自甘風(fēng)險規(guī)則釋論：規(guī)范功能、法理定位與邏輯構(gòu)成

〔摘要〕作為法定免責事由，《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則無疑將發(fā)揮個體性責任自負與責任基準之確定、實現(xiàn)社會性矯正正義與風(fēng)險治理，以及弘揚體育精神與健康理念的重要規(guī)范功能。鑒于當前自甘風(fēng)險的民法法定規(guī)范表述呈現(xiàn)出單一性和抽象性特點，為建構(gòu)社會文體活動清晰的責任譜系與合理的裁判標準，須進一步闡明該規(guī)則“被容許的危險”的基礎(chǔ)法理，并定位其“侵權(quán)免責型”的具體類型。民法解釋論上，亦應(yīng)于正面具體解構(gòu)出規(guī)則邏輯內(nèi)含的合法文體活動、特定固有風(fēng)險、直接與間接活動參加者以及參加者知悉了解且自由自愿面對風(fēng)險等基本要件，于反面厘清規(guī)則法定排除適用情形的要義，即行為人的合理注意義務(wù)宜以參加者盡到遵守保護活動安全之規(guī)則的一般注意義務(wù)為準，違者并造成損害的，仍應(yīng)依法承擔民事侵權(quán)責任。

〔關(guān)鍵詞〕民法典，自甘風(fēng)險，被容許的危險，文體活動，安全規(guī)則

〔中圖分類號〕D923 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2025）01-0122-07

一、問題的提出

在“健康中國戰(zhàn)略”實施背景下，鼓勵和引導(dǎo)文體活動有序進行，既能提高人民群眾的身心健康水平，又能助推形成富有活力、安定和諧的社會氛圍，更可以在宏觀層面促進國家“軟實力”的發(fā)展。不可否認的是，文體活動本質(zhì)上存在著不同程度的風(fēng)險，參加者在活動過程中難免發(fā)生意外傷害，并衍生出大量糾紛及訴訟。立法機關(guān)觀照現(xiàn)實，認為文體活動參加者自愿參加活動應(yīng)當充分認識到危險性，所產(chǎn)生的正常風(fēng)險原則上應(yīng)由自己承擔〔1〕36。因應(yīng)法治社會的必然要求，《民法典》新增了文體活動“自甘風(fēng)險”的免責事由，即第1176條第1款規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。”肇始于羅馬法的自甘風(fēng)險規(guī)則入典對于保障文體活動中的行為自由、劃定行為責任范圍、合理管控社會風(fēng)險，并助推文體事業(yè)健康發(fā)展均具有重大意義。

然而，《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則僅設(shè)定了一個條文，其不免具有單一性和抽象性，況且相關(guān)文字表述仍存在著很大的解釋空間，極易引發(fā)新的爭議。例如，規(guī)則的法理定位直接關(guān)乎規(guī)則確立的合理性與正當性，也牽涉其與既有規(guī)則的關(guān)聯(lián)性與協(xié)調(diào)性。學(xué)界目前對自甘風(fēng)險規(guī)則的法理基礎(chǔ)有不同看法，有認為其源于固有風(fēng)險，也有認為其本質(zhì)上屬于受害人同意、與有過失，等等。合理闡明規(guī)則的基礎(chǔ)法理無疑是準確適用法律規(guī)則的關(guān)鍵。同時，規(guī)定于“侵權(quán)責任編”中的自甘風(fēng)險規(guī)則又會與“合同編”中的免責協(xié)議、“總則編”中的單方允諾發(fā)生勾連。從外部體系來看，位列第1176條第1款中的自甘風(fēng)險規(guī)則與其他各編中的近似規(guī)則有何關(guān)聯(lián)，亟須進一步澄清。又如，法條的解釋與適用離不開對規(guī)則構(gòu)成要素的厘定。自甘風(fēng)險規(guī)則中“文體活動”的范圍應(yīng)從寬還是從窄解釋、“風(fēng)險”應(yīng)作何理解等，這些都需要全面系統(tǒng)地闡述。為消弭《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則未來可能存在的適用爭議，維護法制安定，本文基于民法解釋論的視角，分別從規(guī)范功能、法理定位與邏輯構(gòu)成三個方面對這一新設(shè)規(guī)則展開釋義。

二、《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)范功能

自甘風(fēng)險規(guī)則入典將發(fā)揮重要的規(guī)范功能。作為制度創(chuàng)新，應(yīng)釋明規(guī)則文義、規(guī)則效果以及規(guī)則理念，準確提煉立法意旨，為自甘風(fēng)險規(guī)則的理解與適用形成必要的邏輯前提。

