侵犯著作權罪認定的現(xiàn)實困境與路徑選擇

摘要：侵犯著作權罪是刑法規(guī)制著作權犯罪行為的重要內(nèi)容。本文以306份判決書為樣本基礎分析發(fā)現(xiàn)，本罪在定罪及量刑的認定方面存在罪狀涵攝不清、刑民概念脫節(jié)、同案異判頻發(fā)等問題，影響了本罪的司法實施效果。為解決上述問題，本文首先從法律規(guī)范解釋、刑民銜接理解、新型犯罪應對等角度分析了本罪認定方面存在問題的原因；其次主張本罪的規(guī)范認定應基于法律解釋回溯、罪狀行為性質(zhì)分析、入罪標準完善的模式構(gòu)建。在路徑選擇方面，首先基于前述模式構(gòu)建，明確本罪定罪標準及其理解適用；其次優(yōu)化本罪量刑與責任承擔；再次為與前述措施匹配，主張從案例指導、裁判說理、專業(yè)化審判建設、案件審理繁簡分流四個方面完善配套建設。

關鍵詞：侵犯著作權罪；罪狀；刑民銜接；法律解釋

一、引言

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》〔以下簡稱《刑修（十一）》〕，對侵犯著作權罪（以下簡稱本罪）進行了較大幅度的修改和調(diào)整，通過增列犯罪對象、豐富犯罪行為類型和提高法定刑上限等方式，彌補了法律漏洞，加強了刑法對著作權的保護。

然而，長期以來，囿于著作權刑法保護理念差異以及嚴重的刑民脫節(jié)問題，本罪在定罪量刑方面持續(xù)存在罪狀涵攝不清、法律適用標準混亂等問題。筆者基于對306份裁判文書樣本的考察，從本罪的外部失范現(xiàn)象、內(nèi)部失范原因、整體規(guī)范模式和具體完善路徑四個方面，探討本罪認定中存在的問題并提出針對性完善舉措，希冀對規(guī)范本罪適用有所裨益。

二、實踐檢視：侵犯著作權犯罪失范現(xiàn)象探析

為了解本罪的司法實踐樣態(tài)，筆者通過案例檢索方式（見表1）從“中國裁判文書網(wǎng)”檢索出侵犯著作權罪或與該罪犯罪行為一致的判決文書共計1530份。

在此基礎上，筆者將上述1530份判決文書按照序號1—1530依次賦號排列，以5個自然數(shù)序號間距，即5份判決書為一組，采取等距抽樣法抽取每組序號最小的裁判文書，共計選出涉及16個省市，306份裁判文書（見表2），能夠充分體現(xiàn)出樣本案例的隨機性、地域廣、代表性的特點。

經(jīng)考察分析，發(fā)現(xiàn)樣本案例在定罪量刑方面存在如下失范問題。

（一）本罪罪狀內(nèi)涵及外延界定不清

在選取的306份樣本中，所涉犯罪行為主要為6種類型：盜版書籍、盜版音像制品、涉游戲元素、涉視聽作品、銷售外掛、私服及鏈接，樣本份數(shù)分別為：80、130、35、25、23、13。其中罪狀界定不清問題主要體現(xiàn)在：一是罪狀表意不明，既有罪狀內(nèi)涵界定不清，導致與特定罪狀無關的罪行被不當納入其中，例如，將“非法規(guī)避或者破壞保護著作權的技術措施的行為”及“出租行為”等納入“復制發(fā)行”行為罪狀之中；｛1}二是罪狀過度擴張解釋，既有罪狀概念外延過度擴張，導致特定罪狀涵蓋范圍超出應有范疇，例如，將“通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品行為”擴張解釋為傳統(tǒng)意義上的“復制發(fā)行”行為。｛2}以胡某某侵犯著作權罪案為例，胡某某制作游戲外掛腳本程序，使用該外掛非法侵入、修改珠海某公司享有著作權的游戲軟件，修改游戲功能，影響該游戲官方配置，非法獲利44萬余元。法院經(jīng)審理認為：胡某某行為屬于“復制發(fā)行”他人作品的侵犯著作權的行為，構(gòu)成侵犯著作權罪，故判處有期徒刑3年6個月。｛3}

可見，《刑修（十一）》雖將本罪罪狀類型進行擴充完善，但囿于司法實踐慣性及司法解釋中缺乏本罪罪狀的具體解釋規(guī)定，本罪中“復制發(fā)行”“通過信息網(wǎng)絡傳播”“避開或破壞技術措施”等罪狀內(nèi)涵及外延界定不清問題持續(xù)存在。｛4}

