論合同自由原則的限制

章月麗

摘 要:合同自由原則的出現(xiàn)具有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ),但是純粹的、完全的合同自由已經(jīng)不存在了,合同自由原則受到了來自公法上和私法上的多重限制,對(duì)合同自由原則進(jìn)行限制的目的是為了實(shí)現(xiàn)法律上的利益平衡。

關(guān)鍵詞:合同自由原則 限制 立法完善

中圖分類號(hào):DF418文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、合同自由原則基本理論探析

(一)合同自由的基本內(nèi)容。

合同自由體現(xiàn)的是私法主體在民事領(lǐng)域的意志自由,體現(xiàn)了國家和市民社會(huì)之間的關(guān)系,即國家一般不干涉私法領(lǐng)域的事項(xiàng),人們?cè)谒椒I(lǐng)域可以任意行事,即所謂的“法無明文規(guī)定,即可作為。”合同自由原則具體來說包括很多項(xiàng)內(nèi)容,主要有以下五項(xiàng):(1)締結(jié)合同的自由;(2)選擇相對(duì)人的自由;(3)決定合同內(nèi)容的自由;(4) 變更和解除合同的自由;(5)選擇合同方式的自由。這五項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成了合同自由的基本內(nèi)容,事實(shí)上還有一些延伸性的內(nèi)容,例如在國際私法領(lǐng)域,當(dāng)事人還可以自由選擇適用哪一國的法律,等等。

(二)合同自由原則的基礎(chǔ)。

合同自由的原則地位之所以會(huì)在18、19世紀(jì)得以確立,那是當(dāng)時(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)和意思形態(tài)共同合力的結(jié)果,本文認(rèn)為合同自由原則的基礎(chǔ)主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面:

第一,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。18、19世紀(jì)正是資本主義發(fā)展的黃金時(shí)期,當(dāng)時(shí)已經(jīng)確立了自由市場的秩序,形成了市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)是通過市場供求關(guān)系的變化調(diào)節(jié)資源分配并引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一種經(jīng)濟(jì)模式,在市場經(jīng)濟(jì)中,資本的流動(dòng)、社會(huì)財(cái)富和勞動(dòng)者的就業(yè)等資源的配置都是通過市場來進(jìn)行和完成的。自由的市場經(jīng)濟(jì)需要與之相配套的契約制度,由于合同自由能夠最大限度地降低交易成本,同時(shí)發(fā)揮人在交易過程中的主體地位,因此成為基本的合同原則之一。

第二,思想基礎(chǔ)。人文主義的哲學(xué)思想、自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和社會(huì)契約理論的產(chǎn)生和發(fā)展以及古典自然法學(xué)的復(fù)興是合同自由原則的思想基礎(chǔ)。在這些觀念的影響下,私人領(lǐng)域的事情被認(rèn)為應(yīng)該自治,而政府只能是自由競爭的保護(hù)者和看守人,法律只能以任意性規(guī)范的方式保護(hù)這種自由競爭,為當(dāng)事人做出建議,從而為他們提供訂約方便。合同自由正是這種自由主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)說在法律上的反映,它體現(xiàn)了自由競爭時(shí)期資本主義生產(chǎn)關(guān)系的必然要求。

二、合同自由原則的限制

(一)合同自由原則受限制的必要性。

合同自由原則受到限制已經(jīng)成為了當(dāng)代社會(huì)的共識(shí),合同自由原則甚至被認(rèn)為是衰落了,“這主要體現(xiàn)在對(duì)合同的規(guī)制之上,具體來說包括:強(qiáng)制訂立某些種類的合同;定強(qiáng)制性合同條款;具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)對(duì)合同進(jìn)行監(jiān)督和管理;公平原則、誠信原則、情勢變更原則等彈性條款被立法所接受;定式合同的大量出現(xiàn)等?；诖?有學(xué)者認(rèn)為,合同自由從一個(gè)全盛的‘黃金時(shí)代,走向了衰落?！?/p>

第一,合同法內(nèi)部利益平衡的需要。純粹的合同自由并未實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部的利益平衡,例如古代有“賣身契”,這種契約表面上看是建立在雙方合意的基礎(chǔ)之上的,但是事實(shí)上體現(xiàn)的卻是人與人之間的不平等,人與人之間的壓迫與剝削。此外,還有一些合同是建立在欺詐和脅迫的基礎(chǔ)之上的,這種合同在當(dāng)代會(huì)被認(rèn)為是無效的或者是可撤銷的,但是在古代卻被認(rèn)為是天經(jīng)地義的,以《威尼斯商人》為例,該作品中出現(xiàn)的以割一磅肉為對(duì)價(jià)的合同竟然被認(rèn)為是合法的,這在現(xiàn)代社會(huì)是無法想象的。因此,傳統(tǒng)上的、純粹的合同自由,其實(shí)并未實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部的利益平衡,相反,在純粹的合同自由原則之下,合同法內(nèi)部利益機(jī)制是失衡的,因此現(xiàn)在合同法又發(fā)展出了情勢變更等制度,以真正實(shí)現(xiàn)合同法內(nèi)部利益的平衡。