（一）文義解讀：個體性責任自負與責任基準之確定

在《民法典》的立法過程中，圍繞自甘風(fēng)險規(guī)則的增設(shè)，全國人大憲法和法律委員會曾明確指出：“參加者自愿參與這些活動應(yīng)當充分認識到其危險性，由此產(chǎn)生的正常風(fēng)險原則上應(yīng)當由參加者自己承擔。確立自甘風(fēng)險規(guī)則，對于明確學(xué)校等機構(gòu)正常開展此類活動的責任界限是有利的。”這一觀念基本上闡明了規(guī)則的立法旨意。依社會通念，文娛和體育活動本身具有群體性、對抗性和人身危險性，造成傷害的可能應(yīng)存在于參加者的預(yù)料和認識之中，參加者風(fēng)險自擔自有其理〔2〕90。自甘風(fēng)險體現(xiàn)的是一種利益博弈，受害者或者為了博弈一個較大利益，抑或為了在兩個不利益間選擇較小者，行為人對其加害是為了保護受害者另一個重大利益抑或為了得到另一個重大利益而不得不冒風(fēng)險〔3〕27。解釋論上，責任確定是認識侵權(quán)法制度構(gòu)造的重要指針，明確侵權(quán)責任，就是要明確侵權(quán)責任如何構(gòu)成與怎樣承擔的問題。綜合立法文獻及主要學(xué)者之觀點，本文認為，自甘風(fēng)險規(guī)則的文本之義在于：秉持社會公平正義觀念，自愿面對特定活動場景固有之風(fēng)險以實現(xiàn)可能之最大利益，這既體現(xiàn)了理性人個體之自主性價值判斷，亦構(gòu)成了責任分配的合理判斷基準。

（二）效果闡釋：社會性矯正正義與風(fēng)險治理之實現(xiàn)

傳統(tǒng)侵權(quán)法體現(xiàn)的是一種個人主義的矯正正義，以實現(xiàn)個人權(quán)利受到侵害時的完滿救濟，但風(fēng)險社會的形成將使侵權(quán)損害的特征由個體性向社會性發(fā)生轉(zhuǎn)變。風(fēng)險社會中，侵權(quán)法的正當性基礎(chǔ)不僅要呈現(xiàn)個人權(quán)利救濟的個體性矯正正義，還需要充分展現(xiàn)社會安全維系的社會性矯正正義〔4〕。換言之，《民法典》侵權(quán)責任制度的設(shè)計要兼顧個人私權(quán)救濟和社會風(fēng)險治理的雙重效用。而后者，正是現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)當重構(gòu)的混合正義理念之重要部分。本文認為，自甘風(fēng)險規(guī)則入典，立法者可在兩個方面發(fā)揮現(xiàn)代侵權(quán)法制在貫徹社會性矯正正義與實現(xiàn)風(fēng)險治理中的關(guān)鍵作用：首先，自甘風(fēng)險規(guī)則作為風(fēng)險分配機制的具體構(gòu)建，可以通過消解剩余風(fēng)險來避免社會成員之間因風(fēng)險及責任承擔失衡而引發(fā)的社會矛盾；其次，盡管侵權(quán)責任屬于典型的事后救濟手段，但自甘風(fēng)險規(guī)則可以被視為一種事前預(yù)設(shè)機制，即通過對社會成員施加義務(wù)來加強社會集體的風(fēng)險意識。該機制可以告知文體活動參加者可能面臨的風(fēng)險、產(chǎn)生的責任以及自負的后果。如此一來，新的規(guī)則將在未來形成一種約束與激勵的向前看視角，而向前看是一種負責任的司法態(tài)度。

（三）價值追求：體育精神與健康理念之弘揚

英國著名體育歷史學(xué)教授托尼·柯林斯曾精辟地總結(jié)道，在一個藝術(shù)、文化和人性都脫離了剝削、偏執(zhí)和資本主義壓迫的社會里，至少我們可以期待體育能夠積極地幫助人類最好地發(fā)揮其精神和體力潛能〔5〕233。在運動參與中，人本身就是目的，是自己行為的主人，在奔跑、跳躍、對抗中，人體會到了自己的力量、情趣、意志和主體意識，從而找回了自我，看到了人類作為萬物之靈的價值〔6〕。除了參與性之外，全民增強體魄、增進生活健康品質(zhì)同時構(gòu)成了推動健康中國建設(shè)的重要內(nèi)容。健康理念引導(dǎo)著人們應(yīng)將體育運動充分融入生活，而實現(xiàn)“建成體育強國、健康中國”的總體目標必須倚賴有力的法治保障。社會通念肯認文體活動存在固有風(fēng)險且難以被徹底消解，而一旦風(fēng)險實害化，依侵權(quán)法必然會產(chǎn)生責任承擔與分配的問題。若活動參加者動輒觸法且須對行為造成的損害擔責，無疑會不當提升活動場景下的注意義務(wù)，并讓參加者背負過重的心理負擔。為規(guī)避責任，所有活動只會在相敬如賓、乏善可陳的場景下進行。如此一來，文體活動的實質(zhì)精神、健康生活的核心理念無疑會同侵權(quán)責任法制發(fā)生根本抵觸。故此，自甘風(fēng)險規(guī)則入典，免除參加者合理情形下的賠償責任，消除其后顧之憂，將能夠彰顯體育精神，弘揚健康理念，推動全民健身運動的高質(zhì)量開展。