（二）本罪同案異判及罪刑不當頻發(fā)

同案不同判、罪刑不匹配的問題頻發(fā)，一方面體現(xiàn)在對于相同或者相近似犯罪行為，樣本中存在是否構(gòu)成本罪之爭，導致本罪認定不清；另一方面體現(xiàn)在對于危害后果不同、量刑情節(jié)相近情況下，存在明顯的量刑不當，導致本罪量刑失衡。如下所選取的樣本判決中部分案件對比情況（見表3）。

（三）本罪刑罰制裁性實際效果失衡

其一，本罪的人身自由刑中適用緩刑比例過高，而與緩刑相對應的罰金刑金額過低，二者相組合后綜合性刑事制裁實效較輕。樣本中當被告人存在有積極悔罪等符合緩刑條件表現(xiàn)的，本罪基本均適用緩刑處理，緩刑適用比例達75%。同時，在罰金刑中罰金金額過低，以樣本中適用緩刑的案件為例，其中占比最高的為銷售盜版音像制品類案件，該類案件中約有78%的案件存在難以確認違法所得或非法經(jīng)營的情形，在對被告人并處罰金刑時，酌定裁量的罰金數(shù)額平均僅為2100元左右，遠低于現(xiàn)行司法解釋標準。因此，在上述“緩刑+罰金刑”雙向制裁模式下，極有可能造成刑罰后果與行政處罰結(jié)果相近似的窘境，難以實現(xiàn)矯正犯罪的目的。｛5}

此外，被宣告緩刑的樣本案件中，僅有2%的被告人被同時宣告緩刑禁止令，禁止其在一定時空內(nèi)從事涉案同類經(jīng)營活動，本罪的行為禁令適用比例極低。｛6}

其二，本罪量刑區(qū)間失衡且過于集中、未進行量刑區(qū)分對待。首先，樣本案例中有62%的案件量刑集中在一年至三年有期徒刑之間，其他量刑區(qū)間量刑比例較低。其次，樣本案例中對于危害程度和損害后果明顯不同應當進行量刑區(qū)分的案件，卻沒有進行有效區(qū)分，刑罰結(jié)果竟相一致（見表4）。

（四）本罪裁判文書說理性解釋過簡

在樣本案例中，有82%的裁判文書中對于被告人罪行與刑法規(guī)定罪狀的對應性構(gòu)成未進行有效說理或者僅為通過簡單的法條羅列進行說理，說理內(nèi)容基本為對檢察機關指控事實和罪名結(jié)果的簡單支持，缺乏“大前提→小前提→結(jié)論”的三段論邏輯論證推導過程。在本罪中，犯罪行為與具體罪狀對應構(gòu)成的論證是最核心和不可或缺的，但是說理詳實、能夠反映罪狀行為具體對應構(gòu)成要件的文書很少，僅為18%，導致絕大部分文書對后續(xù)裁判缺乏參考和指引價值。

除前述論理匱乏外，樣本案例中將盜鏈、深度鏈接、破壞技術措施等新類型網(wǎng)絡犯罪行為直接納入本罪罪狀之中且對其裁判論證匱乏的情形，進一步導致本罪罪狀及外延界定不清。｛7}

（五）本罪罪狀解釋刑民脫節(jié)嚴重

本罪體系性脫節(jié)滯后主要體現(xiàn)在“刑民概念”體系解釋脫節(jié)與新型犯罪形式下面臨的“入罪標準”滯后兩方面。

1.“刑民概念”體系解釋脫節(jié)

按照法律體系解釋的原則及方法，刑法與前置法在理解發(fā)生爭議時，應將兩法予以比照進行統(tǒng)一解釋爭議內(nèi)容，即應在刑法該罪罪狀行為與著作權法概念有無爭議的基礎上，結(jié)合案件情況進行理解適用。但司法實踐中，無論是司法解釋，亦或是在樣本案例中本罪判決說理部分鮮有甚至“未有”在本罪罪狀行為解釋發(fā)生爭議時參照著作權法中的“復制權、發(fā)行權、信息網(wǎng)絡傳播權”等權屬控制的行為范疇進行本罪罪狀體系解釋的情形。更甚者，在本罪司法解釋中的罪狀行為邊界反而與著作權法定義存在根本性的脫節(jié)。

