外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策

王全興　黃　昆

摘 要：外包用工較之勞務(wù)派遣和內(nèi)包用工更便于企業(yè)規(guī)避勞動法責(zé)任，這根源于外包用工的固有特性和現(xiàn)行立法對外包用工規(guī)制的缺陷。為此，應(yīng)當(dāng)完善外包用工的勞動法規(guī)制，明晰總、分包關(guān)系中發(fā)包人承擔(dān)勞動法責(zé)任的制度措施，將個人承包人作為經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者納入勞動法的適用范圍等，以拓展和持續(xù)《勞動合同法》實施后保護(hù)勞動者合法權(quán)益、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的新局面。

關(guān)鍵詞：外包用工；勞務(wù)派遣；內(nèi)包用工；經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者；勞動合同法

中圖分類號：D922.52 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003—0751(2008)02—0086—07

《勞動合同法》較之以往同主題的立法，亮點之一是將靈活用工納入其規(guī)制范圍。多種靈活用工形式中，外包用工在《勞動合同法》實施后尤為得寵。其原因何在，對勞動者會帶來什么樣的后果，對《勞動合同法》的實施會有何影響，今后勞動立法和執(zhí)法該如何應(yīng)對？本文試圖回答這些問題。

一、外包用工可能成為企業(yè)規(guī)避勞動法責(zé)任的有效手段

對于我國近幾年來發(fā)展勢頭迅猛的勞務(wù)派遣，《勞動合同法》一改以往自由放任的政策，轉(zhuǎn)而采取從嚴(yán)規(guī)制的措施。于是，許多企業(yè)出于降低用工成本的動機(jī)，快速調(diào)整人力資源管理策略。在此背景下，已有跡象表明，外包用工極有可能被作為規(guī)避勞動法責(zé)任的溢出通道而成為勞務(wù)派遣的首選替代形式。之所以如此，一方面是因為外包用工本身便于企業(yè)規(guī)避勞動法責(zé)任，另一方面是由于立法關(guān)于外包用工中發(fā)包人責(zé)任的設(shè)計存在缺陷。

（一）外包用工較之直接用工可降低用工風(fēng)險和成本

外包即外部承包，又稱對外承包，與內(nèi)部承包相對應(yīng)，是指獨立存在于發(fā)包人之外的主體作為承包人，承包經(jīng)營發(fā)包人所發(fā)包的工程或業(yè)務(wù)項目。外包用工即外部承包中的用工，指由承包人招用勞動者完成其對外承包的工程或業(yè)務(wù)項目?？梢姡邪擞霉は鄬τ诎l(fā)包人用工，前者為直接用工，后者為發(fā)包人間接用工。

企業(yè)直接用工，按照《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有的用人單位責(zé)任。若改為外包用工，則原直接用工者成為發(fā)包人，其工程或業(yè)務(wù)項目中使用的勞動者為承包人所雇傭而成為其雇員。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，發(fā)包人僅在承包人為個人時，才對承包人所雇傭的勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?？梢?，將直接用工改為外包用工可降低或轉(zhuǎn)嫁用工法律風(fēng)險。并且，實踐中的發(fā)包人相對于承包人一般處于強(qiáng)勢，可利用其強(qiáng)勢地位和承包競爭格局來壓低承包費用，進(jìn)而迫使承包人降低用工成本，故外包用工較之直接用工可降低發(fā)包人的用工成本。對勞動者而言，其在外包用工中的權(quán)益保障弱于在直接用工中的權(quán)益保障。

（二）外包用工中的發(fā)包人比勞務(wù)派遣中的用工單位更易于規(guī)避勞動法責(zé)任

勞務(wù)派遣，是指派遣單位根據(jù)勞動力市場的需要或用工單位的委托招收勞動者并以用人單位的名義與之訂立勞動合同，再將勞動者派往用工單位，由用工單位安排和管理其勞動，勞動報酬一般由用工單位負(fù)擔(dān)而由派遣單位支付給勞動者。外包用工和勞務(wù)派遣同屬于國際勞工組織所稱的“三角”勞動關(guān)系，但在用工、利益、責(zé)任機(jī)制上有所不同。主要有作為勞動關(guān)系核心內(nèi)容的勞動力使用關(guān)系和勞動力再生產(chǎn)費用負(fù)擔(dān)關(guān)系；而在外包用工中，勞動者與發(fā)包人不存在勞動關(guān)系。（2）在勞務(wù)派遣中，用工單位向勞動者提供勞動場所和環(huán)境并直接接受勞動者的勞動成果；而在外包用工中，發(fā)包人雖然不一定提供勞動場所和環(huán)境，但都通過承包人履行承包合同而成為勞動者勞動成果的最終接受者。（3）在勞務(wù)派遣中，勞動者的勞動待遇直接由用工單位控制；而在外包用工中，發(fā)包人雖然不直接控制勞動者的勞動待遇，但勞動者對發(fā)包人有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)依賴性，如發(fā)包人若不向承包人支付勞務(wù)費或工程款，勞動者就無法得到工資等勞動待遇，且勞動者勞動待遇的高低也受制于發(fā)包人與承包人約定的承包費標(biāo)準(zhǔn)。（4）在勞務(wù)派遣中，用工單位雖然未被稱為用人單位，但具有部分雇主職能和雇主責(zé)任，其與派遣單位一起對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；而在外包用工中，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，除承包人為個人的情形外，發(fā)包人與承包人對勞動者不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（5）在勞務(wù)派遣中，派遣單位與用工單位之間為勞動力供給服務(wù)關(guān)系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的勞動法；而在外包用工中，發(fā)包人與承包人之間為民事承包關(guān)系，一般只適用民法而不適用勞動法。勞動法作為社會法，其義務(wù)一般重于民法義務(wù)。