三、《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則的法理定位

作為制度創(chuàng)新，自甘風(fēng)險規(guī)則應(yīng)在不同的理論選項中擇取最為妥適的法理依據(jù)。同時，亦應(yīng)在法典外部體系中精準定位其法律類型，并厘清其與相關(guān)規(guī)則的適用關(guān)系。

（一）內(nèi)部視角：規(guī)則的法理闡釋

1.“固有風(fēng)險”理論。國外通過案例發(fā)展逐步形成了體育運動中的“固有風(fēng)險”（Inherent Risk）理論。體育運動中，若存在公開且明顯的危險，而該危險在活動范圍內(nèi)無法予以避免，行為人并無保護他人免遭損害的義務(wù)〔7〕。質(zhì)言之，作為客觀情況及社會普遍共識，體育運動均存在固有風(fēng)險，此等風(fēng)險難以被徹底消解且無法同活動本身相分離，理性之人若依其意愿直接參加或進入特定場所觀賞該活動，即可解釋為同意承擔因該活動的固有風(fēng)險所致?lián)p害，繼而為加害行為的活動參加者無須承擔損害賠償責任。該理論進一步認為，運動參加者于運動伴生風(fēng)險范圍內(nèi)，不負有保護他人免于受害的注意義務(wù)。實際上，適用該理論的法律效果與其說是責任豁免，不如說其本質(zhì)上是欠缺侵權(quán)責任過錯構(gòu)成要件（無客觀注意義務(wù)）而致責任無法認定。

2.“受害人同意”理論?；趥€人主義精神，個人可自由決定如何處理其身體或財產(chǎn)等權(quán)益，該事由阻卻違法是公認的原則。據(jù)考察，德國最早系以“受害人同意”的概念來理解自甘風(fēng)險行為，進而以自甘風(fēng)險作為“阻卻違法”的事由，一旦受害人有自甘風(fēng)險之行為，加害人即毋庸負責賠償。我國在侵權(quán)責任立法中一直未能確立“受害人同意”為侵權(quán)責任的免責事由?！睹穹ǖ洹奉C行后，鑒于二者較為接近，張新寶教授認為，“受害人同意”符合“自甘風(fēng)險”構(gòu)成要件的，可以解釋為受害人自甘風(fēng)險〔8〕147。故該理論主張，自甘風(fēng)險本質(zhì)上是尊重個人基于其自由意志并舍棄法律對其法益的保護，是基于法益主體的法益處分權(quán)，放棄特定行為規(guī)范的保護，切斷行為規(guī)范與法益之間的聯(lián)系，從而使相關(guān)行為規(guī)范（如損害賠償請求權(quán)）失去效力。

3.“與有過失”理論。所謂與有過失，是指侵權(quán)行為造成損害結(jié)果的發(fā)生或擴大，受害人也有過錯的，受害人的行為和行為人的行為對損害之發(fā)生均有原因力的侵權(quán)行為形態(tài)。經(jīng)考察，英美法院實務(wù)與德國法上“自甘風(fēng)險”有向“與有過失”發(fā)展的動向，王澤鑒教授認為，“自甘風(fēng)險”不應(yīng)定性為“受害人同意”，而應(yīng)被納入“與有過失”的范疇，進而由法院衡量當事人對損害產(chǎn)生或擴大的原因力，以合理分配其責任〔9〕228。此外，王利明教授在《民法典》頒行前亦持相同觀點，其在區(qū)分“自甘風(fēng)險”與“受害人同意”兩種規(guī)則的差異基礎(chǔ)上，認為“自甘風(fēng)險”宜采“過失相抵”規(guī)則，因為適用“過失相抵”符合比較法的發(fā)展趨勢、有利于法院公正審判，過失相抵規(guī)則也適用于損害擴大而不僅限于損害發(fā)生〔10〕。

4.對既有法理釋義的評析及本文觀點。以固有風(fēng)險理論解釋自甘風(fēng)險存在兩個問題：一是理論設(shè)定與事實不符。文體活動的開展往往會定有一系列規(guī)則，如《體育賽事活動管理辦法》第21條就明確要求相關(guān)人員遵守競賽規(guī)則、規(guī)程、賽場行為規(guī)范和組委會的相關(guān)規(guī)定，故規(guī)則即為注意義務(wù)的直接判斷標準，該理論認定不負注意義務(wù)也就忽視了規(guī)則的事實存在；二是理論設(shè)定也與制度邏輯不一致。自甘風(fēng)險規(guī)則在《民法典》的體系中屬于免責事由之一，免責事由的適用需要以侵權(quán)責任的構(gòu)成要件初步滿足或表面上滿足為前提〔11〕326。既然“固有風(fēng)險”理論主張為加害行為的活動參加者不負注意義務(wù)，進而判定行為自始就不構(gòu)成侵權(quán)，此無疑會同自甘風(fēng)險規(guī)則的制度邏輯相悖。