2.新型犯罪形式下面臨的“入罪標準”滯后問題

依照司法解釋的規(guī)定，在本罪構(gòu)成認定中，除考量違法所得數(shù)額標準外，主要是以違法復制品數(shù)量、點擊量、注冊會員人數(shù)等數(shù)量值界限作為判斷標準。但隨著互聯(lián)網(wǎng)著作權犯罪的不斷涌現(xiàn)，上述入罪標準受到強烈沖擊，以樣本案例中信息網(wǎng)絡著作權犯罪為例，在本罪構(gòu)成的數(shù)量值認定中，忽視了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟犯罪下新型數(shù)量值判斷，如網(wǎng)絡傳播量（網(wǎng)站實際下載量，網(wǎng)絡爬蟲、暗刷流量產(chǎn)生的數(shù)據(jù)量等）與傳統(tǒng)意義上的點擊量、實際復制數(shù)量之間難以直接進行等同，“強行”進行數(shù)量同等換算屬于對網(wǎng)絡犯罪的降維打擊。｛8}同時，在《刑修（十一）》新增的“復制發(fā)行、傳播錄像制品，未經(jīng)許可破壞技術措施”等新型罪狀行為中，依據(jù)現(xiàn)行司法解釋的入罪標準無法涵蓋入罪判斷實質(zhì)需求。

三、問題歸因：侵犯著作權犯罪失范原因分析

為了探求造成本罪前述失范的原因，須從多個方面著手分析。

（一）刑民銜接法律體系的鴻溝

以民事領域著作權法中所列舉的復制權、信息網(wǎng)絡傳播權等各項著作專有權利為例，《著作權法》各項權利控制范疇并非任意規(guī)定，其具有與之相對應的國際版權公約如《伯爾尼公約》等國際公約規(guī)定的法律淵源。但與民事司法實踐不同，在刑事領域中存在一種極具代表性觀點，即認為“刑法既有依附性又有獨立性，在特殊情況下即使不構(gòu)成知識產(chǎn)權民事侵權或者行政違法，也可以根據(jù)刑事法律直接作出犯罪認定”。｛9}這一觀點導致刑法雖對本罪罪狀進行列舉，簡明性規(guī)定哪些行為構(gòu)成刑法意義上的侵害著作權的行為，但刑法自身又未形成獨立的且符合法律體系化解釋的罪狀解釋邏輯，上述刑民法律觀念的“鴻溝”，致使在著作權刑法保護中本罪罪狀出現(xiàn)體系解釋悖論情況。

（二）法律規(guī)范整體解釋的空白

法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。遺憾的是，本罪在定罪和量刑部分均存在一定程度的解釋性空白。

1.定罪方面

一方面，雖然兩高一部的司法解釋規(guī)定（含批復、意見）細化并明確了本罪的爭議性或者模糊性罪狀認定規(guī)則。但該系列司法解釋之間時間跨度大，關于本罪的內(nèi)容散落在不同司法解釋的不同條款，缺乏體系性及完整性。另一方面，司法解釋中并未明確本罪罪狀行為定義等關鍵性內(nèi)容，僅對部分罪狀行為，如“發(fā)行”行為進行了列舉性擴充解釋，但該解釋和與之對應的前置法的定義概念存在巨大的差異。

2.量刑方面

無論《刑修（十一）》前本罪“0→3年→7年”的量刑區(qū)間還是《刑修（十一）》后“本罪0→3年→10年”的量刑區(qū)間，均存在量刑范圍寬、量刑區(qū)間集中的問題。其原因在于司法解釋未就本罪所對應的兩檔量刑區(qū)間進行進一步細化劃分，導致法官在行使自由裁量權時缺乏具體量刑衡量參照標準。同時，本罪司法解釋在宣告緩刑、行為禁令、罰金刑三者的匹配性適用方面缺失具體的指引標準，導致出現(xiàn)綜合性量刑不足的狀況。

（三）新類型犯罪應對視角的盲區(qū)

犯罪手段隨著生產(chǎn)實踐的發(fā)展而不斷演變，現(xiàn)有成文法律應對新型犯罪往往具有很大的滯后性，在互聯(lián)網(wǎng)時代尤為突出。