綜上可見，外包用工中的發(fā)包人與勞務(wù)派遣中的用工單位相比較，就控制勞動者和獲得勞動者的勞動成果而言，沒有實質(zhì)差別，所不同的只是方式；而就對勞動者的責(zé)任而言，發(fā)包人所承擔(dān)的責(zé)任明顯小于用工單位所承擔(dān)的責(zé)任；并且，外包用工與勞務(wù)派遣都能滿足靈活用工的需要。因此，在《勞動合同法》施行之后，外包用工極有可能替代以往的勞務(wù)派遣而被泛用和濫用。

（三）以外包用工替代內(nèi)包用工可使用人單位的責(zé)任得以避免

內(nèi)包用工與外包用工相對應(yīng)，即內(nèi)部承包中的承包人用工。內(nèi)部承包即通常所說的“企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制”，根據(jù)有關(guān)規(guī)定①，它是指在不改變企業(yè)所有制性質(zhì)的基礎(chǔ)上，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的原則，以承包經(jīng)營合同的形式來確定發(fā)包人與承包人之間責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的一種經(jīng)營管理制度。根據(jù)發(fā)包人的不同，內(nèi)部承包可以分為對所有者的承包和對企業(yè)的承包，現(xiàn)階段多見的是對企業(yè)的承包即承包人向企業(yè)承包經(jīng)營企業(yè)內(nèi)某個部門（機(jī)構(gòu)）的業(yè)務(wù)，故在此僅分析對企業(yè)的承包。內(nèi)部承包及其用工與外部承包及其用工的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下四個方面：（1）法律屬性。內(nèi)部承包是一種企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營形式或經(jīng)營管理制度，其通過合同約定承包人和發(fā)包人之間的責(zé)、權(quán)、利，實現(xiàn)企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，即承包人取得合同約定的經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制。外部承包則屬于承攬合同②關(guān)系。（2）承包人和發(fā)包人的地位。內(nèi)部承包中，承包人從屬于發(fā)包人，其作為發(fā)包人組織的成員，以發(fā)包人的名義對外從事經(jīng)營活動，由此所生的一切權(quán)利義務(wù)均歸發(fā)包人承受。外部承包中，承包人是獨立于發(fā)包人之外的主體，以自己的名義對外從事經(jīng)營活動，由此產(chǎn)生的一切權(quán)利義務(wù)均由承包人自己承擔(dān)。（3）承包的客體。內(nèi)部承包的客體是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的某個組成部分，經(jīng)營虧損或收益最終歸屬于發(fā)包人，承包人僅獲得合同約定的部分收益。③外部承包的客體則是特定的業(yè)務(wù)或工程項目，損益自擔(dān)。（4）勞動關(guān)系的主體。內(nèi)部承包中，勞動者與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系，承包人相對于勞動者不是用人單位而只是用人單位代表（又稱單位行政），在此意義上仍然是發(fā)包人直接用工。外部承包中，具有用人單位資格的承包人是勞動者的用人單位。

由以上分析可見，以外包用工替代內(nèi)包用工的深層原因在于，外包用工中的發(fā)包人對承包人只承擔(dān)民法上的責(zé)任，而不承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，即以具有承攬關(guān)系性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系割斷了發(fā)包人與承包人所雇勞動者之間的聯(lián)系，使勞動關(guān)系外部化。于是，發(fā)包人雖然可最終獲得承包人使用勞動者所創(chuàng)造的收益，卻將本應(yīng)由其承擔(dān)的用人單位責(zé)任轉(zhuǎn)移給了承包人。

二、現(xiàn)行立法對外包用工規(guī)制的缺陷

（一）部門規(guī)章的有關(guān)規(guī)定及其存在的問題

勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）第四條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。言下之意，若承包方具備用工主體資格，就由承包方而不是發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。此規(guī)定的不足之處在于：當(dāng)承包人侵害勞動者權(quán)益（如發(fā)生工傷）而承包人即使有用人單位資格卻無賠償能力時，勞動者的受償權(quán)益就會落空。

（二）《建筑法》的有關(guān)規(guī)定及其存在的問題

《建筑法》第45條規(guī)定分包單位施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)由總承包單位負(fù)責(zé)，這就確立了總承包單位對分包單位施工現(xiàn)場勞動者的安全保障義務(wù)，但該條并未規(guī)定總承包單位違反此義務(wù)時對受工傷勞動者的賠償責(zé)任。該法第29條第二款對“總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”，“分包單位將其承包的工程再分包”等行為做出了禁止性規(guī)定，但對違反此規(guī)定的無效分包中的工傷事故如何賠償問題未作規(guī)定。

（三）司法解釋和《工傷保險條例》中的有關(guān)規(guī)定及其存在的問題

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2001］14號）第12條規(guī)定：勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。這種將承包人和發(fā)包人作為共同當(dāng)事人的程序性措施，意味著實體上對二者之間對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任的確認(rèn)。而《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2003］20號）第11條規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定”。這一規(guī)定具有兩層含義：（1）該規(guī)定僅適用于民事雇用關(guān)系，而不適用于勞動關(guān)系。（2）在外部承包關(guān)系中，如果承包人不具備法定用人資格而雇傭勞動者，承包人與其雇員之間形成民事雇用關(guān)系而不是勞動關(guān)系，則適用這條規(guī)定；發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與不具備相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。問題在于，如果承包人具有用人單位資格而與雇員之間形成勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的規(guī)定，但《工傷保險條例》只規(guī)定了用人單位對勞動者的工傷賠償責(zé)任，卻未規(guī)定有過錯第三人（如發(fā)包人）對勞動者的賠償責(zé)任。于是，在未給勞動者辦理工傷保險而承包人的賠償能力又不足的情況下，勞動者的工傷賠償就得不到保障；即使給勞動者辦理了工傷保險，保險機(jī)構(gòu)在給予賠償后，也沒有法律依據(jù)向有過錯第三人追償。

