侵權(quán)法與締約過失責(zé)任的互動(dòng)

田　曉

[摘 要]締約過失制度是德國(guó)民法理論中一項(xiàng)頗具有特色的法律創(chuàng)造，它所蘊(yùn)涵的獨(dú)特價(jià)值和獨(dú)特的思維模式為人們認(rèn)識(shí)和發(fā)展傳統(tǒng)的民法理論，解決實(shí)際問題提供了新的視角。然而就其調(diào)整的內(nèi)容來看，各個(gè)國(guó)家對(duì)它的理解和應(yīng)用卻有很大的差異。

[關(guān)鍵詞]締約過失責(zé)任 純粹經(jīng)濟(jì)損失

締約過失制度是德國(guó)民法理論中一項(xiàng)非常有特色的法律創(chuàng)造，這不僅源于其理論游離于傳統(tǒng)的民法框架之外，在歐洲大陸法系國(guó)家的民法發(fā)展中顯得獨(dú)樹一幟，還在于其本身所蘊(yùn)涵的獨(dú)特價(jià)值和思維模式給人們認(rèn)識(shí)和發(fā)展傳統(tǒng)民法理論，解決實(shí)際問題提供了新的視角。從比較法的視角來看：一方面，在相同或類似的領(lǐng)域，許多國(guó)家并沒有這一制度的明顯建立和應(yīng)用；另一方面，即使是確立這一制度或類似制度的國(guó)家，在對(duì)這一理論的繼受程度、性質(zhì)歸類以及應(yīng)用的范圍等方面都存在著不小的差異。本文試從侵權(quán)法的調(diào)整范圍這一角度切入，探討這種差異的成因，進(jìn)而對(duì)德國(guó)締約過失責(zé)任的發(fā)展原因談一下自己的看法。

一、締約過失責(zé)任的基本內(nèi)容

締約過失責(zé)任的發(fā)展是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。其肇始于法學(xué)家的學(xué)說，經(jīng)過百年來實(shí)踐和理論不斷的發(fā)展，逐步形成一套具有習(xí)慣法性質(zhì)的判例規(guī)則并最終于德國(guó)2001年債法改革中被賦予成文法上的地位。在這樣一個(gè)過程中，尤其展現(xiàn)出判例和學(xué)說在彌補(bǔ)法律漏洞、促進(jìn)法律發(fā)展中的重要作用。

時(shí)至今日，我們對(duì)它的內(nèi)容和基本思想都已經(jīng)十分熟悉。但是，為了分析問題時(shí)的參照，我們還是將其內(nèi)容簡(jiǎn)要概括如下：（一）參加合同磋商的一方因?yàn)橄鄬?duì)人使自己的身體或財(cái)產(chǎn)受到損害；（二）在沒有充分理由的情況下中斷締約、惡意進(jìn)行磋商；（三）違反信息提供義務(wù)致使非可期待合同的訂立；（四）因一方的錯(cuò)誤、欺詐等情形致使合同被撤銷；（五）基于對(duì)合同外的第三人，如一方的代理人、磋商輔助人以及具有特定知識(shí)的專家的信賴而使締約受到不利影響。

當(dāng)然，在此必須強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，締約過失責(zé)任的發(fā)展表現(xiàn)為一個(gè)漫長(zhǎng)和復(fù)雜的歷史過程，是多種原因綜合作用的結(jié)果。筆者下文的討論將論述對(duì)其 中一個(gè)因素進(jìn)行考察 ，因此也就并不會(huì)囊括以上全部的類型。

二、侵權(quán)法的調(diào)整范圍對(duì)締約過失責(zé)任的影響

侵權(quán)行為法面對(duì)兩個(gè)主要問題：首先，要保護(hù)哪些利益；其次，實(shí)施哪種行為導(dǎo)致對(duì)受害人的賠償義務(wù)。對(duì)這兩個(gè)問題的基本回答將從整體上劃分出侵權(quán)行為可以調(diào)整的范圍。在這一領(lǐng)域，不同的國(guó)家由于各種各樣的原因形成了不同的規(guī)定。我們的討論就是在這樣的基礎(chǔ)上展開。

