民法法典化視閾中的侵權(quán)立法焦點剖析

黃金橋

摘 要：在侵權(quán)法制定過程中，學術(shù)界、立法機關、司法部門等對相關重要問題展開了激烈爭論，各種見解的分歧主要集中在侵權(quán)法的命名、侵權(quán)法應否獨立成編、如何科學構(gòu)建侵權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)等問題上。剖析其論辯焦點，可以透視出參與者們對國家法治建設的強烈使命感和責任意識。

關鍵詞：民法典；侵權(quán)行為法；侵權(quán)責任法；債法；歸責原則

中圖分類號：D901 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2009）04-0069-04

在我國民事立法法典化的進程中，物權(quán)法頒行后，侵權(quán)法成為亟待攻克的又一難關。與物權(quán)法產(chǎn)生的經(jīng)歷相似，侵權(quán)法的制定也充滿了激烈的學理爭論。在這種“刀光劍影”般的論辯背后，我們似乎感悟到參與者付出的不僅僅是專業(yè)上卓越的智識學術(shù)，而且還有滿腔的情懷抱負、嚴謹務實認真的態(tài)度、強烈的歷史使命感與責任意識，以及明知不能達致盡善盡美但仍然心向往之并鍥而不舍地努力實現(xiàn)之的執(zhí)著精神。

一、名稱之爭：侵權(quán)行為法、侵權(quán)責任法還是其他

在把侵權(quán)法作為單行法先行制定頒行的權(quán)宜之計下，侵權(quán)法的名稱或命名問題成為各界爭論的焦點之一。歸納起來，主要有以下幾種觀點：

一是侵權(quán)行為法說。因為責任是否成立首先要看侵權(quán)行為是否成立，侵權(quán)法立法的重心及理論爭議主要體現(xiàn)在行為上，行為認定的標準是責任確定的前提，在行為認定的基礎上才能確定責任。另外，現(xiàn)行各個草案稿中的大部分規(guī)范內(nèi)容為侵權(quán)行為形態(tài)和構(gòu)成，落腳點在行為，況且損害（行為）不一定必然導致責任承擔，是否承擔責任還取決于受害人是否實際行使請求權(quán)。二是侵權(quán)責任法說。理由是侵權(quán)法的名稱應當體現(xiàn)這部法律的性質(zhì)及功能。當代大工業(yè)社會各種危險事故頻頻發(fā)生，侵權(quán)行為法向侵權(quán)救濟法轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代侵權(quán)法應該是責任法，應自覺反映侵權(quán)救濟功能的發(fā)展趨勢。而且侵權(quán)責任法的救濟理念宣示了對人的關懷與保護，不僅僅只是名稱的變化或概念之爭。從立法技術(shù)和指導思想上講，侵權(quán)責任法體現(xiàn)了時代精神，特別是制定單行侵權(quán)法，需要強調(diào)這個法是責任法和救濟法的理念。行為法的適用范圍比較狹窄，強調(diào)侵權(quán)責任法能夠充分發(fā)揮侵權(quán)法的救濟功能，具有更強的開放性與包容性。何況侵權(quán)行為法的稱謂還容易引起誤導，畢竟侵權(quán)法基本上屬于裁判規(guī)范而不是行為規(guī)范。三是折衷說。此說認為，侵權(quán)行為發(fā)生在前，侵權(quán)責任追究于后，單純稱侵權(quán)責任法或侵權(quán)行為法都不全面、不盡妥當，都有缺陷，干脆簡明扼要稱侵權(quán)法。也有相反的觀點認為，采用侵權(quán)行為法或侵權(quán)責任法的稱謂均有道理，都是可以接受的。還有人認為法律名稱只是形式上的東西，并無實質(zhì)意義，不必過于計較，正如一般人都知道婚姻法規(guī)范的不僅僅是婚姻關系一樣。四是綜合考量說。侵權(quán)法如何命名的思路要廣一些，不要僅僅停留在侵權(quán)法名稱和是否獨立成編的問題上，還要綜合考慮下列因素：侵權(quán)法與未來民法典其他各編的關系；侵權(quán)法究竟在民事立法中怎么定位，應該先確定民法典的體系，然后再來確定侵權(quán)法的地位；侵權(quán)與債的關系問題，如果侵權(quán)法放在債法中，用侵權(quán)行為法的概念相對好一些；侵權(quán)法的名稱應能夠反映其性質(zhì)；要符合大陸法系民法的基本邏輯，不能違反邏輯；侵權(quán)法到底是侵權(quán)行為的法還是侵權(quán)責任的法等?？傊?，需要從相互關系的角度、從整個民法體系框架的角度來考慮侵權(quán)法如何命名。