1.新型網(wǎng)絡犯罪手段的多樣化

與侵犯著作權罪設立之初主要用于制裁傳統(tǒng)線下單一的復制、發(fā)行類犯罪不同，隨著互聯(lián)網(wǎng)犯罪手段的多樣化，行為人為達成侵犯著作權的犯罪目的，已由最初簡單的線下復制、銷售等行為，不斷演變到諸如實施破壞軟件代碼、破壞計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡游戲換皮、搭建私服、制作銷售外掛等行為，復雜多樣的犯罪手段給本罪的判斷認定帶來困難與挑戰(zhàn)。

2.新型網(wǎng)絡犯罪結(jié)果計算標準的復雜化

近年來，在互聯(lián)網(wǎng)模式下暗刷流量、虛構(gòu)數(shù)據(jù)等極易實現(xiàn)。以2011年兩高一部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定的關于通過信息網(wǎng)絡傳播侵害作品行為的定罪處罰標準問題為例，傳統(tǒng)的復制數(shù)量等入罪計算標準已不能完全符合新型網(wǎng)絡犯罪的需要，無法類比使用簡單的件數(shù)、部數(shù)、點擊量來定罪量刑，傳統(tǒng)的入罪計算標準在定罪量刑時，不能直觀準確地反映出犯罪行為的實際危害后果，造成罪責刑不匹配。

（四）著作權刑事制裁意識的不足

對于侵犯著作權類犯罪行為存在一種“不成文”的傾向，即認為知識產(chǎn)權具有虛擬性，一般的侵害知識產(chǎn)權類犯罪的社會危害性遠不如殺人、放火、搶劫等實體性犯罪行為對人的直觀沖擊效果大，這一觀點從樣本案例中指控的罪刑適用程度及罰金數(shù)額上的體現(xiàn)可見一斑。因此，同等情況下司法機關在重視程度以及罪刑的處理上更偏向于“非正常化”的輕刑處理，這在某種意義上是對刑事領域加強知識產(chǎn)權保護重要性認識不足的體現(xiàn)。

四、理性回歸：侵犯著作權犯罪規(guī)范模式構(gòu)建

本文在規(guī)范本罪法律理解適用時首先明確本罪法律解釋的原則和方法，在此基礎上，再從完善本罪入罪標準、優(yōu)化量刑方式和建立輔助措施三個方面構(gòu)建本罪認定的系統(tǒng)規(guī)則。這其中本罪的罪狀行為性質(zhì)分析以及入罪標準分析是構(gòu)建上述認定系統(tǒng)規(guī)則的根基。

（一）法律解釋回溯法理本源

1.本罪罪狀法律解釋的重思

通過刑法解釋使法律從“沒有”規(guī)定變成法律有規(guī)定，但實際上我們常常忽略了在法律解釋之前，某一含義的邏輯上已經(jīng)或者可能被某一概念所涵括，只是受到其中某些原因的遮蔽而已。｛10}本罪解釋便是如此。

在本罪中，此前司法解釋通過對刑法本罪的擴張解釋將“出租”“信息網(wǎng)絡傳播”等行為囊括至傳統(tǒng)的“復制發(fā)行”行為之中，以提高刑法打擊范圍。但從法律解釋的效果而言，在脫離前置法著作權法體系的基礎上，對于本罪罪狀行為進行強行解釋，只會造成法律體系的脫節(jié)甚至是“混亂”。因此，對于本罪罪狀的法律解釋應當打破當前邏輯概念的遮蔽，回歸到正當解釋的范疇，才能保證對著作權的刑法保護在合理的區(qū)間內(nèi)運行。｛11}

2.本罪罪狀體系解釋的回歸

在既往的司法實踐中，不僅在我國刑法侵犯著作權罪體系內(nèi)部，在外部與前置法《著作權法》不協(xié)調(diào)的問題同步存在，在《刑修（十一）》之后內(nèi)外部不協(xié)調(diào)問題雖有所緩解，但隨之而來本罪既有罪狀與新增罪狀的銜接、解釋問題又對刑事法律理解提出了新的挑戰(zhàn)，而體系解釋是從根本上解決以上問題進而實現(xiàn)刑法體系性自洽的有效路徑。通過體系化解釋的方式，使法秩序內(nèi)部不存在矛盾，各個法域之間不應作出相互沖突的解釋。｛12}