暫時(shí)不考慮時(shí)間上的因素，從上述締約過失責(zé)任包含的案件內(nèi)容來看，絕大部分的情形都是指向合同未成立或不能生效的情形。這就決定了其不適合用典型的合同法進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)榇_實(shí)沒有典型意義上的合同存在。因此，如果依嚴(yán)格的邏輯劃分，這些問題應(yīng)該被導(dǎo)向侵權(quán)法這樣的領(lǐng)域?qū)で蠼鉀Q。從德國(guó)學(xué)者關(guān)于其性質(zhì)的討論上看，在《德國(guó)民法典》制定后的十年內(nèi)獨(dú)占優(yōu)勢(shì)的也正是侵權(quán)行為說，其主張除法定情形外，因締約上過失致生損害，系屬侵權(quán)行為法規(guī)范的范疇。

應(yīng)該承認(rèn)，此種解釋在邏輯上是符合大陸法傳統(tǒng)體系下契約之債和侵權(quán)之債的劃分標(biāo)準(zhǔn)的，在實(shí)踐中也確實(shí)在法國(guó)這樣一些國(guó)家得到了佐證。對(duì)《拿破侖法典》體系的法學(xué)家來說，締約上的過失之責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任。比利時(shí)和法國(guó)法院一直將其歸入民法典1382、1383條調(diào)整的范圍，其學(xué)者們也如此認(rèn)為，沒有合同就不可能有違約責(zé)任，即使是一般沒有約束力的合同上的要約也是由非合同法進(jìn)行調(diào)整的：一方當(dāng)事人在合理期間結(jié)束前撤回要約也構(gòu)成侵權(quán)法上的過錯(cuò)，一方當(dāng)事人不誠(chéng)信地停止談判而使對(duì)方喪失“信賴?yán)妗币诧@然構(gòu)成了基于締約上的過失侵權(quán)。究其原因，這與其侵權(quán)法的構(gòu)造模式密切相關(guān)。在對(duì)侵權(quán)法調(diào)整范圍的理解上，《法國(guó)民法典》無疑是開放型立法的代表?！安坏脗λ恕钡囊话阍瓌t是《法國(guó)民法典》第1382條、1383的基礎(chǔ)，這條單一原則的外延寬泛，內(nèi)涵不確定，在理論上可以將一切損失包含在內(nèi)，立法者對(duì)法官在什么屬于應(yīng)賠償范圍方面的自由意志沒有施加先決限制條件。因此，這種概括性的立法模式就為法院判例的發(fā)展留下了巨大的空間。不論其立法者的真正意圖是否注意到了這一點(diǎn)，在今天看來，這一特點(diǎn)在客觀上為法律適應(yīng)后來的社會(huì)發(fā)展提供了余地。在與締約中要保護(hù)的所謂信賴?yán)嫦嚓P(guān)聯(lián)的意義上，對(duì)1382條中“損害”的范圍界定就成了問題的關(guān)鍵。如果把當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失包含在“損害”這一較寬泛的概念之下，那么締約上過失所針對(duì)的許多案件類型都可能在這里獲得解釋和救濟(jì)?？梢?，由于法國(guó)的立法者們?cè)陂_始就為法律發(fā)展留下了充分的空間，司法實(shí)踐也就不會(huì)迫切的產(chǎn)生出越出傳統(tǒng)體系造法的動(dòng)力。