以“受害人同意”作為論證自甘風(fēng)險規(guī)則的法理也存在瑕疵。作為免責事由的同意范圍具有限定性，即受害人同意原則上必須以非導(dǎo)致重傷或死亡結(jié)果者為限，且“受害人同意”的本質(zhì)在于尊重個人的自由意志和內(nèi)心真意，系積極同意加害行為侵害其法益，這與預(yù)期可能發(fā)生實害化風(fēng)險但不予避免而趨就之的被動風(fēng)險承擔心態(tài)并不能做同義理解。亦即，固有風(fēng)險的實害化盡管為受害人所預(yù)見并趨就，但不應(yīng)被視為受害人同意承擔損害后果。

“自甘風(fēng)險”同“與有過失”亦有較大差異。《民法典》第1173條基本延續(xù)了原《侵權(quán)責任法》關(guān)于與有過失的規(guī)定，既然分別獨立創(chuàng)設(shè)了“與有過失”和“自甘風(fēng)險”規(guī)則，二者分屬不同的條文，就不應(yīng)再進行混同理解，而是要基于不同的規(guī)范功能、場景及要件作具體適用。當然，不同于作為免責事由且須由當事人積極主張的自甘風(fēng)險規(guī)則，與有過失實際上是一種責任分配規(guī)則，裁判者可以在特定條件下主動援引適用。

對以上幾類傳統(tǒng)法理內(nèi)涵進行比較評析后，本文認為，借由“被容許的危險”理論來解釋《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則的法理和正當性最為妥適。該理論倡導(dǎo)對正當行為危險性的容許，原先是作為刑法中監(jiān)督管理過失犯罪的出罪事由，本質(zhì)上肯認了社會行為合理危險性的責任豁免。所謂“被容許的危險”，是指行為人遵守了各種危險事業(yè)所制定的規(guī)則，并于實施危險行為時盡到其應(yīng)有的注意義務(wù)，對于可視為被容許的危險，得免其過失責任。依實務(wù)見解，某些事業(yè)雖具有一定危險性，但總體有益于社會，何況相關(guān)事業(yè)對于維系當今社會生活所不可或缺，為有效減低其危險性，此等事業(yè)定有完善的規(guī)則供行為人遵循，若行為人已遵守此等危險事業(yè)所定規(guī)則，并于實施危險行為時盡其應(yīng)有注意，而仍造成他人傷害時，該傷害行為應(yīng)為社會通念所容許。該理論的判斷要件有二〔12〕：一是危險性活動傷害行為是否具備社會相當性。傷害行為的社會相當性要求綜合考量活動類型對社會生活之有益性與必要性、受侵害法益的性質(zhì)與程度、活動進行的方式及目的、參加者間的關(guān)系、危險實現(xiàn)的蓋然性，以及防止該危險之可能性等情形，且為加害行為的活動參加者已遵守活動規(guī)則并于活動時盡其應(yīng)有注意而仍造成他人傷害時，衡量社會通念，傷害行為仍應(yīng)為社會所容許；二是為加害行為的活動參加者是否遵守規(guī)則并盡應(yīng)有注意。參加者應(yīng)當遵守危險活動所定規(guī)則，并于實施危險行為時盡其應(yīng)有之注意，方可依法主張責任豁免?！氨蝗菰S的危險”理論支撐“自甘風(fēng)險”的緣由在于：一方面，相當性要件要求必須考量運動行為類型對社會生活的有益性、必要性以及危險實現(xiàn)的蓋然性，實際上是肯認了不可被徹底消解之固有風(fēng)險的特殊場景危險，這與“固有風(fēng)險”理論的邏輯前提是一致的；另一方面，注意義務(wù)要件要求為加害行為的活動參加者遵守各種危險活動所定規(guī)則，以示行為時盡其應(yīng)有之注意，這也符合文體活動的實際情況；再一方面，“與有過失”理論意在追求實質(zhì)平衡，而“被容許的危險”理論同時需靠考量受侵害法益的性質(zhì)與程度、活動進行的方式及目的、運動者與受害人之間的關(guān)系、運動傷害行為人已遵守運動規(guī)則并于運動時盡其應(yīng)有注意的程度，實際上也含有與有過失衡量當事人對損害產(chǎn)生或擴大之原因力的道理，應(yīng)可避免自甘風(fēng)險規(guī)則適用過于僵化，而造成為加害行為的活動參加者不當避責的問題。

（二）外部體系：規(guī)則的類型定位

考察法典外部體系，若從廣義角度理解自甘風(fēng)險規(guī)則，為加害行為的文體活動參加者主張責任豁免之理由可能分別存在于合同之債、單方允諾之債以及侵權(quán)之債中。