（四）《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定及其存在的問題

《勞動合同法》第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營招用勞動者違反本法規(guī)定給勞動者造成損害的，發(fā)包的個人或者組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹摋l規(guī)定存在的問題在于：只要求發(fā)包人在承包人為個人的情況下，才對承包人所雇傭的勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這意味著發(fā)包人對非個人承包人所雇傭的勞動者不負(fù)連帶賠償責(zé)任?？梢姡秳趧雍贤ā返?4條的規(guī)制范圍過窄，使個人承包經(jīng)營者所雇傭的勞動者與非個人承包經(jīng)營者所雇傭的勞動者受到了不平等的法律保護(hù)待遇。

（五）上述缺陷使得相關(guān)立法不足以防范外包用工對勞動關(guān)系的負(fù)面影響

上述立法缺陷的實質(zhì)性負(fù)面作用在于，加重了承包人的勞動法責(zé)任而減輕了發(fā)包人的勞動法責(zé)任，為企業(yè)優(yōu)先選擇甚至濫用外包用工、規(guī)避勞動法責(zé)任提供了法律條件。

實踐表明，外包用工對勞動關(guān)系有下述負(fù)面影響：（1）勞動安全與職業(yè)健康面臨的風(fēng)險增大。在外包用工中，一個公認(rèn)的非常嚴(yán)重的問題就是職業(yè)安全和健康問題。④外包用工，特別是層層轉(zhuǎn)包中用工，大大提高了工業(yè)事故發(fā)生的風(fēng)險。⑤國際勞工組織的研究表明：在大量使用分包合同的情況下，事故風(fēng)險與工人欠缺勞動保護(hù)之間存在因果關(guān)系。其問題不僅在于外包用工本身，而且在于對外包用工的不恰當(dāng)使用尤其是濫用，結(jié)果造成事故風(fēng)險甚至使事故風(fēng)險惡化。對我國近年來不斷發(fā)生的礦山安全生產(chǎn)事故的調(diào)查顯示，外包用工是導(dǎo)致礦山安全生產(chǎn)隱患增大的主要因素。（2）勞動者的職業(yè)培訓(xùn)缺乏。在外包用工中，勞動者所受到的職業(yè)培訓(xùn)往往不足，甚至連基本的安全生產(chǎn)教育都十分缺乏，這也是導(dǎo)致安全生產(chǎn)事故上升、勞動者感染職業(yè)病比率較高的原因之一。其根本原因在于，發(fā)包企業(yè)不愿意投資培訓(xùn)承包人尤其是分包人所雇傭的勞動者；承包人尤其是分包人也不愿意投資于為發(fā)包人提供勞動和服務(wù)的勞動者。這種培訓(xùn)投資不足、職工普遍缺乏培訓(xùn)的狀況，不僅會損害企業(yè)的競爭力，而且會影響國家的競爭力。

三、外包用工中的勞動關(guān)系剖析

（一）多層次外包用工中的勞動關(guān)系剖析

在涉及總、分包和多層次分包的情形下，發(fā)包人、承包人及其各自所雇傭的勞動者構(gòu)成了一種“金字塔”結(jié)構(gòu)，其頂端是發(fā)包人，往下依次為總承包人、一級分包人、二級分包人……底層分包人；作為客體的業(yè)務(wù)（工程）項目，往往由底層分包人及其所雇勞動者實際完成。于是不難發(fā)現(xiàn)，這種“金字塔”結(jié)構(gòu)中的勞動關(guān)系及相關(guān)利益和責(zé)任分配呈現(xiàn)出很不均衡的狀態(tài)。第一，用工風(fēng)險隨分包層級呈逐層增大態(tài)勢。隨著總、分包關(guān)系的逐層遞進(jìn)，分包人所承擔(dān)的用工風(fēng)險逐層增大，層級越低的分包人直接完成承包項目的可能性越大，其直接雇傭的勞動者越多，所要承擔(dān)的工資支付責(zé)任、工傷損害賠償責(zé)任也越大。第二，利潤分享多少與用工風(fēng)險分擔(dān)大小成反比。承包人的利潤率從總包人到分包人向下逐層遞減，利潤率遞減導(dǎo)致底層承包人為了盡可能增加利潤而偷工減料或冒險施工，以致?lián)p害承包項目的質(zhì)量、危害勞動者的生命和健康。但是，這種由強(qiáng)弱主體間的市場關(guān)系所決定的利潤分配關(guān)系，是很難通過政府干預(yù)而強(qiáng)行改變的，更不能因此而完全禁止總、分包行為。第三，經(jīng)濟(jì)實力即責(zé)任能力與勞動法責(zé)任成反比。一般而言，承包人的經(jīng)濟(jì)實力往往不如發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)實力，而且隨著總、分包層次的增多，分包人的經(jīng)濟(jì)實力呈逐層遞減之勢，而與此同時用工風(fēng)險卻逐層增大。于是，在總、分包層次中，層級越高、責(zé)任能力越強(qiáng)而用工風(fēng)險越?。环粗?，層級越低、責(zé)任能力越低而用工風(fēng)險越大。其結(jié)果就是：責(zé)任能力越強(qiáng)、從勞動者的勞動中受益越大者，其勞動法責(zé)任越輕，甚至可不負(fù)責(zé)；而責(zé)任能力越弱、從勞動者的勞動中受益越小者，其勞動法責(zé)任越重，甚至負(fù)全責(zé)。這不僅使勞動者受侵害的權(quán)益得不到賠償保障，而且使發(fā)包人、總承包人、分包人之間的責(zé)任分配不公平。

（二）個人承包人的法律地位問題

在國際勞工組織的的文件和國外勞動法中，外包（outsourcing）作為一種勞動關(guān)系的特殊形態(tài)已得到普遍確認(rèn)。⑥其中，個人承包關(guān)系中的個人承包者（國外通常稱獨立承包人（independent contractor）、自雇人員或個體經(jīng)營者（the self-employed⑦，我國《勞動合同法》中稱為個人承包經(jīng)營者）與發(fā)包人之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系的問題，是一個世界范圍內(nèi)具有普遍性的問題。