第二,公共利益與私人利益相平衡的需要。合同法作為私法,體現(xiàn)的是私人利益,但是私人利益卻和公共利益之間存在密切的聯(lián)系,私人利益可能會(huì)侵犯到公共利益或者說是公法上的利益。例如,兩家企業(yè)可以簽訂合并協(xié)議,但是合并之后卻可能會(huì)產(chǎn)生壟斷,進(jìn)而損害消費(fèi)者的利益和技術(shù)進(jìn)步,這為現(xiàn)代反壟斷法所不容,因此在這種情況下,并購合同要受到反壟斷審查。不僅僅是并購,任何經(jīng)營者協(xié)議,如果存在壟斷嫌疑的,都會(huì)受到審查,除非存在豁免的情形,經(jīng)營者協(xié)議一旦構(gòu)成壟斷的,都會(huì)被有權(quán)機(jī)關(guān)否決,不發(fā)生法律效力。這體現(xiàn)的是公共利益和私人利益之間的平衡,換句話說,合同不僅僅關(guān)系到私人利益,也關(guān)涉到公法上的利益,因此合同自由原則受到來自公法的限制。

(二)合同自由原則受限制的具體體現(xiàn)。

第一,《合同法》其他原則的限制。

《合同法》的原則除了合同自由原則外,還包括很多其他原則,例如誠實(shí)信用原則、情勢變更原則、公序良俗原則等等。這些原則的存在,可以避免合同自由原則被濫用。我國曾經(jīng)出現(xiàn)一個(gè)被媒體稱作“二奶告原配”的案子,在該案中,某男子在臨死前將其所有財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給他的情人,男子死亡后,男子生前的情人與男子的妻子之間發(fā)生了財(cái)產(chǎn)糾紛。按照合同自由原則,男子生前有權(quán)自由地通過締結(jié)合同來贈(zèng)與其個(gè)人財(cái)產(chǎn),但是男子的遺孀卻認(rèn)為這個(gè)贈(zèng)與合同不合法,她有權(quán)繼承該財(cái)產(chǎn)。最后法院根據(jù)公序良俗原則,判決男子生前的贈(zèng)與合同為無效。雖然該案判決是否正確,存在很多爭議,但是該案卻提供了一些公序良俗原則限制合同自由原則的良好范例。

第二,強(qiáng)制締約制度對(duì)合同自由原則的限制。

按照合同自由原則,當(dāng)事人有權(quán)決定是否締結(jié)合同以及和誰締結(jié)合同,但是強(qiáng)制締約制度的出現(xiàn)對(duì)合同自由原則構(gòu)成了限制。為保障公眾基本生存條件,各國法律都規(guī)定提供公共服務(wù)并且有壟斷地位的機(jī)構(gòu)對(duì)于公眾的合法要約,不得拒絕。例如我國《合同法》第289條規(guī)定:“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求?！痹诖说惹闆r下,公共服務(wù)機(jī)構(gòu)既沒有選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由,又被剝奪了決定是否訂立合同的自由。在實(shí)際生活中,我們經(jīng)常遇到公交車、出租車拒載的情況,例如在繁忙時(shí)間,出租車可能以“換班”為由,拒絕提供服務(wù),其真實(shí)原因可能是嫌顧客的路程太短或者路線上交通太堵。在銀行業(yè)務(wù)中,也出現(xiàn)銀行拒絕小額業(yè)務(wù)的情形,這些行為其實(shí)都是對(duì)合同自由原則的濫用,事實(shí)上這種行為是不合法的,理由是合同自由原則在這種情況下已經(jīng)受到了強(qiáng)制締約制度的限制。

第三,格式合同對(duì)合同自由原則的限制。

格式合同的出現(xiàn)甚至被認(rèn)為是合同自由的衰落。但是由于現(xiàn)代社會(huì)交易繁多,事實(shí)上不可能對(duì)每一筆交易都專門制作一個(gè)合同,例如我們?cè)谵k理電信業(yè)務(wù)的時(shí)候,對(duì)方提供的就是一份格式合同,這種合同多次重復(fù)適用,節(jié)約了交易成本,因此格式合同在現(xiàn)代社會(huì)有存在的必要。顯然,在格式合同制度下,當(dāng)事人的意志自由受到了一定的限制,交易的一方提供格式合同,另一方要么拒絕簽約,要么接受格式合同。由于格式合同的特殊性,提供格式合同的一方可能在合同中排除了對(duì)方的主要權(quán)利或者作出了損害對(duì)方權(quán)利的約定,因此格式合同制度本身也會(huì)受到一定的制約,其目的是為了在合同自由和合同自由的限制之間尋求一種利益上的平衡。