3.本罪罪狀謙抑原則的深化

當前刑事立法趨勢是犯罪圈不斷擴張，且刑法介入的時間點不斷前移，刑法的預防屬性空前強化。｛13}在踐行積極刑法觀的大趨勢下，還是應當堅守刑事制裁應以刑事違法性為前提，不應予以任意擴大犯罪范圍。對于侵犯本罪罪狀所涉及的行為，如“復制發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播行為、技術規(guī)避措施”等進行刑民體系化理解的同時，其本意并非是要擴大本罪罪狀的涵攝范圍，而應當是基于前置法著作權法中對于不同權利行為的定義進行嚴格區(qū)分，在刑法謙抑性原則的指導下，限縮解釋本罪名所要處罰的犯罪行為，進而推動通過本罪對于著作權進行保護處于一個適度范圍之內(nèi)。｛14}如此既能避免對民事行為過度犯罪化處理，確定了犯罪的界限與法律的安定性，又能保障社會公眾行為自由的可預見性。

（二）本罪罪狀行為性質(zhì)分析

1.限縮本罪“復制發(fā)行”行為外延

從現(xiàn)代漢語詞典的解釋而言，“復制”“發(fā)行”二詞，屬于兩個相互獨立的動詞，但在本罪罪狀中卻將“復制發(fā)行”并列組合，司法實踐中正確界定“復制發(fā)行”內(nèi)涵成為認定侵犯著作權犯罪的關鍵。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋中對“復制發(fā)行”內(nèi)涵及外延進行界定，其與前置法著作權法在內(nèi)涵和外延上相比存在諸多不同（見表5）。

實踐中對于“復制發(fā)行”犯罪行為的解釋論持不同意見，有論者認為刑法應保持其獨立性，不應完全取決于前置著作權法復制權、發(fā)行權的控制范疇；也有論者認為刑法解釋不能脫離《著作權法》專有權利項下的行為范圍，更不能超出《著作權法》關于著作權內(nèi)容相關術語的內(nèi)涵和外延。｛15}筆者認為根據(jù)前述體系解釋方法的要求，認同司法解釋應該與前置法相契合的觀點。

作為前置法的《著作權法》系基于國際條約規(guī)范及本土化的實際語境對著作權人所享有的各項專有權利概念進行定義，前置法各項專有權利之間并不具有包含關系，各項權利所控制的行為范圍之間相互獨立，為他人依法明確自己的行為界限提供指引。而現(xiàn)行刑法司法解釋中并沒有對“復制發(fā)行”概念特征進行界定，而是通過行為羅列的方式將“發(fā)行行為”直接涵蓋到“出租、信息網(wǎng)絡傳播、展覽”等行為，這種方式既不利于裁判者根據(jù)案件情況對法律進行理解解釋，又不利于保持刑法概念的張力，有違體系解釋、罪刑法定原則之嫌，導致陷入“兩難境地”。

綜上，筆者認為對于復制發(fā)行行為的刑法解釋，應當對其予以分別確立、共同限縮，使其回歸到各自的法定概念定義中來。

2.厘清刑法“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”行為內(nèi)涵

刑事案件中何為“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”尚未明確。前置法《著作權法》中對于通過信息網(wǎng)絡向公共傳播行為可分為交互式傳播行為與非交互傳播行為兩種：交互式傳播行為是指行為人將作品上傳至服務器，不特定社會公眾可以在個人選定時間和地點進行播放該作品的行為，如通過網(wǎng)絡電視、互聯(lián)網(wǎng)平臺、手機APP點播電視劇等；非交互式傳播行為是指接收人只能在行為人指定的時間內(nèi)單向被動接受行為人提供的作品，無法選擇觀看時間及次數(shù)，如每日定時播放、廣播電視節(jié)目、音樂、評書等。

《刑法》中的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”應當限縮于交互式傳播行為之中。對于社會危害性大，應當通過《刑法》調(diào)整的行為才納入制裁體系中，并不意味著違反民事法律、行政法的行為必然要通過刑法進行制裁。｛16}一般情形下交互式傳播犯罪行為的點擊量、訪問量等遠高于非交互式傳播，其法益侵害性、社會危害性亦遠高于非交互式傳播，故應當將其納入《刑法》制裁范圍，將非交互式傳播行為排除在外，這樣也能夠?qū)崿F(xiàn)《刑法》罪狀與前置法概念內(nèi)涵的動態(tài)一致。