站在學術(shù)爭鳴的立場上，侵權(quán)法的命名問題恰恰并非可有可無或無關宏旨，更不是一個偽命題或假問題，一部對人們的現(xiàn)實生活有重大影響的法律講究內(nèi)涵與形式（當然包括法律的名稱）的高度統(tǒng)一或名實相符是值得特別期待和認真探討的。鑒此，如果從突出保護人權(quán)和便于民眾學習掌握法律的角度來看，筆者基本贊同將侵權(quán)法定性定位于責任法的觀點，責任法通常也可解讀為權(quán)利救濟或保障法，其救濟功能為“損害賠償為主、兼具撫慰和懲罰”。但考慮到要使這部專（門）業(yè)性極強的民事單行法更貼近民眾現(xiàn)有的法律知識結(jié)構(gòu)、更易于向民眾昭示其民事責任法律的屬性（侵權(quán)極有可能引發(fā)多種性質(zhì)法律責任的追究問題），建議采用“侵權(quán)民事責任法”或“民事侵權(quán)責任法”的稱謂。盡管這個名稱中的“民事”二字對于民法專門人士而言簡直是多此一舉，但是起碼可以避免廣大的非專業(yè)人士對法律內(nèi)容產(chǎn)生不必要的誤會。當然，如果今后侵權(quán)法被納入民法典中，則“民事”二字必須去掉。

二、地位之辯：侵權(quán)法在民法典中應否獨立成編

對于侵權(quán)法在未來民法典中應否獨立成編的問題，目前學術(shù)界主要有贊成說和反對說兩大重要分歧。

王利明教授是贊成說的大力提倡者和集大成者，他很早就提出并詳細論證了侵權(quán)法需要獨立成編。主要理由是：注重債的關系的個性，即債的一般規(guī)則主要適用于合同法，而并不能完全適用于侵權(quán)行為及其他產(chǎn)生債的法律事實；為了對侵權(quán)行為的受害人提供充分補救；有利于對類型復雜的侵權(quán)行為及其責任作出系統(tǒng)規(guī)定；為保障法官處理案件時正當行使自由裁量權(quán)；維護民法請求權(quán)內(nèi)在體系的和諧；完善民事責任的救濟體系；順應兩大法系融合的世界趨勢。［1］還有學者指出，侵權(quán)制度在我國深入人心，《民法通則》已經(jīng)把侵權(quán)責任作為獨立的民事責任來對待，人們的思維習慣很重要，應保持現(xiàn)狀，沒有必要再納入到債法編中去。而且現(xiàn)代侵權(quán)責任法已經(jīng)成為一個開放式的體系并向多個方向發(fā)展，司法實踐中法官也已習慣于侵權(quán)責任的獨立性。當然，侵權(quán)法獨立成編后會衍生相關的問題，如：其作為獨立一編在民法中如何規(guī)定，其位置何在；侵權(quán)法是否應獨立于債法，能否否認其債的性質(zhì)和特征，是否仍然置于債法的大框架下受債法的統(tǒng)領；如何考慮侵權(quán)法與民法典體系的完整性關系；怎樣協(xié)調(diào)侵權(quán)編與民法典總則編、物權(quán)編、人格權(quán)編（如果獨立成編的話）、債編、其他各編（例如合同編，侵權(quán)法上的安全保障義務與合同法中的締約過失責任的重合問題）的關系等。

反對說者的理由主要是：（1）侵權(quán)行為侵犯的是人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，侵權(quán)產(chǎn)生的是請求權(quán)，要求損害賠償，符合債的特征，賠禮道歉、消除影響等形式也是債。侵權(quán)行為完全可以用債法來解決，走《民法通則》第六章民事責任把侵權(quán)責任獨立的路子，其合理性值得懷疑。（2）侵權(quán)法屬于債法（法定之債）的傳統(tǒng)體系不宜輕易拋棄。德國法在侵權(quán)法的構(gòu)成要件上比較嚴謹，我們推崇德國法模式，是因為它是我們深厚的法律資源，便于操作。（3）侵權(quán)法應該回歸到傳統(tǒng)的債法體系中，假如把所有的權(quán)利都納入到侵權(quán)法中，即對所有的權(quán)利進行侵權(quán)法保護，會導致理論及立法體系的紊亂，比如侵權(quán)法不能對物權(quán)法、債法、親屬法及繼承法中的有關權(quán)益全部提供保障。侵權(quán)問題最后都要回到債的問題上來，應該堅持傳統(tǒng)的債法體系。（4）侵權(quán)不是債而是責任的觀點過于武斷，債的概念是大陸法系的杰出成就，民法典中肯定要有債法總則，侵權(quán)行為法和合同法要平行列入其中，沒有必要單獨制定侵權(quán)行為責任法。（5）主張侵權(quán)法獨立成編的觀點認為傳統(tǒng)的債不能包容全部侵權(quán)后果，這實際上取決于如何理解債的問題，即債的客體是否一定要有財產(chǎn)的內(nèi)容。如果債的客體并不必然具有財產(chǎn)內(nèi)容的話，輕易改變傳統(tǒng)債法體系就欠妥當。（6）難以解決侵權(quán)請求權(quán)與絕對權(quán)請求權(quán)的立法協(xié)調(diào)問題，在人格權(quán)法也獨立成編的情況下，會產(chǎn)生立法的規(guī)范重復問題。