而類似法國(guó)的這一思路在德國(guó)的背景下卻可能遇到困境，這同樣是源于侵權(quán)法的構(gòu)建方式。《德國(guó)民法典》沒有采用法國(guó)法那樣的一般條款的模式，而是采用“列舉遞進(jìn)”模式，即規(guī)定侵害絕對(duì)權(quán)、違反保護(hù)他人之法律、以違背善良風(fēng)俗之方式加損于他人三種不同的侵權(quán)形態(tài)。其在客觀上將侵權(quán)法的調(diào)整范圍限縮在較特定的范圍內(nèi)。純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償只是在823條第（2）款、826條這樣較為特殊的情形才被予以考慮。這里，姑且不對(duì)其立法原因或優(yōu)劣做評(píng)價(jià)，至少在客觀上，這一模式帶來的法條涵攝力的不足使得德國(guó)的法官們失去了像其法國(guó)同行那樣靈活發(fā)展法律的可能性。誠(chéng)如學(xué)者所言：“《德國(guó)民法典》把門關(guān)得太緊，就如同《法國(guó)民典》把門開得太大了一樣?！崩?，在面對(duì)一方當(dāng)事人無故中止談判的情形，諸如支出的締約費(fèi)用或錯(cuò)過的機(jī)會(huì)這樣的純粹經(jīng)濟(jì)損失就不在《德國(guó)民法典》283條（1）款的救濟(jì)范圍之列，因?yàn)槠鋵⑹鼙Ｗo(hù)的對(duì)象僅僅限制在“絕對(duì)權(quán)利”。這樣就要求助于283條（2）款或是286條，而前者要求“違反保護(hù)性法律的規(guī)定”，后者則受到 “故意”和“以違反公序良俗的方式”之雙重限制。這樣較為嚴(yán)格的條件很難被滿足。

筆者認(rèn)為，這樣的一種狀況也完全是耶林提出其締約上過失理論的一個(gè)非常重要的出發(fā)點(diǎn)。在耶林所處的德國(guó)普通法時(shí)代，締約過程中因一方過失而致使相對(duì)方損害的情況，按照當(dāng)時(shí)的法律,應(yīng)提起阿奎利亞法(actiolegisAquiliae)訴訟,或惡意訴訟(actiodedolo),但前者以對(duì)人或物有形損害(Sachverletzung)為要件,而惡意訴訟以加害人之惡意(dolus)為要件,故二者均難以作為損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。而就耶林本人的觀點(diǎn)來看，侵權(quán)法不應(yīng)使加害人對(duì)因其過失引發(fā)的所有類型的損害都應(yīng)負(fù)責(zé)，只有諸如對(duì)財(cái)產(chǎn)、身體這樣特定類型的損害才可以得到法律的救濟(jì)。其對(duì)今天被我們稱做純粹經(jīng)濟(jì)損失的損害類型持較為排斥的態(tài)度。也是這一原因促使耶林最終將視角置于傳統(tǒng)的理論之外，通過對(duì)締約中更高注意義務(wù)的強(qiáng)調(diào)論證其與侵權(quán)行為法一般義務(wù)的不同，以便構(gòu)建出一個(gè)新的理論作為歸責(zé)的基礎(chǔ)。由此可見，無論是歷史還是今天，締約過失責(zé)任的發(fā)展在一定程度上都與這種對(duì)侵權(quán)法的狹窄理解有著密切的聯(lián)系。

因此，這一點(diǎn)也同樣可以作為理由之一解說這樣一種情況，即像意大利或希臘這樣一些國(guó)家，其甚至被廣泛認(rèn)為是較早的建立了締約過失制度。但主流觀點(diǎn)仍然將其作為侵權(quán)行為的一種類型來理解。原因也是類似的,這兩國(guó)對(duì)侵權(quán)法的理解與法國(guó)有著極為相似的特點(diǎn)，具有很強(qiáng)的覆蓋范圍,不存在像德國(guó)法那樣對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償明顯的限制。這樣的一種差異說明：雖然表面的制度建構(gòu)具有類似性，但在其背后的理解卻可以因不同的情況而產(chǎn)生差異。與德國(guó)和法國(guó)相比較而言，類似意大利或希臘這樣的國(guó)家似乎采取的是一種更加“折中”的處理方式。雖然締約過失制度在法典中有清晰的規(guī)定，但在性質(zhì)歸屬上，其更像是侵權(quán)行為法的一種類型，依侵權(quán)理論也完全可以涵蓋。至少可以說，不存在迫切的需要強(qiáng)調(diào)其與合同法尤其是侵權(quán)法的相對(duì)獨(dú)立性。而同樣的制度在德國(guó)法，尤其是與侵權(quán)法關(guān)系的處理上，就顯示出極強(qiáng)的獨(dú)立性。如德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯在其論著中所體現(xiàn)的：“不能夠?qū)⒕喖s過失責(zé)任理解為意定責(zé)任。這是因?yàn)槠淝∏〔灰蟪闪⒎尚袨榧春贤?，故此，只能為法定?zé)任。然而通常的法定責(zé)任事由中，沒有一種是合適的。特別是不能夠采取將判例法上關(guān)于先契約義務(wù)的規(guī)則視作第823條第2款保護(hù)性法規(guī)的做法而將締約過失責(zé)任歸并到侵權(quán)行為法之中。因此，必須為締約過失準(zhǔn)備好自己的法定責(zé)任范疇。”（當(dāng)然，這里必須強(qiáng)調(diào)的是，本處提到的侵權(quán)法問題僅是促使這一制度走向獨(dú)立的理由之一，這一論斷的得出尚需聯(lián)系其他多種因素才可充分）