第四,其他強(qiáng)制性法律法規(guī)對(duì)合同自由原則的限制。

合同自由原則還會(huì)受到來自強(qiáng)制性法律規(guī)范的限制,例如勞動(dòng)合同必須通過書面形式簽訂(非全日制用工形式除外),在保險(xiǎn)合同中,當(dāng)事人締結(jié)合同的形式、流程等也會(huì)受到《保險(xiǎn)法》嚴(yán)格的限制。就算是一般的民商事合同,《合同法》也對(duì)合同的締結(jié)形式等作出了規(guī)定。由此可見,合同自由在事實(shí)上受到了來自多方面的限制。

三、我國《合同法》中合同自由原則的完善

(一)我國《合同法》中合同自由原則限制方面存在的不足。

我國《合同法》中合同自由原則存在的不足主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

第一,合同自由原則以及合同自由原則的限制沒有以明確的條文表現(xiàn)出來。

我國《合同法》在立法的過程中沒有規(guī)定合同自由原則以及合同自由原則的限制,這些內(nèi)容必須從有關(guān)條文中推導(dǎo)出來。從根本上來說,我國肯定是承認(rèn)合同自由原則以及對(duì)合同自由原則的限制的,但是在立法上,卻找不到這樣的具體條文,因此這在法律的完善性方面還存在一定的欠缺,有待立法者進(jìn)一步完善。

第二,在合同自由原則的限制方面,很多制度還不完善。

合同自由原則需要通過具體的制度來進(jìn)行限制,但是我國在立法上還缺乏一些其他國家普遍存在的制度,例如情勢變更原則、強(qiáng)制締約制度等。有的制度雖然在我國《合同法》中有一定的體現(xiàn),但是比較模糊,適用起來比較困難,例如強(qiáng)制締約制度雖然在我國《合同法》分則中有一定的體現(xiàn),但是僅僅局限于運(yùn)輸合同中,事實(shí)上社會(huì)生活的很多方面都需要適用強(qiáng)制締約制度,但是在《合同法》上卻找不到依據(jù)。因此,我國需要在《合同法》中完善相關(guān)制度,來進(jìn)一步體現(xiàn)對(duì)合同自由原則的限制。

(二)完善我國合同自由原則限制制度的具體對(duì)策。

在完善我國合同自由原則的限制制度方面,本文提出如下建議:

第一、在《合同法》中明確合同自由原則。

鑒于我國《合同法》中沒有明確規(guī)定合同自由原則的現(xiàn)實(shí),本文認(rèn)為有必要將合同自由原則明確化。對(duì)于合同自由來說“法不禁止即自由”,凡是強(qiáng)制性法律未禁止之處即是合同自由應(yīng)獲保障之處。也就說,只有對(duì)那些必須要限制的重要事項(xiàng)和領(lǐng)域才規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行限制,而且這些強(qiáng)制性規(guī)定的表述也應(yīng)清楚明了,例如冠以“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等限定詞。

第二、明確合同自由受到限制的原則。

目前我國《合同法》明確規(guī)定了合同約定不能違反強(qiáng)制性法規(guī),不能違背公序良俗,同時(shí)還應(yīng)該遵守誠實(shí)信用原則等等。但是沒有明確合同自由原則應(yīng)該受到限制。因此,本文的建議是在上文提出的規(guī)定了合同自由原則的基礎(chǔ)上,再宣告合同自由不是絕對(duì)的,而是受到限制的,以此防止當(dāng)事人濫用合同權(quán)利,損害其他人的利益或者損害國家利益、集體利益。

第三、完善《合同法》中的相關(guān)制度

我國《合同法》缺乏一些必要的制度,例如情勢變更原則和強(qiáng)制締約制度等,因此有必要完善這些制度,以此體現(xiàn)對(duì)合同自由進(jìn)行限制的精神。還是以強(qiáng)制締約制度為例,我國《合同法》可以考慮將強(qiáng)制締約制度明確化,例如明確在公共交通、醫(yī)療為生、居民小額存款等領(lǐng)域,適用強(qiáng)制締約制度,即服務(wù)的提供方必須為相對(duì)方提供服務(wù)。以醫(yī)療為生領(lǐng)域,目前經(jīng)常出現(xiàn)醫(yī)院見死不救的例子,例如在一些急救案件中,醫(yī)院往往要家屬繳納醫(yī)療費(fèi)或者要求提供其他費(fèi)用,但是家屬可能家境貧寒而一時(shí)沒有這么多資金,導(dǎo)致錯(cuò)過了搶救時(shí)間,病人死亡。輿論往往譴責(zé)醫(yī)院及醫(yī)生道德淪喪,沒有醫(yī)德,而事實(shí)上,通過強(qiáng)制締約義務(wù),可以明確醫(yī)院的法律責(zé)任,使道德義務(wù)法律化,以此解決社會(huì)問題。

(作者:浙江廣播電視大學(xué)海寧學(xué)院)

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