1.合同約定型自甘風(fēng)險。實踐中，一些有較大風(fēng)險的文體活動會要求參加者在事前彼此之間簽訂免責協(xié)議，進而尋求風(fēng)險實害化下的免責效果。從法理基礎(chǔ)看，合同約定型自甘風(fēng)險排除加害人責任之基礎(chǔ)，非來自侵權(quán)法，而是來自法律行為及合同原理。在尊重私法自治的前提下，基于當事人之意愿，而排除責任方之責任。從法律形式看，盡管合同的成立也可采用推定的默示形式，但考慮到涉及文體活動參加者人身及財產(chǎn)等重大權(quán)益保護，同時為避免與其他自甘風(fēng)險類型發(fā)生混同，本文認定的合同約定型自甘風(fēng)險規(guī)則應(yīng)當是明示的。從法律效果看，該型自甘風(fēng)險規(guī)則應(yīng)當按照總則及合同編條文內(nèi)容進行效力判斷，須特別考慮關(guān)于免責條款的效力認定規(guī)則。例如，按《民法典》第506條之規(guī)定，免責條款有下列情形之一的無效：一是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；二是造成對方人身損害的以及因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。故在文體活動中，參加者相互約定的因造成對方人身傷害得以免責的條款將被認定無效，但約定非因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失得以免責的條款可被認定為有效，加害人可據(jù)有效約定主張免責。

2.單方允諾型自甘風(fēng)險。受害人雖未同加害人達成免責協(xié)議，但是向加害人承諾自負其責，加害人可據(jù)此主張免責?！睹穹ǖ洹凡⑽淳蛦畏皆手Z做特別規(guī)定，但其應(yīng)當被視為單方所做出的意思表示而適用法律行為的一般規(guī)則。從法理基礎(chǔ)看，單方允諾亦系對私法自治和個人意思自由的貫徹與尊重，而排除他人之責任。從法律形式看，該類自甘風(fēng)險規(guī)則須為活動參加者明示且為他方了解知悉。從法律效果看，該型自甘風(fēng)險規(guī)則應(yīng)當按照總則編條款內(nèi)容進行法效判斷。

3.侵權(quán)免責型自甘風(fēng)險。前述各型自甘風(fēng)險規(guī)則在制度設(shè)計原理上有相通性，但既然各自歸屬于民法外部體系的不同部分，相近規(guī)則的法律依據(jù)、適用效果也應(yīng)有不同。有鑒于此，應(yīng)當準確把握《民法典》侵權(quán)責任編中的自甘風(fēng)險規(guī)則在體系中的法律屬性和類型。本文認為，第1176條第1款應(yīng)當屬于“侵權(quán)免責型自甘風(fēng)險”，是純粹且狹義的自甘風(fēng)險規(guī)則，即是在無合同約定與單方允諾，或該約定與允諾無效情形下的自甘風(fēng)險。侵權(quán)免責型自甘風(fēng)險，是指當受害人既未與文體活動主辦方、其他參加人簽署免責協(xié)議，也未作出任何單方之允諾自負風(fēng)險與責任，抑或即便有相關(guān)約定與允諾而依法被判定無效的，活動參加者在預(yù)先知曉難以被徹底消解之風(fēng)險而自愿面對時，也可主張免責。從法理基礎(chǔ)來看，本文認為采用“被容許的危險”理論較為妥適，以彌補其他傳統(tǒng)法理釋義之不足。從法律形式來看，侵權(quán)免責型自甘風(fēng)險，屬于文體活動參加者默示承擔風(fēng)險。當然，若有明示約定、允諾但系無效者也應(yīng)等同于默示。從法律效果來看，只要加害人的行為具備基本法律構(gòu)成要件，即可主張免責。

四、《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則的邏輯構(gòu)成

自甘風(fēng)險規(guī)則的理解與適用離不開對條文的具體解構(gòu)。作為免責理由，應(yīng)當詳細檢視規(guī)則的邏輯構(gòu)成，區(qū)分主客觀要件，以發(fā)揮法釋義學(xué)在個案解決、裁判協(xié)同以及安定法制中的重要作用。

（一）場景要件：范圍限定的文體活動

文體活動種類很多，范圍也很廣，但考慮到立法的功能與意旨，《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則調(diào)整的文體活動范圍應(yīng)當具有限定性。

1.合法且不悖俗的文體活動。侵權(quán)法與社會治理目標可以接軌，政策層面上侵權(quán)法可以被視為管制的自治體系，它設(shè)定行為標準、事后監(jiān)測行為，并對不遵守標準致害者強制執(zhí)行這些標準〔13〕469。故此，《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則理解與適用須堅持以人民為中心的發(fā)展思想，兼顧文體市場秩序維護的功能，引導(dǎo)形成向上的社會風(fēng)氣，以實現(xiàn)法律在社會治理方面良性互動和協(xié)同效應(yīng)。質(zhì)言之，自甘風(fēng)險規(guī)則調(diào)整的活動范圍應(yīng)僅限于合法且不悖俗的文體活動，對于諸如地下拳擊格斗（俗稱“黑拳”）等法外活動，盡管也存在固有風(fēng)險，并符合自甘風(fēng)險的其他構(gòu)成要件，但為加害行為的活動參加者不能主張免責。