個人承包合同與勞動合同最為相似之處在于承包人是特定的個人；所不同者僅在于承包關(guān)系是勞務(wù)合同關(guān)系，個人承包人在其中的身份不是勞動者而是勞務(wù)提供人。在此情形下，該個人與勞務(wù)接收者之間的關(guān)系存在三種可能：（1）真實的承攬合同關(guān)系，此時該個人構(gòu)成國外所稱的獨立承包人；（2）企業(yè)為了規(guī)避勞動法責(zé)任，以勞務(wù)關(guān)系之名，行勞動關(guān)系之實，勞務(wù)提供者實際上就是與企業(yè)之間既存在組織從屬關(guān)系又存在經(jīng)濟(jì)從屬關(guān)系的勞動者；（3）經(jīng)濟(jì)從屬關(guān)系，此時該個人承包人的身份介于獨立承包人和勞動者之間，國際勞工組織稱其為經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者。

1.個人承包人

個人承包人的特征包括：（1）其建立勞務(wù)關(guān)系的依據(jù)為勞務(wù)合同。勞務(wù)合同即兩個或兩個以上平等主體就勞務(wù)的提供進(jìn)行等價交換的合同，包括以給付勞務(wù)為合同標(biāo)的的有償合同。勞務(wù)關(guān)系依勞務(wù)給付與合同目的之間的關(guān)系，分為以給付勞務(wù)為合同目的的勞務(wù)關(guān)系即“當(dāng)事人約定一方于一定或不定之期間內(nèi)，為他方給付勞務(wù)，他方給付報酬的”雇傭關(guān)系，和以給付勞務(wù)為達(dá)成合同目的之手段的勞務(wù)關(guān)系如承攬、委托等，此時合同的目的在于完成一定的工作或處理一定的事務(wù)，而這一目的的實現(xiàn)需要給付一定的勞務(wù)。⑧總之，勞務(wù)關(guān)系是以一定勞務(wù)給付為標(biāo)的的民事合同關(guān)系，其主體雙方均可為自然人或法人，適用民法和合同法。（2）其對生產(chǎn)勞動的組織具有自主性。具體可體現(xiàn)為⑨：有權(quán)自己組織勞動過程，并可自由決定是否需要雇傭其他勞動者以完成工作；當(dāng)事人有自己的營業(yè)并存在以他人勞動謀利的情形；當(dāng)事人在完成工作的過程中已實際雇傭了其他勞動者。（3）其義務(wù)的履行具有自主性。具體體現(xiàn)為：其勞動具有可替代性，即根據(jù)合同，當(dāng)事人沒有義務(wù)必須親自履行而可由他人替代履行合同義務(wù)；有權(quán)自主決定在約定的時限內(nèi)完成勞務(wù)的方式和具體時間安排；有權(quán)拒絕發(fā)包人關(guān)于履行約定勞務(wù)的安排，并且不因此而影響雙方已形成的合同關(guān)系。（4）當(dāng)事人所需完成的工作（或勞務(wù)）具有確定性。勞務(wù)關(guān)系的客體是作為產(chǎn)品的勞務(wù)，按照勞務(wù)合同的要求，勞務(wù)提供方應(yīng)當(dāng)向勞務(wù)接受方提供的，是勞務(wù)行為的物化或非物化成果。勞務(wù)的確定性包括勞務(wù)內(nèi)容和勞務(wù)數(shù)量的確定性，即所完成之勞務(wù)的內(nèi)容和數(shù)量都是具體確定的、可測量的、可最終體現(xiàn)為具體之成果的。⑩（5）其風(fēng)險分配具有自擔(dān)性。個人承包人的勞務(wù)提供行為實際上更接近于一種經(jīng)營性行為，其本人享有因履行這一行為而產(chǎn)生的利潤，但同時也必須自己承擔(dān)風(fēng)險。歐洲一些國家和美國在個人承包人的認(rèn)定上，還將繳納稅收的種類是個人收入所得稅還是營業(yè)稅等作為判斷依據(jù)。

2.經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者

經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者（economically dependent workers），又稱經(jīng)濟(jì)從屬性雇員，是介于勞動者與個人承包人（即自雇人員）、自營就業(yè)與依賴性就業(yè)之間的中間狀態(tài)，沒有訂立勞動合同而不符合傳統(tǒng)意義上的勞動者概念，但在經(jīng)濟(jì)上依賴某一或某幾個“客戶”賺取收入的勞動者，也被稱為“準(zhǔn)雇員”或“非獨立承包人”。其特征包括：（1）通常與雇主之間存在某種勞務(wù)合同（service contract），形式上是自雇人員或個體經(jīng)營者；（2）收入的全部或主要部分依賴于某一個特定雇主；（3）與雇主的組織之間沒有明確的分割，存在“控制性”特征和“組織一體化”特征；（4）工作內(nèi)容與在職雇員存在重合。(11)