從某種意義上講，侵權(quán)法應否獨立成編的論辯涉及我國民事立法中的守成與創(chuàng)新、繼承與超越、貼近現(xiàn)實需要與固守學術(shù)理想等矛盾關系問題。我國《民法通則》第五章（“民事權(quán)利”）第二節(jié)節(jié)名為“債權(quán)”，但該節(jié)沒有延續(xù)古典與傳統(tǒng)民法“侵權(quán)行為之債”的立法傳統(tǒng)，而是在第六章（“民事責任”）中專門規(guī)定了“侵權(quán)的民事責任”的內(nèi)容，這種通過民事責任制度而不是依據(jù)債法規(guī)制侵權(quán)行為的做法，在人們心目中形成了“侵權(quán)行為不是債而是責任”的立法印象。的確，傳統(tǒng)民法侵權(quán)行為之債的立法理念具有思維細膩精確、邏輯嚴密等特點，例如它能夠從容面對諸如侵害人格權(quán)產(chǎn)生的損害賠償與基于合同關系的損害賠償能否抵銷、侵害人格權(quán)所生之損害賠償請求權(quán)應否優(yōu)先于其他普通債權(quán)（尤其是無擔保的債權(quán)）受償?shù)葐栴}，這些問題在債法的體系范圍內(nèi)能夠得到較好解決，但在侵權(quán)法獨立于債法的體系安排下就會有麻煩。筆者認為，從理論和立法兩個層面上看，我們都可以將侵權(quán)行為作為既產(chǎn)生債又產(chǎn)生責任的法律事實來對待，但要區(qū)分清楚先后適用層次即：侵權(quán)行為首先形成法定之債——在債務人自（主）動履行了債務的時候，不存在責任承擔問題——當侵權(quán)債務人拒絕履行侵權(quán)之債時，責任機制會強制其履行或承擔相應責任。特別是在我們強調(diào)侵權(quán)法的強行法性質(zhì)時，這種層次性的區(qū)分及適用順序尤為必要。具體到侵權(quán)法應否獨立成編的觀點對壘而言，筆者認為反對說與贊成說都可以接受，最終選擇仍然由立法者一錘定音。

三、內(nèi)容之疑：如何合理構(gòu)造侵權(quán)法的內(nèi)部規(guī)范體系

與侵權(quán)法的命名和獨立成編問題相關與相比，如何構(gòu)造侵權(quán)法的內(nèi)部制度規(guī)范體系是人們爭議點最多、分歧最大、最難達成共識的問題。如果說侵權(quán)法的外部體系是指其在民法典中的地位，那么其內(nèi)部體系就是指侵權(quán)法自身形式結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上的制度體系，即侵權(quán)法究竟應當包括哪些規(guī)范內(nèi)容。對此，大致從2002年以來我國陸續(xù)產(chǎn)生了四個專家建議稿和一個立法機關草案共五個版本的侵權(quán)法設計方案，形成了一定程度上的“雙百”景象，為人們參與深度議論提供了標靶。