3.明確《刑法》“故意規(guī)避或者破壞技術措施”行為邊界

隨著版權技術保護措施的提升，行為人為了獲得權利人的作品，需先通過技術手段規(guī)避或者破壞權利人設定的保護措施。當前本罪司法解釋中，尚未對“故意規(guī)避或者故意破壞技術措施行為”進行界定，根據(jù)前置法和國際條約規(guī)定，筆者認為應從三個層次對該行為進行界定：第一是犯罪行為人主觀上應當存在侵害著作權罪的故意，包含直接故意和間接故意，排除主觀上過失；第二是犯罪行為人客觀上采取了破解、解除、去除等行為；第三是結(jié)果上起到了破壞或者規(guī)避了用于防止、限制未經(jīng)權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件，并造成一定的損害后果。例如，A公司為視聽作品權利人，對視聽作品播放地址采取了技術保護措施，B公司為牟利在破壞上述技術措施后通過其運營的服務器播放A公司享有權利的上述視聽作品，該行為構(gòu)成破壞技術措施的行為。｛17}但應當注意的是，并非所有的破壞或者避開行為均屬于違法犯罪行為，其在符合《著作權法》規(guī)定的合理使用情形的除外。

（三）本罪入罪標準完善分析

本罪情節(jié)認定以金額、復制品傳播數(shù)量、點擊數(shù)、會員人數(shù)等計數(shù)單位作為犯罪情節(jié)的認定單位。網(wǎng)絡環(huán)境下技術發(fā)展導致傳統(tǒng)社會的治理手段難以完全適用網(wǎng)絡社會治理的需求，單純的簡單犯罪數(shù)量認定難以直接對應犯罪結(jié)果。｛18}

基于互聯(lián)網(wǎng)的基本定律——梅特卡夫法則，網(wǎng)絡價值以用戶數(shù)量的平方的速度增長，也就是V=K×N2（其中V是互聯(lián)網(wǎng)絡的價值，K是價值系數(shù)，N是用戶數(shù)量）。｛19}根據(jù)該法則原理，應當在前述犯罪情節(jié)認定計數(shù)單位的基礎上，將“用戶數(shù)量”“網(wǎng)頁瀏覽量”“用戶活躍量”減少等體現(xiàn)權利人市場競爭優(yōu)勢受到削減的因素，作為犯罪情節(jié)嚴重的考量因素，以提高正確認定罪刑的準確性。｛20}

此外，司法實踐中存在大量虛假“刷單炒信”產(chǎn)生的數(shù)據(jù)量，至于該部分數(shù)據(jù)應否作為犯罪情節(jié)認定數(shù)量。筆者認為，該類型數(shù)據(jù)系虛假編造，無法直接體現(xiàn)實際犯罪行為后果，不應作為定罪情節(jié)，但可以作為量刑情節(jié)進行考量。

五、路徑選擇：侵犯著作權犯罪認定規(guī)則確立

在完善本罪認定規(guī)則時，筆者認為應當立足于完善司法解釋，從入罪標準、科學量刑、配套輔助三個梯次層級予以規(guī)范。

（一）明確標準：明晰定罪標準及其理解適用

1.規(guī)范適用三步走：以提供視聽作品犯罪為例

本罪認定涉及諸多需明確細化的問題，應在司法解釋中明確，以違法提供視聽作品為例，應從營利目的、違法數(shù)額、罪狀認定三個層級進行考慮。

第一，是否以營利為目的。網(wǎng)絡環(huán)境下侵權行為人的違法犯罪手法和方式只會越來越多樣化，顯性的以營利為目的判斷更加困難，司法實踐不斷遇到目前的司法解釋無法涵蓋或有爭議的“營利目的”表現(xiàn)形式。｛21}以營利為目的的存廢之爭是學界爭論的焦點，在理論和實務上面臨著一些詰問。｛22}但在目前《刑法》仍規(guī)定有以營利為目的的構(gòu)成要件情形下，筆者認為應當擴大以營利為目的的解釋外延，除將視聽作品直接提供者的直接營利、廣告費、會員費等作為營利為目的的判斷標準外，明確將提供者以吸引粉絲、吸引流量、等價兌換等隱形獲利均應當視為以營利為目的。

第二，是否達到違法所得額、非法經(jīng)營數(shù)額標準。違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額計算標準并不明確。例如，在線傳播視聽作品中，網(wǎng)站經(jīng)營者通過免費提供影片觀看的方式，吸引用戶關注網(wǎng)站下單購買其銷售的產(chǎn)品。此種情況下，因傳播影視作品所產(chǎn)生的違法所得額、非法經(jīng)營額并無法直接計算。筆者認為此種情形下，可以在產(chǎn)品銷售數(shù)量和單價計算的銷售額基礎上按照作品宣傳起到的作用力折合計算違法所得或者非法經(jīng)營額。

