合同成立與生效之理論重述

摘要：傳統(tǒng)意義上的合同成立與生效要件之“統(tǒng)一論”及“區(qū)分論”，在理論和實(shí)踐上均存在著重大的缺陷與不足。通過(guò)在理論上建構(gòu)合同效力的“兩質(zhì)態(tài)論”及“三效力說(shuō)”，并在反思、批判傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”及“區(qū)分論”的基礎(chǔ)上，以合同效力的“兩質(zhì)態(tài)論”及“三效力說(shuō)”為理論工具，分別建構(gòu)合同成立與形式效力生效要件之新“統(tǒng)一論”及合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之新“區(qū)分論”。一方面，新“統(tǒng)一論”有利于維護(hù)私法自治的核心價(jià)值，保障和維護(hù)交易秩序；另一方面，新“區(qū)分論”充分體現(xiàn)了國(guó)家通過(guò)法律對(duì)合同行為的規(guī)制及合同關(guān)系的干預(yù)，有利于維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益。新“統(tǒng)一論”與新“區(qū)分論”互為基礎(chǔ)及前提，二者相輔相成，不僅能夠從一個(gè)側(cè)面反映和揭示合同效力根源這一深層次的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，而且能夠完整有效地解釋和回答合同成立、無(wú)效、有效、生效及其邏輯關(guān)系等一系列重大的理論與實(shí)踐問(wèn)題?！睹穹ǖ洹酚嘘P(guān)合同的成立與生效制度尚存在一些缺陷與不足，應(yīng)該予以修改和完善。

關(guān)鍵詞：“兩質(zhì)態(tài)論”；“三效力說(shuō)”；合同成立與生效要件“統(tǒng)一論”；合同成立與生效要件“區(qū)分論”；形式效力；實(shí)質(zhì)效力

中圖分類號(hào)：D923.6" " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A" " 文章編號(hào)：1001-862X（2024）06-0029-016

引 言

合同的成立，是指當(dāng)事人以要約與承諾的方式，在合同的具體內(nèi)容上達(dá)成了合意；合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同于當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生一定的法律上的約束力。合同的成立與生效問(wèn)題密切相關(guān)，合同是成立即生效，還是成立、有效再生效，理論上歷來(lái)存在爭(zhēng)議。關(guān)于合同成立要件與生效要件的關(guān)系問(wèn)題，學(xué)界曾先后形成合同成立要件與生效要件“統(tǒng)一論”及“區(qū)分論”兩種不同的主張。（1）傳統(tǒng)意義合同成立要件與生效要件之“統(tǒng)一論”（以下簡(jiǎn)稱傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”）認(rèn)為，合同的成立要件就是其生效要件，立法上應(yīng)該把合同成立要件等同于生效要件一并做出規(guī)定。（2）傳統(tǒng)意義合同成立要件與生效要件之“區(qū)分論”（以下簡(jiǎn)稱傳統(tǒng)“區(qū)分論”）則認(rèn)為，合同成立要件與生效要件有所不同，立法上應(yīng)該做出不同的規(guī)定。（3）如今，傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”因其本身存在阻礙交易、受立法技術(shù)制約等一些天然的缺陷，已日漸式微；傳統(tǒng)“區(qū)分論”雖然是目前主流的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，但其依然不能充分、有效地解釋和回答合同成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系問(wèn)題。因缺乏必要的理論和概念工具，我國(guó)學(xué)者關(guān)于合同成立與生效問(wèn)題的研究成果仍不能全面、準(zhǔn)確、有效地對(duì)相關(guān)問(wèn)題做出解釋和回答。目前，合同成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系問(wèn)題仍困擾法學(xué)界，實(shí)有進(jìn)一步深入研究之必要。本文以合同效力的“兩質(zhì)態(tài)論”（形式效力與實(shí)質(zhì)效力）及“三效力說(shuō)”（存續(xù)力、拘束力、強(qiáng)制力）為理論工具（4），綜合運(yùn)用規(guī)范實(shí)證、比較研究、價(jià)值分析及符號(hào)學(xué)等方法，結(jié)合《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）的相關(guān)規(guī)定，對(duì)合同的成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系等問(wèn)題進(jìn)行深入研究和討論。

除無(wú)效的合同外，合同一經(jīng)成立，即產(chǎn)生形式效力，故合同成立與形式效力生效之間具有同一性。經(jīng)過(guò)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查，如果合同的實(shí)質(zhì)合法性存在障礙，合同被確認(rèn)無(wú)效的，則其自始不產(chǎn)生形式效力；合同被撤銷的，則其失去形式效力；合同被確認(rèn)為有效的，則其形式效力依法轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)效力。是故，合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效之間又具有非同一性。據(jù)此，本文對(duì)傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”及傳統(tǒng)“區(qū)分論”進(jìn)行了重構(gòu)，分別建構(gòu)了合同成立與形式效力生效要件之新“統(tǒng)一論”（以下簡(jiǎn)稱為新“統(tǒng)一論”）及合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之新“區(qū)分論”（以下簡(jiǎn)稱為新“區(qū)分論”），以有效地解釋和回答合同成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系問(wèn)題。對(duì)《民法典》合同成立及生效制度，亦提出了相應(yīng)的修改與完善建議。

一、合同效力：私法自治與國(guó)家干預(yù)