楊立新教授較早勾畫出他心目中完整的侵權(quán)行為法理論體系，分為五個部分：侵權(quán)行為與侵權(quán)行為法、侵權(quán)責任構(gòu)成、侵權(quán)行為類型、侵權(quán)責任形態(tài)、損害賠償。［2］以此理論為基礎，他作為課題組負責人主持起草的《中華人民共和國侵權(quán)責任法草案專家建議稿》共列六章：依次是總則（包括一般規(guī)定、數(shù)人的侵權(quán)行為、侵權(quán)責任關系和方式、侵權(quán)責任形態(tài)、抗辯事由共五節(jié)）、過錯的侵權(quán)行為、過錯推定的侵權(quán)行為、無過錯的侵權(quán)行為、事故責任、侵權(quán)損害賠償、附則（不獨立成章）。［3］這種設計方案深深烙下了以歸責原則為基調(diào)、以侵權(quán)行為為重心的印記。楊教授起草的草案目前受到各界人士的廣泛關注，影響很大。而徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第二編財產(chǎn)關系法第八分編債法分則第三題侵權(quán)行為之債（麻昌華教授執(zhí)筆起草）則反映了以歸責原則支配侵權(quán)行為為理念的侵權(quán)法體系結(jié)構(gòu)：一般規(guī)定（依次分基本概念、責任能力責任限制、責任免除、損害賠償責任與其他法律制度的關系、侵權(quán)行為的一般規(guī)定共六節(jié)）、一般侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為、侵權(quán)責任確立共四章。［4］王利明教授主持的《中國民法典?侵權(quán)行為法編》草案建議稿分為四章：總則（包括總則、共同侵權(quán)、抗辯事由三節(jié)）、侵權(quán)行為的種類及其責任、侵權(quán)的類型、損害賠償，［5］該建議稿強調(diào)了對受侵害的權(quán)利類型和侵權(quán)行為類型的區(qū)分。由梁慧星、張新寶二位教授主持的中國社會科學院法學研究所《中國民法典?侵權(quán)行為法編草案建議稿》則包括一般規(guī)定（侵權(quán)行為的定義與歸責原則和責任能力、損害、因果關系和共同侵權(quán)行為、抗辯事由、其他規(guī)定）、自己的侵權(quán)行為、對他人侵權(quán)之責任、準侵權(quán)行為（無過錯責任）、侵權(quán)的民事責任五章內(nèi)容，［6］主要從侵權(quán)行為發(fā)生來源的角度構(gòu)造侵權(quán)法體系。此外，2002年底全國人大常委會法工委提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》第八編侵權(quán)責任法共有十章內(nèi)容：一般規(guī)定（沒有分“節(jié)”，包括過錯和無過錯原則、共同侵權(quán)、責任形式、因果關系舉證責任倒置與推定、受害人死亡時的侵權(quán)保護等內(nèi)容條款）、損害賠償、抗辯事由、機動車肇事責任、環(huán)境污染責任、產(chǎn)品責任、高度危險作業(yè)責任、動物致人損害責任、物件致人損害責任、有關侵權(quán)責任主體的特殊規(guī)定，［7］草案偏重于對特殊侵權(quán)責任的規(guī)制。

上述各種版本的立法建議稿及草案都涉及到了侵權(quán)（行為）定義、責任能力、歸責原則、責任構(gòu)成要件、侵權(quán)行為類型、責任承擔形式、被侵犯的權(quán)利類型、侵權(quán)責任形態(tài)、抗辯（免責）事由、損害賠償?shù)葍?nèi)容，但是在形式構(gòu)架、章節(jié)數(shù)量及命名、內(nèi)容繁簡詳略、制度設計的邏輯理路、規(guī)范重點等方面均不盡一致。因為各個內(nèi)容、各種問題之間不是平面、先后、單向的聯(lián)系，而是立體、交叉甚至重疊融合在一起的，上述不同版本的建議稿（草案）實際上反映了主事者試圖協(xié)調(diào)安排好侵權(quán)法內(nèi)部各個問題點（或規(guī)范要素）之間關系的最大努力，這或許也意味著構(gòu)建一種大多數(shù)人認同的侵權(quán)法體系的難度。以侵權(quán)行為類型為例，它有單獨侵權(quán)與共同侵權(quán)、一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)、人的侵權(quán)與物件（包括動物）侵權(quán)、自己行為侵權(quán)與他人行為侵權(quán)、人身侵權(quán)與財產(chǎn)侵權(quán)等方面的區(qū)別，而這些分類又影響甚至決定歸責原則、責任構(gòu)成要件、責任主體、責任形態(tài)、損害賠償范圍等規(guī)范的適用。再如，以歸責原則為原點，則會產(chǎn)生哪些侵權(quán)行為適用過錯責任原則、哪些侵權(quán)行為適用無過錯原則、如何確定責任構(gòu)成要件等問題。同樣，若以侵權(quán)責任形態(tài)立論，就必須明確直接責任與替代責任（又進一步區(qū)分為對人的替代責任與對物的替代責任）、單方責任和雙方責任（包括過失相抵與公平責任）、單獨責任和共同責任（又有連帶責任、按份責任、不真正連帶責任、補充責任之分）等各自所對應的侵權(quán)行為類型。［2］