經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者的困境在于：勞動者變成了自己承擔(dān)所有勞動風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險的“個體經(jīng)營者”，被排除在勞動法的適用范圍之外，得不到疾病補(bǔ)助、假期、生育期保護(hù)或解雇補(bǔ)償金，其職業(yè)衛(wèi)生與安全風(fēng)險統(tǒng)統(tǒng)由自己承擔(dān)而收入并不比同類的正式雇員多。因此，這種處于“高風(fēng)險低回報”境況下的勞動者比處于“低風(fēng)險低回報”狀況下的勞動關(guān)系中的勞動者更需要法律保護(hù)。我國的出租汽車司機(jī)和保險推銷員都屬于這種情形。如果法律不對這些勞動者提供必要的基本權(quán)利保護(hù)，而放任雇主將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)椤皠趧?wù)關(guān)系”，則最終受害的不僅是勞動者本身，還包括企業(yè)和社會。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者，目前各國均未有明確的法律界定和規(guī)制，對其保護(hù)通常有三種方式：（1）通過擴(kuò)大“勞動者”的認(rèn)定范圍，賦予某些種類的勞動者以從屬性雇員地位而由雇主負(fù)擔(dān)相反的舉證責(zé)任。采取這種做法的有澳大利亞、法國、西班牙、葡萄牙等國家。（2）原則上適用“自雇人員”的法律規(guī)定，但將社會保障和安全衛(wèi)生的覆蓋范圍擴(kuò)大到某些形式的自雇人員。采取這種做法的有奧地利、德國、意大利等國家。（3）瑞典等國賦予這類勞動者與雇員同等的社會保障，這主要是基于其福利國家制度。一般來講，經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者不屬于勞動法的保護(hù)范圍，特別是不適用限制解雇的規(guī)定，不適用集體談判，并且適用與勞動者不同的財稅法規(guī)定。(12)５是，德國、加拿大、瑞典、荷蘭等國已經(jīng)在雇傭法中認(rèn)可存在介于雇員和獨立承包人之間的中間類型的勞動者——非獨立承包人（dependent contractor），這些非獨立承包人不是法律上的雇員，但在特定情形下，由于工作性質(zhì)及所處的經(jīng)濟(jì)從屬性地位，其在某些方面適用類似于雇員的法律保護(hù)措施，因此，雖然這些國家并不會將所有保護(hù)勞動者權(quán)益的法律都適用于經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者，但攸關(guān)健康、安全和歧視等勞動者基本社會利益的法律的適用范圍一定會擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者。(13)Ｔ詰鹿，1997年和1999年，聯(lián)邦民事和勞工法庭在結(jié)合企業(yè)的風(fēng)險和機(jī)會標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上兩度裁決，認(rèn)為這種具有經(jīng)濟(jì)從屬性的勞動者應(yīng)為雇員或者“準(zhǔn)雇員”，而不是獨立承包人。(14)

四、反規(guī)避的外包用工規(guī)制建議

（一）總、分包關(guān)系中發(fā)包人承擔(dān)勞動法責(zé)任的理論依據(jù)

1.民法中合同對第三人效力理論的發(fā)展及其對外包用工規(guī)制的影響

德國法院基于誠信原則或采取補(bǔ)充性的契約解釋方法，認(rèn)為：鑒于當(dāng)今契約理論中，契約不僅對當(dāng)事人有效力，而且對于債權(quán)人、對之負(fù)有保護(hù)照顧義務(wù)的特定第三人，在第三人的利益將因為債權(quán)人未得到給付而受到影響，且法律上有對第三人予以保護(hù)的必要時，這種契約關(guān)系下的第三人應(yīng)當(dāng)與契約上的債權(quán)人同樣受到契約效力的保護(hù)，以適當(dāng)?shù)匦拚謾?quán)行為法對其保護(hù)的不足。(15)＞嚀宓酵獍而言，就是如果發(fā)包人對承包人負(fù)有特定義務(wù)（如給付報酬、維持勞動條件、告知工作場所的風(fēng)險等）而不履行，從而直接影響到承包人負(fù)有保護(hù)照顧義務(wù)的勞動者的權(quán)益實現(xiàn)，那么法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定發(fā)包人對于勞動者負(fù)有和承包人一樣的義務(wù)，其對勞動者造成損害的，需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，從而打破了民法的合同相對性原則，為外包關(guān)系中的發(fā)包人對承包人所雇傭的勞動者負(fù)一定范圍內(nèi)的雇主責(zé)任提供了法理依據(jù)。這一理論對于外包，特別是多層次總、分包關(guān)系中的工傷損害賠償具有非常重要的意義。我國臺灣地區(qū)有關(guān)工傷損害賠償?shù)囊?guī)定體現(xiàn)了這一理論發(fā)展，如我國臺灣地區(qū)《勞動安全衛(wèi)生法》第16條和《勞動基準(zhǔn)法》第62條、63條規(guī)定了在職業(yè)災(zāi)害補(bǔ)償上，發(fā)包人、承攬人和再承攬人就各該承攬部分所使用之勞工，均應(yīng)于最后承攬人就雇主應(yīng)負(fù)職業(yè)災(zāi)害補(bǔ)償之責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任，且發(fā)包人應(yīng)督促承攬人或再承攬人，使其所雇勞工之勞動條件符合法令之規(guī)定。

2.勞動法中的工作環(huán)境責(zé)任對外包用工規(guī)制的導(dǎo)向

國際勞工組織在1981年《職業(yè)安全與健康公約》（第155號公約）中提出了工作環(huán)境（working environment）的概念，要求各公約成員國要制定、完善、定時修正與職業(yè)安全、職業(yè)健康和工作環(huán)境有關(guān)的政策。工作環(huán)境不僅包括所提供的勞動場所和勞動工具，而且包括勞動過程中勞動者所處的人際環(huán)境。工作環(huán)境責(zé)任是指工作環(huán)境的提供者有義務(wù)提供一個安全、衛(wèi)生、愉快的工作環(huán)境，有責(zé)任保證在其提供的工作環(huán)境內(nèi)工作的勞動者的身心健康不受損害，性騷擾中的雇主責(zé)任即由此而來。(16)Ｔ諭獍用工中，工作環(huán)境是由發(fā)包人和承包人共同提供的，其中發(fā)包人是工作環(huán)境實際提供人，而承包人則是工作環(huán)境的指定者，因此，基于這種工作環(huán)境的共同提供關(guān)系，發(fā)包人和承包人對于勞動者的職業(yè)安全衛(wèi)生負(fù)有連帶保證責(zé)任。在多層次總、分包中，總發(fā)包人、總承包人和各個層次分包人應(yīng)當(dāng)共同對底層承包人所雇傭的勞動者承擔(dān)連帶的工作環(huán)境責(zé)任。國際勞工組織的一系列公約都體現(xiàn)了這一責(zé)任原則，如1986年《石棉公約》（第162號公約）規(guī)定，當(dāng)在同一工作地點存在一個以上的雇主時，他們必須聯(lián)合為他們所雇傭的工人的安全與衛(wèi)生執(zhí)行保護(hù)性的措施，而不得先入為主地區(qū)分各個雇主的責(zé)任。(17)