第三，是否符合罪狀的限定范圍。以通過信息網(wǎng)絡向社會公眾傳播為例，在司法解釋中明確該行為定義，明確罪狀的行為范疇，通過信息網(wǎng)絡向社會公眾傳播可定為以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的行為。筆者認為通過這樣的解釋方式有利于司法工作者準確理解該行為的內(nèi)涵，準確界定犯罪行為內(nèi)容，減少出現(xiàn)罪不當罰的情形。同時，可以將典型性通過信息網(wǎng)絡向社會公眾傳播如“點播、下載、在線推廣”進行列舉，并將線下“復制發(fā)行”等不屬于該行為范圍內(nèi)的予以否定性列舉排除。

2.列舉爭議性罪狀的處理標準：以私服、外掛為例

在樣本案例中，侵犯著作權罪的客觀方面主要為六種行為，在司法解釋中可以對行為認定進行明確。以近幾年司法實踐中相對疑難、案件量不斷上升的網(wǎng)絡游戲類侵犯著作權案件為例，其中圍繞搭建私服、提供外掛行為產(chǎn)生的罪名爭議較大，主要集中于侵犯著作權罪，非法經(jīng)營罪，｛23}提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪之爭。｛24}

以曾某侵犯著作權罪案為例，被告人曾某在未經(jīng)某手游著作權人許可、授權的情況下，于2018年8月制作該手游的外掛進行銷售，該外掛能對該游戲的程序進行破壞、修改。法院經(jīng)審理認為，被告人曾某以營利為目的，制作該手游外掛，并進行銷售牟利數(shù)額較大，屬于“以營利為目的”的“復制發(fā)行”行為，構(gòu)成侵犯著作權罪，遂判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金十五萬元。｛25}上述案例中該種外掛行為本質(zhì)在于通過軟件（外掛）破壞他人的軟件技術保護措施后進行程序內(nèi)容修改，以實現(xiàn)作弊目的。｛26}因此，在《刑修（十一）》施行后，此類外掛行為應當劃歸于“故意避開或者破壞權利人為保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的行為”范疇，不應再納入“復制發(fā)行”行為之中。

（二）完善量刑：優(yōu)化量刑認定與責任承擔

1.完善緩刑、罰金刑適用

根據(jù)本罪適用緩刑情況，應當調(diào)整罰金刑比例或者數(shù)額，如果被告人被宣告緩刑，則罰金刑應當在法定罰金幅度內(nèi)再行提高10%—100%比例以確定最終罰金數(shù)額，但罰金總額不超過法定上限；如果被告人被宣告有期徒刑，則可依據(jù)司法解釋規(guī)定確定罰金金額，無需進行罰金增加或者上調(diào)，通過徒刑+罰金的平衡調(diào)整功能實現(xiàn)刑法懲罰犯罪的平衡性。

2.提高行為禁令適用比例

在宣告緩刑后，為防止被告人重復實施犯罪行為，同時提高懲罰的實效性，應當同步提高附加宣告行為禁令比例，禁止罪犯在一定時間內(nèi)實施類似犯罪行為，由矯正機構(gòu)對其進行約束、監(jiān)管。

3.細化量刑層級與多樣化糾紛解決機制

通過劃分為傳統(tǒng)量刑，互聯(lián)網(wǎng)量刑，刑民、刑行銜接的方式完善量刑層級。

其一，傳統(tǒng)量刑。本罪量刑分為兩個層級，量刑幅度寬，在入罪判斷時既有金額數(shù)值也有犯罪情節(jié)標準，法院量刑時缺乏針對兩個層級范圍特別是“三年至十年徒刑”層級的對照標準，應當進一步細化。以違法所得數(shù)額為例，違法所得3萬元（或非法經(jīng)營數(shù)額5萬元）以上屬于違法數(shù)額較大，違法所得15萬元（或非法經(jīng)營數(shù)額25萬元）以上的屬于違法數(shù)額巨大為例，應設置對應的金額量刑層級，以進行量刑區(qū)分。

關于犯罪情節(jié)認定，以復制品數(shù)量為例，500張以上屬有其他嚴重情節(jié)，2500張以上屬于有其他特別嚴重情節(jié)，應設置對應的數(shù)量量刑層級，以進行量刑區(qū)分。