在構(gòu)造侵權(quán)法規(guī)范體系過程中，圍繞很多具體問題人們頗多歧異，比較突出的有：第一，侵權(quán)法最前面的“總則”或“一般規(guī)定”應當包括哪些內(nèi)容？這屬于侵權(quán)法內(nèi)部的體例問題。第二，歸責原則是一元、二元還是多元？公平是否獨立的歸責原則？對此，各種見解有：無過錯和公平都是一種引申、一種特別的規(guī)定，不是一種歸責原則；無過錯原則是補充性原則，不能與過錯原則處于同等地位，公平原則不應作為一個歸責原則；從原則都是普遍適用的角度看，無過錯不能成為一個原則；公平并非承擔責任的依據(jù)，只是責任賠償范圍上的考量因素；只有一元的過錯歸責原則，其他都是一種輔助的特例；侵權(quán)法的發(fā)展方向不是過錯責任，而是嚴格責任、產(chǎn)品責任等。第三，救濟方式是單一的損害賠償還是多種責任形式并存？侵權(quán)法能否對所有的權(quán)利都提供救濟、如何救濟？不少學者主張，侵權(quán)法保護權(quán)益的多樣性勢必要求配置多種責任形式。第四，侵權(quán)法的調(diào)整范圍問題，即受侵權(quán)法保護的權(quán)益范圍如何劃定？它涉及的相關問題如：憲法以及單行法中明確的權(quán)利是否都應該納入侵權(quán)法的保障范圍。而無論是否納入，都存在侵權(quán)法與物權(quán)法、合同法、行政法中相關侵權(quán)保護內(nèi)容的協(xié)調(diào)問題，即怎樣劃分其間的界限，如絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)如何分工。第五，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是什么？要不要把違法性單獨作為一個構(gòu)成要件？可否用過錯吸收違法性？對此，有代表性的見解如：構(gòu)成要件問題關鍵在于侵權(quán)行為如何定義；去掉違法性要件會減少受害人獲得救濟的障礙；為何不能用違法性吸收過錯呢？因為證明違法性比證明過錯更容易，況且我國司法實踐長期以來是區(qū)分過錯與違法性的；區(qū)分過錯和違法性有利于保持民法體系的一致性，如果在絕對權(quán)請求權(quán)中區(qū)分過錯與違法性，而在侵權(quán)法中不區(qū)分二者，將會導致民法體系的不一致；過錯責任構(gòu)成要件，在過錯認定客觀化的情況下，是否區(qū)分過錯和違法性在裁判結(jié)果上區(qū)別不太大，但在極端情況下，三要件說可能無法合理解決歸責問題，如同業(yè)競爭、未成年人侵權(quán)等；侵權(quán)責任的構(gòu)成要件如過錯、因果關系等實際上都是用來過濾的工具，即過濾掉各種不同的損害，使某些損害不受法律的救濟，從而保障人的活動自由。第六，侵權(quán)損害包括哪些種類？財產(chǎn)損害、人身損害、精神損害的區(qū)分是否符合邏輯？第七，侵權(quán)損害賠償（尤其是人身損害賠償）的賠償范圍、項目、標準等問題。侵權(quán)法怎樣對待懲罰性賠償問題？國家賠償責任是否要準用民事賠償制度？第八，侵權(quán)法的抽象程度問題，即如何協(xié)調(diào)侵權(quán)責任法與其他侵權(quán)特別法（單行法）之間的關系。對此，主要觀點如：侵權(quán)法更多是裁判法，主要供法官司法適用，所以要制定得盡可能細致具體，但必然存在單行法；在制定侵權(quán)法的基礎上在制定下位的單獨的特別法，如醫(yī)療損害賠償法、交通事故賠償法、證券交易損害賠償法等；不宜將侵權(quán)責任過多放在特別法中，侵權(quán)法只著重規(guī)定一般性條款，而將大量侵權(quán)法規(guī)則置于特別法中可能會強化部門利益和行政管理色彩，不利于實現(xiàn)侵權(quán)法的立法目的，因此應把侵權(quán)責任更多規(guī)定在侵權(quán)法中，增強侵權(quán)法的法律權(quán)威，減少紛爭。□

參考文獻：

［1］王利明.論侵權(quán)行為法的獨立成編［J］.重慶：現(xiàn)代法學，2003（4）：3-16.

［2］楊立新.中國侵權(quán)行為法理論體系的重新構(gòu)造［J］.北京：法律適用，2004（7）：6-10.

［3］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33077

［4］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=34473

［5］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=10714

［6］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=10897

［7］http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=33078

責任編輯：錢國華