因此我們可以看到，無論是歷史還是現(xiàn)代，德國(guó)的學(xué)者和立法者對(duì)侵權(quán)法的獨(dú)特理解和堅(jiān)持從一開始就阻礙了其像法國(guó)法那樣將締約過失制度很好的融入一般的侵權(quán)法的可能性。相反，在其后來的發(fā)展中，其還在一定的程度上造成了侵權(quán)法向締約過失領(lǐng)域的“反向逃避”。面對(duì)變化了的社會(huì)環(huán)境，德國(guó)的侵權(quán)法本身沒有提供足夠的彈性工具。因此，在大陸法系無法輕易撼動(dòng)法典的情況下，現(xiàn)實(shí)需要就會(huì)促使人們產(chǎn)生越出傳統(tǒng)體系尋找新的理論基礎(chǔ)和救濟(jì)方式的動(dòng)力。依此看來，締約過失責(zé)任的不斷發(fā)展在某種程度上說就成為偶然中的必然。

這樣的情況可以以第三人締約過失類型涉及到的專家責(zé)任為例，給出一個(gè)十分有力的說明。在德國(guó)，特別是對(duì)于如鑒定人這樣的專家因過失提供信息致締約中的一方當(dāng)事人（此人一般與專家之間沒有合同關(guān)系）的情形下，由于涉及到純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，侵權(quán)法的規(guī)定又出現(xiàn)了不足。這使得法院不得不再次將視角放到侵權(quán)法之外尋找其合適的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。為此，法院在不同的時(shí)期通過“默示契約”、“具有保護(hù)第三人效力的合同”、“締約過失”等多種途徑解決這一問題。幾者的共同點(diǎn)無非也是試圖將純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償包括其中。而面對(duì)類似同樣的問題時(shí)，法國(guó)法院的方法則依然將其作為侵權(quán)行為法的調(diào)整對(duì)象。德國(guó)學(xué)者對(duì)其侵權(quán)法的認(rèn)識(shí)也是很清楚的，如馮.巴爾教授就提出在侵權(quán)行為法部分插入以下新的條文來解決有關(guān)專家作為信息提供者承擔(dān)民事責(zé)任的問題:第 828條 (營(yíng)業(yè)交易中的其他加害 ),因故意或過失而有以下列舉的行為者 ,以可預(yù)見的損害范圍為限 ,負(fù)賠償由此所生損害的義務(wù);享有因職業(yè)活動(dòng)獲得特別信賴的地位 ,不論對(duì)方是否能主張此信賴 ,在有關(guān)財(cái)產(chǎn)的業(yè)務(wù)中向特定的人提供不實(shí)的信息或?yàn)橛需Υ玫耐扑] ,且不論是否屬于新的知識(shí) ,而不予訂正者。如果從形式上看，2001年新債法的修訂將這類案件納入締約過失責(zé)任的調(diào)整范圍似乎已經(jīng)并不符合耶林提出的經(jīng)典締約過失理論。因?yàn)閲?yán)格來說，專家作為第三人并非合同的當(dāng)事人，其并沒有締約的意圖。然而，通過與更上位的信賴原理相連接，其也被立法者整合到這一制度中。筆者認(rèn)為：正是在這樣一種理解上，在今天，耶林提出的締約過失理論也完成了自己的一場(chǎng)演進(jìn)和蛻變。我們似乎可以看到，德國(guó)的立法者們不僅保持著對(duì)歷史的尊重，完成了一項(xiàng)對(duì)傳統(tǒng)的總結(jié)，而且其也在試圖為法律未來的發(fā)展打開一扇大門。從效果上看，這種變化在一定程度上緩解了侵權(quán)法變革的壓力，也從反面說明了侵權(quán)法對(duì)締約過失責(zé)任的發(fā)展所起到的作用。