其二，互聯(lián)網(wǎng)量刑。除與傳統(tǒng)犯罪應當綜合考慮違法所得額、非法經(jīng)營數(shù)額、網(wǎng)站會員數(shù)量、網(wǎng)站點擊次數(shù)、復制品數(shù)量等犯罪情節(jié)的危害性外，另設置新型評價因素，將廣告量、網(wǎng)頁瀏覽量、下載量、轉(zhuǎn)發(fā)量等互聯(lián)網(wǎng)特色計算標準作為量刑的參照因素，準確界定互聯(lián)網(wǎng)新型犯罪量刑情節(jié)。

其三，完善刑行流轉(zhuǎn)銜接機制。在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)違法獲利、違法所得或者違法數(shù)量達不到刑事犯罪標準情形下，應暢通刑事制裁轉(zhuǎn)民事、行政處罰流程和路徑，加強對違法行為的有效規(guī)制。

（三）配套輔助：四個完善推進配套措施建設

1.完善指導案例工作，促進裁判規(guī)則統(tǒng)一。首先，通過發(fā)揮典型、新型案例（見表6）對審判的示范指引作用，提升定罪量刑方面的準確性，提升司法審判質(zhì)效。其次，根據(jù)《刑修（十一）》內(nèi)容梳理并廢止與當前法律適用內(nèi)容存在沖突的案例；建立完善最高人民法院指導案例、公報案例、典型案例多位一體的知識產(chǎn)權案例指導體系。

2.完善裁判文書說理，提升裁判的可理解性。本罪的裁判說理中，加強對于本罪罪狀行為構(gòu)成要素、量刑要素的說明。特別是對于被告人有爭議的、司法實踐中新類型的犯罪行為著重加強文書說理性，增強裁判的可接受性和參照性。

3.完善專業(yè)審判建設，建立人才培養(yǎng)機制。新型著作權犯罪法律爭議多、審判周期長、社會影響大、對法官專業(yè)知識要求高，因此進一步建立和完善與知識產(chǎn)權民事、行政、刑事“三合一”審判機制，培養(yǎng)專業(yè)化審判隊伍，依托復合化審判，在司法實踐中加強刑民銜接，提升審判專業(yè)化水平。

4.完善案件繁簡分流，提升司法審判質(zhì)效。一是以爭議不大數(shù)量較多的錄音錄像制品為例，司法審判中對于該類簡易案件可進一步通過簡易程序、刑事速裁程序等對刑事案件進行繁簡分流；二是對于案情復雜的新類型著作權犯罪案件，可以適當傾斜調(diào)整分配司法資源，通過典型案例審理并進行有效成果轉(zhuǎn)化，為今后類案審理提供參照，提高刑法對版權的保障能力。

六、結(jié)語

侵犯著作權罪的正確定罪量刑對于加強版權保護、提升專業(yè)化司法審判水平具有重要意義。一方面，在司法實踐中出現(xiàn)刑法本罪與前置法脫節(jié)情況時，要堅持體系化解釋方法，立足刑法規(guī)范保護目的，明確本罪解釋內(nèi)容與認定方式；另一方面，面對復雜的版權犯罪形式，要細化罪狀要素含義和量刑判斷標準，多舉措探求本罪定罪量刑完善的路徑。

為此，本文從三個層面提出建議，以推動侵犯著作權罪在司法適用中的規(guī)范化與高效性。首先，在法律解釋層面，應堅持體系化理解原則，明確“復制發(fā)行”“信息網(wǎng)絡傳播”等罪狀行為的內(nèi)涵和外延，特別是在應對新型網(wǎng)絡犯罪時，實現(xiàn)《刑法》與《著作權法》的有機銜接；其次，在量刑優(yōu)化層面，應根據(jù)犯罪行為的危害性和網(wǎng)絡傳播特點，完善入罪標準與量刑層次，合理納入傳播量、用戶點擊量等動態(tài)指標，確保罪刑相適應；最后，在配套建設層面，通過強化指導案例的示范作用、提升裁判文書的說理性以及優(yōu)化案件繁簡分流機制，進一步完善刑民銜接機制和審判專業(yè)化建設。

上述建議旨在應對版權犯罪形式多樣化和復雜化的現(xiàn)實需求。通過完善法律適用規(guī)則和強化司法保障措施，不僅能夠提升侵犯著作權罪的適用效果，更能為現(xiàn)代化知識產(chǎn)權保護體系的構(gòu)建提供重要支持。

（作者系北京互聯(lián)網(wǎng)法院綜合審判庭法官助理）