2.大眾性與職業(yè)性共存的文體活動。有研究認為，自甘風(fēng)險所調(diào)整的應(yīng)當僅包含休閑和大眾體育活動，鑒于職業(yè)競技體育有其特殊性，自甘風(fēng)險規(guī)則無法適用，而應(yīng)由勞動法及雇主責任規(guī)則介入調(diào)整〔14〕。也有研究主張，文體活動應(yīng)限縮為具有競技性質(zhì)的活動〔15〕，抑或認為大眾參與體育或休閑活動系出于健身休閑目的，適用自甘風(fēng)險規(guī)則會縱容暴力，危害參加者的身體健康〔16〕。本文對上述對立觀點持不同看法，認為不論文體活動系屬大眾性抑或職業(yè)性，均應(yīng)屬于《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍：從行為本質(zhì)上看，大眾性和職業(yè)性文體活動雖然在專業(yè)程度、競技水平上有差別，但其內(nèi)在的對抗因素、風(fēng)險因素無本質(zhì)區(qū)別。何況在立法語言上，“文娛”更多側(cè)重大眾性活動，“體育”自當包含職業(yè)性競技活動，二者共存是不可否認的；從制度功能上看，自甘風(fēng)險規(guī)則的立法功能主要體現(xiàn)為責任分配與風(fēng)險治理，不論在大眾性還是職業(yè)性的文體活動中，自甘風(fēng)險規(guī)則均可以不分場景地實現(xiàn)這些功能。

（二）危險要件：屬性特定的固有風(fēng)險

自甘風(fēng)險的前提是風(fēng)險存在，文體活動的不同項目含有不同程度且明顯可見、可預(yù)期、無法徹底消解的風(fēng)險特質(zhì)。

1.文體活動自身引起的風(fēng)險。文體活動中的風(fēng)險因素很多，包括但不限于活動本身、場外人員干擾、參加者身體不適、場地器材配置不妥等危險源。固有風(fēng)險必然是與活動相伴產(chǎn)生的損害風(fēng)險，是活動正常運行的必然風(fēng)險〔17〕。依據(jù)“被容許的危險”理論，對個別性社會交往活動，風(fēng)險容許的范圍等于當事人合意從事社會交往活動的必然附帶風(fēng)險范圍；對廣泛性社會交往活動，參與活動之行為即意味著承擔風(fēng)險，承擔范圍則是事實上支配該活動之運作模式下的剩余風(fēng)險〔18〕。故為避免風(fēng)險源被無限擴大，應(yīng)當對文體活動相關(guān)的風(fēng)險進行限縮解釋，該風(fēng)險只能是文體活動自身引起的風(fēng)險。

2.公開明顯且無法徹底消解的風(fēng)險。固有風(fēng)險強調(diào)正?；顒娱_展過程中所生之風(fēng)險，該風(fēng)險的“公開性”明顯為社會大眾知曉，且無法在活動場景下被徹底消解。例如，公眾皆明了參加足球運動難免要發(fā)生肢體碰撞，并很有可能受傷，此種風(fēng)險在事前并無法被徹底消解。

3.風(fēng)險須達到一定程度。文體活動的激烈程度各有不同，其產(chǎn)生的風(fēng)險程度也會存在差異。立法者要求自甘風(fēng)險中的“風(fēng)險”系數(shù)必須達到“一定”的程度?？梢詮膬蓚€方面來理解：一方面，自甘風(fēng)險中的風(fēng)險應(yīng)當超出人們應(yīng)當承受的一般風(fēng)險。不應(yīng)一概認為只要存在風(fēng)險并造成傷害，即可主張自甘風(fēng)險免責，故本著謹慎的態(tài)度，“一定風(fēng)險”宜限定為活動自身由于其較強對抗性所產(chǎn)生的風(fēng)險。當然，“一定”程度的具體把握標準有待司法裁判進行探索，并可參照前文“被容許的危險”理論的考量要素進行把握；另一方面，自甘風(fēng)險中的風(fēng)險不應(yīng)當包含特定的高度風(fēng)險?！睹穹ǖ洹吩谇謾?quán)責任編中已經(jīng)詳細規(guī)定了高度危險活動乃至高度危險物致害的侵權(quán)責任規(guī)則，這些特殊規(guī)則應(yīng)當被優(yōu)先適用。

（三）主體要件：活動直接參加者與特殊環(huán)境中的間接參加者

從字義來看，《民法典》自甘風(fēng)險系調(diào)整文體活動中直接參加者之間“加害”與“受害”的法律關(guān)系，這一點并無爭論。但文體活動往往會涉及現(xiàn)場觀眾和其他間接參加者，如裁判人員、球童等，其若在合理空間內(nèi)遭受傷害，為加害行為的直接參加者有無主張自甘風(fēng)險規(guī)則的余地，值得商榷。本文認為，《民法典》第1176條第1款中的參加者應(yīng)作廣義解釋，須在考慮活動實情與本質(zhì)的基礎(chǔ)上納入現(xiàn)場觀眾及相關(guān)間接參加者。