三、結(jié)束語

可以看到，無論是法國(guó)法對(duì)締約過失責(zé)任的漠視，還是德國(guó)法對(duì)它的堅(jiān)持，乃至不同國(guó)家對(duì)這一制度內(nèi)容、性質(zhì)、作用的不同理解，在一定程度上都與本國(guó)侵權(quán)法的構(gòu)造有著密切的聯(lián)系。當(dāng)侵權(quán)法的調(diào)整范圍較為寬泛，締約過失制度就會(huì)表現(xiàn)的相對(duì)沉寂；而當(dāng)侵權(quán)法本身相對(duì)狹窄，締約過失責(zé)任就會(huì)顯得越發(fā)的發(fā)達(dá)并具有獨(dú)立性、重要性。這種互動(dòng)關(guān)系為我們理解法律的發(fā)展提供了重要的啟示。當(dāng)然，這里不得不再次強(qiáng)調(diào)的是，締約過失責(zé)任的發(fā)展是一個(gè)需要在歷史中結(jié)合多種因素綜合考量的問題，任何單一結(jié)論的得出都必須小心謹(jǐn)慎。本文也僅僅是在一個(gè)側(cè)面論述這一問題。

參考文獻(xiàn)

[1]詳細(xì)情況可以參見 （德） 迪特爾 施瓦布 著 鄭沖 譯 《民法導(dǎo)論》 法律出版社 2006年版 697--707頁(yè)

[2]（德）克里斯蒂安 馮 巴爾，《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》張新寶 譯 法律出版社 2001年版 第17頁(yè) （德） 克里斯蒂安 馮·巴爾，《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》張新寶 譯 法律出版社 2001年版 577-578頁(yè)

[3]參見 張新寶 《侵權(quán)行為法原理（上卷）》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2003 年版81頁(yè)

[4]（德） 克里斯蒂安 馮·巴爾，《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》張新寶 譯 法律出版社 2001年版22頁(yè) 參見 王洪亮 《締約過失責(zé)任的歷史嬗變》載《當(dāng)代法學(xué)》 第19卷第5期第37頁(yè)

[5]參見 James Godleyfoundations of private law property, tort contract unjust enrichment Oxford university press 2006p298

[6]同上

[7]如《意大利民法典》第 1337 條（談判和締約前的責(zé)任）規(guī)定：“在談判和締結(jié)契約中，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行之”；第 1338 條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道契約無效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對(duì)方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒有過錯(cuò)而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任”參見費(fèi)安玲 丁玫 譯《意大利民法典》中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997 年版第 362 頁(yè)；

[8]（德）克里斯蒂安 馮 ·巴爾《歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）》 張新寶 譯 法律出版社 2001年版 23頁(yè)

[9]例如《意大利民法典》2043條 “因任何故意或過失給他人造成不法損害的，行為實(shí)施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任”。其類似于法國(guó)式的一般條款，并沒有就損害的類型進(jìn)行明確限定。 參見 費(fèi)安玲 丁玫譯 《意大利民法典》中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997 年版第 562 頁(yè)；

[10]參見 （德）迪特爾·梅迪庫(kù)斯 《德國(guó)債法總論》杜景林等 譯法律出版社 2004年版195頁(yè)參見 MICHAEL COESTER & BASIL MARKESINIS ，Liability of Financial Experts in German and American Law： An Exercise in Comparative Methodology，The American Journal of Comparative Law Spring, 2003

[11]參見[日]浦川道太郎，《德國(guó)的專家責(zé)任》 載于《民商法論叢》(第5卷)法律出版社,1996年版, 第 543頁(yè)