3.企業(yè)社會責(zé)任運動對外包用工規(guī)制的啟示

根據(jù)社會責(zé)任運動的慣例，主控企業(yè)向社會承諾對受雇于被控企業(yè)的勞動者所承擔(dān)的社會責(zé)任包括：監(jiān)督被控企業(yè)遵守當(dāng)?shù)氐膭趧臃ǎ粸楸豢仄髽I(yè)履行勞動法義務(wù)提供必要的條件如給予足夠的利潤空間，以便產(chǎn)品制造企業(yè)有能力履行勞動法義務(wù)；當(dāng)由于對被控企業(yè)監(jiān)督不力或未提供其履行勞動法義務(wù)的必要條件而導(dǎo)致被控企業(yè)違反勞動法時，與被控企業(yè)共同承擔(dān)責(zé)任，同時，給予被控企業(yè)一定的整改緩沖期，在此期間內(nèi)不得減少或停止訂單而致使其關(guān)閉。企業(yè)社會責(zé)任是一種企業(yè)自愿行為，其實施機(jī)制和懲罰機(jī)制一樣都是一種基于社會道德準(zhǔn)則（social norms）的社會調(diào)整機(jī)制，主要是企業(yè)基于對其行為如果違反社會道德準(zhǔn)則所可能受到的社會懲罰后果（如消費者運動）的預(yù)判而產(chǎn)生的自我行為約束，但這并不表明要求企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任是沒有法理依據(jù)的。社會懲罰機(jī)制要求主控企業(yè)對于被控企業(yè)的行為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)在于：主控企業(yè)雖然與被控企業(yè)在形式上是彼此對立的，但由于被控企業(yè)對于主控企業(yè)的經(jīng)濟(jì)依賴關(guān)系而產(chǎn)生的控制力和約束力使主控企業(yè)約束被控企業(yè)的行為具有可能性、可行性；同時，主控企業(yè)是受控企業(yè)降低勞動標(biāo)準(zhǔn)、壓低勞動力成本的直接受益者，甚至可能是最大受益者，主控企業(yè)對于受控企業(yè)的行為在主觀上放任和默許，并且壓低價格的行為在客觀上可以視為要求受控企業(yè)壓低勞動標(biāo)準(zhǔn)的表示，因為對于主控企業(yè)而言，其清楚地了解市場上一般的生產(chǎn)成本情況，生產(chǎn)資料成本基本上是可計算的且價格彈性較小，而勞動力成本是具有彈性和可降價空間的，受控企業(yè)之間的價格競爭所壓低的部分只能是勞動力成本。上述兩個依據(jù)在外包用工關(guān)系中同樣存在。而之所以需要在法律中對發(fā)包人的責(zé)任予以規(guī)定，是因為當(dāng)社會懲罰機(jī)制無法讓違法行為的受益者承擔(dān)責(zé)任的時候，只有通過法律機(jī)制，才能使其在合理的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

（二）總、分包關(guān)系中發(fā)包人承擔(dān)勞動法責(zé)任的制度措施

1.發(fā)包人對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任或用人單位責(zé)任

在外包用工中一個很重要的問題就是勞動法責(zé)任主體不清晰。對于承包人雇傭的勞動者而言，用人單位的分配勞動任務(wù)、提供完成勞動任務(wù)的手段、發(fā)出指示并監(jiān)督執(zhí)行、支付工資、承擔(dān)風(fēng)險、創(chuàng)造利潤以及終止雇傭關(guān)系等職能，被一個以上的主體分別或者共同行使著。因此，在用人單位責(zé)任的承擔(dān)上：（1）直接雇傭勞動者的承包人（總承包人和分包人）作為用人單位，對其雇傭的勞動者承擔(dān)主要責(zé)任。但是，基于在總、分包關(guān)系中責(zé)任能力與風(fēng)險、收益分配不對稱的狀況，承包人不應(yīng)當(dāng)是唯一的責(zé)任人，因為其不是勞動者所創(chuàng)造價值的唯一直接受益人。（2）發(fā)包人對勞動者權(quán)利的實現(xiàn)負(fù)擔(dān)保責(zé)任。發(fā)包人對工作時間、休息、休假的規(guī)定等都會對勞動者的權(quán)益實現(xiàn)產(chǎn)生直接的影響；勞動者工資和福利的實現(xiàn)與發(fā)包人支付勞務(wù)費或工程款的情況有直接聯(lián)系，從某種程度上講，發(fā)包人的支付能力是勞動者對承包人信任的來源，在客觀上產(chǎn)生一種擔(dān)保關(guān)系。同時，發(fā)包人是直接從勞動者的勞動或服務(wù)中受益的主體，根據(jù)受益與責(zé)任相適應(yīng)的原則，發(fā)包人與承包人作為共同的受益人應(yīng)當(dāng)對為其勞動的勞動者承擔(dān)一定的用人單位責(zé)任。