1.考察直接參加者與現(xiàn)場觀眾之間的互動程度。觀眾效應(yīng)是文體活動，特別是體育競技的突出特征之一。運動員除追求競賽成績外，亦有滿足觀眾觀賞性的目的，而觀眾反應(yīng)反過來也會影響運動員的表現(xiàn)，二者互動密切。以球類運動為例，美國判例Maisonave v. Newark Bears中法官曾有見解，于觀眾席上接獲界外球或全壘打球系觀賞棒球賽的難忘甚至期待的美妙體驗〔19〕。賽場上運動者根本無法掌握擊球等運動力度，若為安全理由杜絕所有具有危險性的界外球飛入觀眾席而以安全措施將觀眾席與球場完全隔離，則可能損及觀眾觀賞的運動目的。又對擊出界外球傷及觀眾的運動員課以賠償責任，則運動員心存顧忌勢必不敢全力擊球，一來影響競技水平發(fā)揮，二則使觀賞效果大受影響，不符合運動的實情。據(jù)此認為，在一定場合下，活動直接參加者為發(fā)揮競技水平或為提升互動程度造成現(xiàn)場觀眾受傷，仍可依自甘風(fēng)險規(guī)則主張免責。

2.考察活動過程中裁判員、球童等間接參加者介入文體活動的程度。以球類運動為例，足球裁判須一同上場并觀察比賽，以判定球員有無犯規(guī)、有無有效進球等。而其他參加者，又如網(wǎng)球球童，須網(wǎng)前站位，并負責撿拾“死球”，以協(xié)助維持賽場秩序。在這些間接參加者介入的場景下，運動員與裁判人員之間也難免發(fā)生肢體碰撞，或其不免會將球類擊到裁判及球童身上并造成傷害。該等傷害為社會通念所容許而認為具備相當性，球員若顧及避免與裁判員發(fā)生肢體碰撞或擊球傷及球童，恐會無法正常競賽，與前述的規(guī)則規(guī)范功能相悖。所以本文一并主張，在正常范圍內(nèi)，對于合理介入文體活動的裁判員、球童等相關(guān)間接參加者，為避免損及活動實情與本質(zhì)，其與直接參加者之間可能互相形成的傷害，為加害行為的參加者也可依法主張免責。

（四）主觀要件：參加者知悉了解且自由自愿面對風(fēng)險

自甘風(fēng)險規(guī)則的法律適用需要準確把握主觀要件：因參加文體活動而遭受損害的受害人應(yīng)當對固有風(fēng)險有所認識且其自愿接受該風(fēng)險的性質(zhì)和范圍。

1.受害人知悉且了解風(fēng)險。知悉且了解風(fēng)險的存在被視為當事人承擔風(fēng)險可能結(jié)果的前提。知悉是指知道文體活動本身之事實，而了解是對于活動所涉風(fēng)險的認知，即風(fēng)險的特點、范圍、持續(xù)時間、潛在傷害程度及性質(zhì)、發(fā)生潛在傷害的可能性。當然，解釋上為避免對活動本身形成過度影響，減輕參加者注意負擔，對受害人主觀認知的法律要求，應(yīng)當以知悉風(fēng)險為基礎(chǔ)，大致了解為標準即可，不必強求對風(fēng)險內(nèi)容的完全了解。

2.受害人自由且自愿面對風(fēng)險。受害人主觀意志自由，對其理解可以參照意思表示自由的標準來認定。民法上的意思表示不自由，系因他人不當干涉而使行為人所表示者存有瑕疵，具體的不當干涉乃指欺詐及脅迫〔20〕。故此，受害人自由面對風(fēng)險，完全系在其對風(fēng)險有所知悉且了解的前提下，未受他人脅迫、欺詐等不當干涉所作出的自由行為。與此同時，受害人須自愿面對風(fēng)險，而意志上的自愿應(yīng)以自由為前提，無自由即無自愿可言。具體而言，受害人應(yīng)已在事前獲得了對風(fēng)險評估有意義的信息，且其具有活動參加與否的自主選擇權(quán)，否則自愿無意義〔21〕。

（五）法定例外：為加害行為的參加者故意或重大過失造成損害

《民法典》第1176條1款末尾特別強調(diào)，為加害行為的參加者故意或重大過失的，對其損害行為排除自甘風(fēng)險規(guī)則的適用。侵權(quán)法上的過錯認定呈客觀化特征，故應(yīng)結(jié)合注意義務(wù)作具體判斷。

1.合理注意義務(wù)應(yīng)以遵守保護安全之規(guī)則為標準。按“被容許的危險”理論，為加害行為的參加者已遵守各類活動規(guī)則，于實施危險活動時盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，即可主張免責。加害人是否盡其注意義務(wù)須查看其行為是否遵守客觀活動規(guī)則并盡應(yīng)有注意。實際上，文體活動的基本規(guī)則與加害人的注意義務(wù)屬一體兩面，通過判斷參加者是否遵循了既定規(guī)則即可判定行為人是否盡到合理注意義務(wù)。那么行為人應(yīng)當遵守的規(guī)則應(yīng)當為何？本文認為，必須遵守的規(guī)則宜限于保護參加者人身安全的規(guī)則，對此類規(guī)則的遵守構(gòu)成了一般人的合理注意義務(wù)，因為保護安全的規(guī)則包括運動場地的安全要求以及護具的使用等安全規(guī)定〔22〕，其直接目的在于管控活動風(fēng)險并實現(xiàn)對參加者人身健康安全的保護，這些規(guī)則所要保護的是文體活動的重大法益，參加者注意義務(wù)的尺度必須以此等法益保護為出發(fā)點，才能符合自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)范功能及社會通念。

