—106條、第2—703條、第2—711規(guī)定了合同的終止(cancellation)，相當于大陸法系中的合同解除制度。依該法典，合同解除后，并無溯及效力，也只是就合同未履行義務得以免除，并且解除權人享有因違約方的先前違約而請求損害賠償?shù)臋嗬?/p>

三、評析與借鑒

通過比較分析可以發(fā)現(xiàn)，在合同解除有無溯及力及其與恢復原狀的關系等效力問題上，在大陸法系國家中，學者間存在著不少分歧以及立法例的差異。

與大陸法國家一樣，我國學術界對合同解除效力問題同樣存在著爭議。究其原因，有學者指出，在很大程度上一是因為對合同解除權適用范圍的不同認識，即繼續(xù)性合同是否包括在解除權的范圍內；二是對溯及力與恢復原狀之間的是否存在對應關系認識不一致。我國現(xiàn)行《合同法》是按照合同解除有溯及力的“直接效力說”進行立法設計的，但筆者認為，我國《合同法》的這一立法取向顯然值得研究。

1、從“直接效力說”的發(fā)源地德國來看，該說已經被淘汰。德國舊說認為合同解除有溯及力，并在立法上加以貫徹。結果是導致在德國舊法上，解除合同和債務不履行的損害賠償不能并存。但是這不能滿足實踐的要求。所以，德國法院在實踐中修改了這種做法，認為即使當律師發(fā)出一個解除合同的表示，該表示亦可能是不清晰的并需要解釋，只要在該表示中能夠發(fā)現(xiàn)損害賠償權被保留了，那么在該情況下即使作出了解除合同的表示，但其卻未想真正解除合同。如果債權人相反卻要求損害賠償，其可以通過區(qū)分理論計算損害賠償請求權，從而可以將該請求權和解除合同的后果相結合。德國新債法實施后，這種繞道做法不必要了，因為新債法允許當事人在解除合同時請求債務不履行的損害賠償。而且德國司法實踐其實也允許解除權人在解除合同時，主張遲延損害、因不良給付發(fā)生的損害和因締約過失發(fā)生的損害。因此，即使在德國舊法，也并沒有將直接效力說貫徹到底，因為其畢竟允許當事人主張因給付遲延而發(fā)生的損害。

2、針對合同解除無溯及力的觀點，有學者批評道，認為合同解除元溯及力，與合同解除制度的價值存在根本沖突。合同解除制度的價值就在于使當事人徹底擺脫已經成立并已生效的合同的約束，消除其對當事人法律生存狀態(tài)，即權利義務的影響。合同解除若無溯及力，則在解除前當事人已為的履行或受領行為依然有法律依據(jù)，依然對當事人有法律約束力，當事人無法擺脫合同的影響，然而，“清算關系說”否認合同解除的溯及力，但解除權的行使能否使合同當事人擺脫了合同關系的束縛，并非是不能討論的問題。清算說認為，解除權的行使，雖然僅僅是解除了雙方在合同中的繼續(xù)給付義務，但這已經足以使解除權人“逃離”合同義務的束縛；不使合同關系自始消滅，是為了使原合同關系的繼續(xù)和變形的損害賠償責任仍然存在。而且，從解除權人的意思來看，其行使解除權的同時，絕不會意味著拋棄了債務不履行損害賠償請求權，而因為債務不履行而發(fā)生的其他責任，如侵權責任，也同樣繼續(xù)存在。

3、合同解除有溯及力的意義其實主要是針對合同解除后的雙方履行如何返還的問題?！爸苯有Яφf”堅持合同解除的溯及力，要解決的是而且僅僅是使已經履行的給付返還給另一方即雙方返還的問題，也就是說“直接效力說”將溯及力的有無與能否恢復原狀直接對應，正如堅持該說的學者所言，合同解除有溯及力就應當恢復原狀，無溯及力就不應當恢復原狀。但是，該說學者并未考慮問題的另一方面，堅持合同解除的溯及力將影響違約損害賠償請求權，也會影響合同中的違約金條款、定金條款。因為在有溯及力的見解下，合同一旦解除，合同關系就溯及地消滅了，所以違約損害賠償、違約金責任、定金責任等違約責任就成了無源之水，隨之消滅。應當說，這是根據(jù)合同解除有溯及力的見解的邏輯推演所得出的必然結論，而“清算關系說”卻能圓滿地解決這一矛盾。

4、繼續(xù)性與非繼續(xù)性合同對溯及力所做的區(qū)分，從表述上看，此觀點充滿了‘根據(jù)具體情況確定、‘原則上等不確定性語詞，而且還要以‘非繼續(xù)性合同和繼續(xù)性合同這種對合同的不確定分類為依托，增加了法律適用中的變數(shù)。換言之，即使是繼續(xù)性合同也可以解除，德國新債法修正案就是如此。雖然基于繼續(xù)性合同本身的特性，合同終止后當然只向將來發(fā)生效力，但這并未構成繼續(xù)性合

同與非繼續(xù)性合同的實質差別，若肯定合同解除無溯及力，這一差別就蕩然無存，所謂的合同終止權與合同解除權其實是一回事。

5、作為立法的一般原則，只有出于保護的目的才允許有例外，堅持合同解除有溯及力的觀點，其實也是對法律不溯及既往原則的違反。這種背反不僅使法律關系無法穩(wěn)定，從而給實踐帶來了嚴重的困擾。誠如有學者指出的，“債務不履行的損害賠償必須以合同有效存在為前提。合同解除溯及的消滅債權債務關系，又不影響請求不履行之損害賠償，其間的矛盾而帶來的張力實在無法為法律所承受”。

綜上所述，由于傳統(tǒng)民法理論將附帶解約保留條款的合同看作是一個附解除權條件的法律行為，解除權人有效地行使解除權后，合同就被視為自始沒有訂立，這種觀點曾長期影響到大陸法系國家的立法與司法實務。但當今學說和判例的發(fā)展已經放棄了合同解除溯及力的有無與能否恢復原狀直接對應這種觀點，“直接效力說”已經被“清算關系說”所替代。新的學說認為，解除權并不導致合同的消亡，而是使得合同向原合同的反方向發(fā)展，原合同仍然是這種逆向發(fā)展的基礎，并產生新的保護義務和其他附隨義務；合同關系中的“原義務”雖然得以免除了，但是因為對“原義務”的違反而產生的“次義務”即損害賠償責任、定金責任和違約金責任仍然存在，對于在合同履行期間、合同解除期間所產生的民事責任更加不應受到影響。“清算關系說”不僅彌補了舊學說的不足，而且理順了溯及效力與恢復原狀的矛盾關系，增進了法律體系內部的和諧與統(tǒng)一，我國在修訂合同法和制訂民法典時應順應這一變革。

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(責任編輯車英)