在外包關(guān)系中，發(fā)包人對承包人所雇勞動者承擔(dān)責(zé)任的方式有兩種：對承包人履行用人單位責(zé)任承擔(dān)連帶保證責(zé)任；在特定情形下，作為勞動者的用人單位承擔(dān)全部的用人單位責(zé)任，而確定責(zé)任形式的依據(jù)是承包行為是否合法及承包人是否具有用人資格。（1）如果承包行為合法，且承包人具有用人單位資格，則承包人承擔(dān)第一用人單位責(zé)任，發(fā)包人只承擔(dān)補(bǔ)充保證責(zé)任；如果承包人不具有用人單位資格，則發(fā)包人承擔(dān)全部用人單位責(zé)任。在勞動與社會保障部2005年頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中已經(jīng)有此類規(guī)定，但僅限于建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人的情形。（2）如果發(fā)包人在法律禁止的情況下違法發(fā)包，導(dǎo)致承包合同無效，而承包人具有用人單位資格，則由承包人承擔(dān)用人單位責(zé)任，但發(fā)包人的行為給承包人雇傭的勞動者造成損失的，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。如果承包人不具備法定的用人單位資格，則根據(jù)勞動者為發(fā)包人提供勞動的事實，視為勞動者與發(fā)包人直接建立了勞動關(guān)系，由發(fā)包人承擔(dān)勞動關(guān)系中的用人單位責(zé)任。（3）參照第162號和第167號國際勞工公約的規(guī)定，在多層次總、分包關(guān)系中，發(fā)生非法分包和分包人不具備用人單位資格的情況時，承擔(dān)連帶責(zé)任或用人單位責(zé)任的不僅為上一層次分包人，還應(yīng)當(dāng)包括發(fā)包人、總包人和以上各層次分包人。(18) 2.《勞動合同法》第93條(19)：偷94條(20)５氖視

（1）從寬解釋《勞動合同法》第94條中“個人承包經(jīng)營者”的范圍，即將非法人組織納入其中。第94條所稱之“個人”實際上是與“法人”相對應(yīng)的概念，包括自然人和非法人組織（個體經(jīng)濟(jì)組織、個人合伙、個人獨資企業(yè)等）作為承包人的情形。理由在于：如果此條所稱的“個人”僅指“自然人”，則其適用范圍過于狹窄，達(dá)不到本條的立法目的。因為《勞動合同法》做出這種連帶責(zé)任的規(guī)定，目的在于當(dāng)承包人的責(zé)任能力不足時，保護(hù)其所雇勞動者的利益。一般而言，自然人和非法人組織的責(zé)任能力較弱，通常要求其承擔(dān)無限責(zé)任；而法人因擁有獨立的財產(chǎn)，其責(zé)任能力一般高于自然人和非法人組織，相應(yīng)地，其對勞動者的責(zé)任承擔(dān)能力也大于自然人和非法人組織，故其作為承包人時，對于發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的需求也相對較小。此外，如果將此條所稱的“個人”僅解釋為與“組織”相對應(yīng)的“自然人”，則與《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第四條的規(guī)定相比較有倒退的嫌疑，因為如果作為承包人的自然人不具備用人單位資格，則由發(fā)包人作為用人單位對承包人所雇勞動者承擔(dān)勞動法責(zé)任比由發(fā)包人對承包人所雇勞動者負(fù)連帶賠償責(zé)任對勞動者更為有利。

（2）《勞動合同法》第93條與第94條競合的選擇。根據(jù)第93條的規(guī)定，如果承包人是不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，則該單位的出資人應(yīng)當(dāng)與不合格用人單位一起承擔(dān)連帶責(zé)任。其中的“不具備合法經(jīng)營資格的用人單位”即不合格用人單位，根據(jù)《勞動法》第二條和《勞動合同法》第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)僅限于不合格的組織，包括法人組織和非法人組織，但不包括自然人。如果將第94條中的“個人承包經(jīng)營者”理解為包括非法人組織，則當(dāng)個人承包經(jīng)營者不具備合法經(jīng)營資格而給勞動者造成損害時，就會發(fā)生《勞動合同法》第93條與第94條競合的問題。第93條要求不合格用人單位不能對勞動者承擔(dān)責(zé)任時由出資人承擔(dān)責(zé)任，這對于個人承包經(jīng)營者而言，已是非法人組織無限責(zé)任制度中本來就有的含義，但不要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任尚不足以保障勞動者的合法權(quán)益，因為非法人組織的出資人一般也經(jīng)濟(jì)實力不強(qiáng)。第94條由于要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，所以比第93條對勞動者更有利，因為發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)實力一般強(qiáng)于不具備合法經(jīng)營資格的非法人組織。因此，在第93條與第94條競合的情況下，應(yīng)當(dāng)適用第94條而不適用第93條。

（三）個人承包人作為經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者應(yīng)納入勞動法的適用范圍

個人承包人因具有獨立地位而不是發(fā)包人的勞動組織成員，即其與發(fā)包人不存在組織從屬性勞動關(guān)系，故其未被納入勞動法的調(diào)整范圍，而由民法調(diào)整。這也是企業(yè)樂于選擇外包用工的原因之一。但是，個人承包人相對于發(fā)包人也是弱者，由勞動法對其保護(hù)的正當(dāng)性強(qiáng)于由民法對其保護(hù)，因而有的立法例將勞動法的保護(hù)范圍擴(kuò)展到屬于發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者的個人承包人。我國也有此必要。于是，經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者的界定便成為關(guān)鍵。一般而言，經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者的認(rèn)定需要從以下三個角度進(jìn)行：

1.基于內(nèi)在的組織從屬性進(jìn)行認(rèn)定

勞動關(guān)系的組織從屬性有外在與內(nèi)在之分。外在的組織從屬性是指勞動者被納入雇主的生產(chǎn)組織之內(nèi)，在雇主的直接監(jiān)督和指揮下提供勞務(wù)；而內(nèi)在的從屬性，是指雖然形式上勞動者可能不在雇主的生產(chǎn)組織之內(nèi)提供勞務(wù)，但實質(zhì)上勞動者提供的勞動是雇主業(yè)務(wù)的組成部分。如家內(nèi)勞動，其原料由雇主提供，產(chǎn)品按照雇主指示提供，雇主雖不控制勞動的過程，但控制勞務(wù)內(nèi)容和提供方式，因而勞動者與雇主之間存在內(nèi)在的組織隸屬關(guān)系。(21)６雜詬鋈順邪人如出租車司機(jī)、保險代理人，可采用內(nèi)在從屬性標(biāo)準(zhǔn)來證實其為發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者。