2.為加害行為的參加者故意破壞或未盡一般人注意保護安全規(guī)則之義務(wù)。國外自甘風(fēng)險理論在發(fā)展中同時衍生出了“故意或魯莽行為”理論，其意指在運動傷害中，受害人請求損害賠償?shù)那疤岜仨毷悄軌蜃C明加害人的行為系屬故意或魯莽之傷害行為，由該行為所生損害，不屬于加害人責任豁免的范圍。其法理依據(jù)在于，若加害人行為的危害程度逾越運動固有風(fēng)險而造成額外風(fēng)險時，其實害結(jié)果非屬社會可容忍的危險范圍，基于法律衡平理念，加害人就無法主張責任豁免，而應(yīng)承擔侵權(quán)責任。《民法典》第1176條1款末尾“故意或重大過失”的表達與“故意或魯莽行為”理論有相同之義。二者“故意”的詞義完全一致，“魯莽”意為加害人知悉其行為對他人具有危險且加害人了解危險事實存在，但有意從事該行為。若從行為人注意義務(wù)的角度觀之，魯莽行為正是加害人未盡一般人注意義務(wù)的具體體現(xiàn)，其正好與大陸法系“重大過失”概念內(nèi)涵相符。根據(jù)通說，重大過失需要顯然欠缺一般人之注意。既然遵守保護安全的規(guī)則構(gòu)成了一般人的合理注意義務(wù)，那么忽視此規(guī)則也就構(gòu)成了重大過失。故此，為加害行為的參加者故意破壞或未盡一般人注意保護安全規(guī)則之義務(wù)時，自甘風(fēng)險規(guī)則將被排除適用。

參考文獻：

〔1〕黃 薇.中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編釋義〔M〕.北京：法律出版社，2020.

〔2〕楊立新.中華人民共和國侵權(quán)責任法草案建議稿及說明〔M〕.北京：法律出版社，2007.

〔3〕梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由（侵權(quán)行為編·繼承編）〔M〕.北京：法律出版社，2004.

〔4〕何國強.風(fēng)險社會治理與侵權(quán)法的轉(zhuǎn)型〔J〕.學(xué)術(shù)研究，2018（06）：53-59.

〔5〕托尼·柯林斯.體育簡史〔M〕.王雪莉，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2017.

〔6〕李春暉.當代中國體育文化的內(nèi)涵、特性與體育人文精神建設(shè)〔J〕.北京體育大學(xué)學(xué)報，2015（12）.

〔7〕Timothy Fitzgerald.The “Inherent Risk” Doctrine， Amateur Coaching Negligence，and The Goal of Loss Avoidance〔J〕.Northwestern University Law Review，2005（02）：889-929.

〔8〕張新寶.中國民法典釋評-侵權(quán)責任編〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，2020.

〔9〕王澤鑒.侵權(quán)行為〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

〔10〕王利明.論受害人自甘冒險〔J〕.比較法研究，2019（02）：1-12.

〔11〕程 嘯.侵權(quán)責任法〔M〕.北京：法律出版社，2020.

〔12〕吳志正.運動參與者于運動中對他人人身侵害之民事責任〔J〕.臺大法學(xué)論叢，2013（01）.

〔13〕威廉·范博姆，等.侵權(quán)法與規(guī)制法〔M〕.徐靜，譯.北京：中國法制出版社，2012.

〔14〕Thomas R. Hurst，James N. Knight.Coaches' Liability for Athletes' Injuries and Deaths〔J〕. Seton Hall Journal Sport Law，2003（27）：28-49.

〔15〕譚佐才.論《民法典》中自甘冒險規(guī)則的司法適用〔J〕.太原理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2021（01）：52-59.

〔16〕韓 勇.《民法典》中的體育自甘風(fēng)險〔J〕.體育與科學(xué)，2020（04）：13-26.

〔17〕申海恩.文體活動自甘冒險的風(fēng)險分配與范圍劃定〔J〕.法學(xué)研究，2023（04）：95-113.

〔18〕高添富，高銘佑.醫(yī)療風(fēng)險理論概論〔J〕.醫(yī)事法學(xué)，2016（01）：1-31.

〔19〕David F. Tavella.Duty of Care to Spectators at Sporting Events：A Unified Theory〔J〕.Florida A amp; M University Law Review，2010（02）：181-193.

〔20〕尹志強.我國《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則的理解與適用〔J〕.清華法律評論，2024（01）：75-95.

〔21〕汪傳才.自甘風(fēng)險規(guī)則研究〔J〕.法律科學(xué)（西北大學(xué)學(xué)報），2009（04）：80-88.

〔22〕陳聰富.自甘冒險與運動傷害〔J〕.臺大法學(xué)論叢，2009（73）：141-184.

責任編輯 楊在平