2.基于人格依附關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定

認(rèn)定勞動關(guān)系的最終標(biāo)志是勞動者與雇主之間存在人格依附關(guān)系，不僅勞動者的勞動成果歸雇主支配，而且勞動者對雇主有不可選擇的依賴性。因此，如果個人承包人的經(jīng)營和勞動成果歸發(fā)包人支配，如其專利技術(shù)、專有技術(shù)、商業(yè)秘密歸于發(fā)包人，其個人人格在其與發(fā)包人的關(guān)系中退居次要地位，其向發(fā)包人提供勞務(wù)具有不可替代性，則可將個人承包人認(rèn)定為發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者。

3.基于報酬的無利或微利性進(jìn)行認(rèn)定

勞動關(guān)系中的勞動報酬僅作為勞動力再生產(chǎn)費用計入用工成本，即勞動者不與雇主分享利潤，因而當(dāng)個人承包人的承包經(jīng)營收入低至微利或保本狀態(tài)，僅可作為勞動的對價以補(bǔ)償用工成本的，也可依此將個人承包人認(rèn)定為發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)從屬性勞動者。我國保險代理人的情況即屬此例。由于大部分保險代理人屬于下崗職工等就業(yè)困難群體，不具備和保險公司就保額提成進(jìn)行談判的能力，其所獲得的代理費就是保險公司的人工成本，而不能分享到保險公司的高額利潤，在這種情況下，再讓其個人承擔(dān)作為獨立經(jīng)營者的全部風(fēng)險和稅收，很不公平，也非常困難。我國保險營銷中出現(xiàn)的很多問題，正是這種收入、風(fēng)險、利潤分配不平衡的反映。

注釋

①參見國務(wù)院《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》（1988年2月27日）第二條，農(nóng)業(yè)部《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制規(guī)定》（1990年4月13日）第三條，以及《勞動部關(guān)于企業(yè)內(nèi)部個人承包中保險待遇問題的復(fù)函》（勞險字［1992］27號）。

②承攬合同，是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。參見《中華人民共和國合同法》第251條。

③如國務(wù)院《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》（1988年2月27日）第33條的規(guī)定和農(nóng)業(yè)部《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制規(guī)定》（1990年4月13日）第12條的規(guī)定。

④Richard Johnstone,Claire Mayhew,Michael Quinlan,Outsourcing Risk?The Regulation of Occupational Health and Safety Where Subcontractor are Employed, Comparative Labor Law and Policy Journal,Winter/Spring 2001.22 Comp.Lab.L.& Pol'y J.p351.

⑤ (18)２渭國際勞工局：《雇傭關(guān)系的范圍》，http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/index.htm，2003—01—04.

⑥勞動關(guān)系的特殊形態(tài)即非典型的雇傭關(guān)系（Atypical Employment Relationship），具有定期雇傭合同、非全日制工作、不特定雇主等特點，表現(xiàn)出較強(qiáng)的勞動力商品化傾向，目前國際上公認(rèn)其內(nèi)容主要包括：部分工時勞動、定期契約勞動、家內(nèi)勞動、外包、電傳勞動及派遣勞動等工作形態(tài)。（參見Kazuya Ogura,International Comparison of Atypical Employment：Differing Concepts and Realities in Industrialized Countries,Japan Labor Review,April 2005；國際勞工局：《雇傭關(guān)系的范圍》，http://www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/index.htm，2003—01—04.）由此可見，將外包從特殊勞動形態(tài)中排除出去是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

⑦根據(jù)《歐洲雇傭和工業(yè)關(guān)系術(shù)語詞典：英國卷》的解釋，在英國，independent contractor意為自雇勞動者。（參見Michael Terry,Linda Dickens,European Employment and Industrial Relations Glossary:United Kindom,Sweet & Maxwell,1991,p58.）這也是本文對其單獨討論的原因之一。

⑧關(guān)于這一分類標(biāo)準(zhǔn)和雇傭關(guān)系的定義，參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第291—293頁。值得說明的是，史尚寬先生所稱雇傭關(guān)系中的“勞務(wù)”，相當(dāng)于祖國內(nèi)地所稱的“勞動”，而非作為勞務(wù)關(guān)系客體的“勞務(wù)”。

⑨下述具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出，參考了Chris Engels:Subordinate Employees or Self瞖mployed Workers?An Analysis of Employment Situation of Managers of Management companies as an Illustration,21 Comp.Lab.L.& Pol'y J.p47.

⑩這項內(nèi)容的提出，旨在區(qū)分計件工資類的勞動者，這類勞動者與個人承攬人的主要區(qū)別就在于其工作的最終數(shù)量是不確定的。參見Lucas D.Martin,J.D.Agency and Independent Contractors Summary,3 Ohio Jur.3d.

(11)(12)２渭鸕.Pedersini,Economically Dependent Workers,Employment Law and Industrial Relations,European Industrial Relations Observatory On瞝ine, http://www.eurofound.europa.eu/eiro/index.htm,2002—05—10.

(13)Kenneth G. Dau睸chmidt, Carmen L.Burn：Individual Bargaining,Collective Bargaining and Protective Legislation:Determining the Terms and Conditions of Employment in the Modern American Employment Relationship,http://www.jil.go.jp/english/documents/JILPTRNo1.pdf.

(14)Shinya Ouchi,Labor Law Coverage and the Concept of “Worker”,http://www.jil.go.jp/english/documents/JILPTRNo1.pdf.

(15)參見林更盛：《勞動法案例研究（一）》，翰蘆圖書出版有限公司，2002年，第168—169頁。

(16)參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第432—437頁。(17)２渭國際勞工公約第162號《石棉公約》（C162 Asbestos Convention,1986）第6條（Article 6）的規(guī)定。

(19)《勞動合同法》第93條規(guī)定：對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(20)《勞動合同法》第94條規(guī)定：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(21)參見史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館，1978年重印，第14—15頁。

責(zé)任編輯：鄧 林