（一）合同效力的來(lái)源：自由意志與實(shí)在法規(guī)范。大陸法系和英美法系對(duì)合同的本質(zhì)問(wèn)題分別持“合意說(shuō)”與“允諾說(shuō)”。大陸法系的“合意說(shuō)”起源于羅馬法，認(rèn)為合同本質(zhì)上是當(dāng)事人之間的合意?！昂弦庹f(shuō)”強(qiáng)調(diào)合同本質(zhì)是達(dá)成合意，法國(guó)、德國(guó)、日本、意大利及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等普遍采納“合意說(shuō)”。英美法系的“允諾說(shuō)”則認(rèn)為，合同本質(zhì)是單方允諾。如今，英美法系已有越來(lái)越多的學(xué)者接受了“合意說(shuō)”。例如，特內(nèi)脫在其著作《合同法》中，將契約定義為產(chǎn)生由法律強(qiáng)制執(zhí)行或認(rèn)可的債務(wù)之合意，約翰懷亞特認(rèn)為合同就是關(guān)于去做或避免去做某件事情的具有約束力的協(xié)議。［1］《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第1-201條第１２款認(rèn)為，協(xié)議是指當(dāng)事方通過(guò)語(yǔ)言或其他方式確定的約定。［2］我國(guó)民法理論關(guān)于合同的定義，顯然繼受了“合意說(shuō)”。

合同效力是一個(gè)內(nèi)涵豐富的法律概念，其效力概念的科學(xué)界定是討論合同成立與生效問(wèn)題的重要基礎(chǔ)。（5）合同效力，是指合同對(duì)于當(dāng)事人各方乃至第三人的所具有的法律上的約束力。［3］作為大陸法系民法的一個(gè)基本原則，私法自治原則直接影響著各國(guó)的合同成立與生效制度，并使合同成立、生效制度與意思自治原則緊密相聯(lián)；或者說(shuō)，合同成立、生效制度的形成與私法自治原則有著天然的聯(lián)系。合同效力根源問(wèn)題的爭(zhēng)論，主要集中于合同效力究竟來(lái)源于個(gè)人意志還是法律規(guī)范的問(wèn)題?！耙庵緵Q定論”認(rèn)為，人的意志具有支配一切的效力。人既然能夠以自己的意志創(chuàng)造社會(huì)（社會(huì)契約論），當(dāng)然也能以自己的意志在特定當(dāng)事人之間制定對(duì)自己有約束力的規(guī)范，故當(dāng)事人的意志是契約獲得法律效力的唯一根據(jù)。［4］根據(jù)“意志決定論”，合同效力的根源在于“意志的自律性”，而意志自律性則是以意志自由為基礎(chǔ)。在康德看來(lái)，作為理性載體的人根據(jù)其意志行事，而人的意志是自由的，意志自律無(wú)非是個(gè)人自由地決定自己而已。［4］從近代民法到現(xiàn)代民法，其價(jià)值觀經(jīng)歷了一個(gè)從個(gè)人本位到社會(huì)本位的過(guò)程。個(gè)人本位的民法價(jià)值觀認(rèn)為，個(gè)人意志可以獨(dú)立自由地支配一切；而社會(huì)本位的民法價(jià)值觀則強(qiáng)調(diào)，在個(gè)人本位的基礎(chǔ)上，法律應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注平等、公平等“社會(huì)妥當(dāng)性”及社會(huì)整體利益的價(jià)值追求。為了有效地彌合個(gè)人利益和國(guó)家、社會(huì)公共利益之間的鴻溝，法律有必要對(duì)合同自由進(jìn)行必要的限制。如果任由當(dāng)事人通過(guò)合同設(shè)立、變更或消滅權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，則經(jīng)濟(jì)和社會(huì)地位較為強(qiáng)勢(shì)的一方當(dāng)事人，難免會(huì)憑借其優(yōu)勢(shì)地位，以合同自由為名從另一方當(dāng)事人或第三人那里直接或間接獲得更多不正當(dāng)利益。如此，人類社會(huì)對(duì)公平、正義及秩序等價(jià)值的追求，最終必將成為海市蜃樓般的幻象。［5］對(duì)合同效力“意志決定論”予以適度的修正，建立私法自治與國(guó)家干預(yù)良性契合的合同效力制度，方能有效地克服個(gè)人本位民法價(jià)值觀的弊端。當(dāng)然，對(duì)合同效力“意志決定論”的修正，也只能是在以私法自治為本、國(guó)家適當(dāng)干預(yù)為輔的法律框架下進(jìn)行。［6］

合同何以有效？一方面，當(dāng)事人達(dá)成的合意乃是合同效力的基礎(chǔ)與根據(jù)，只要不是法律所明令禁止的無(wú)效法律行為，當(dāng)事人的合意這一事實(shí)本身，就足以證成合同作為債權(quán)發(fā)生的正當(dāng)性根據(jù)。另一方面，合同的效力本質(zhì)上是合同法的普遍性效力在合同關(guān)系上的具體表現(xiàn)，合同的效力直接來(lái)源于實(shí)在法，是實(shí)在法本身賦予合同以法律效力。是故，合同效力的根源呈現(xiàn)出當(dāng)事人意志和實(shí)在法規(guī)范兩個(gè)方面。也就是說(shuō)，合同的效力來(lái)源于國(guó)家對(duì)當(dāng)事人合意的認(rèn)可，即當(dāng)事人合意與國(guó)家意志的一致性?？梢?jiàn)，合同效力的根源問(wèn)題，既關(guān)系私法自治的落實(shí)，也關(guān)系國(guó)家干預(yù)的實(shí)現(xiàn)，具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。

（二）形式效力與實(shí)質(zhì)效力：合同效力之“兩質(zhì)態(tài)論”。合同的形式效力，是指合同一經(jīng)成立（重大且明顯違法的合同除外），基于合同的形式合法性，合同在當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生法律上的約束力。合同一經(jīng)成立，基于其形式合法性，就會(huì)依法產(chǎn)生形式效力，一定意義上是源于要約和承諾所具有的法律約束力。（6）《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第425條第1款規(guī)定：“合同自簽訂之時(shí)起生效并對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力?！保?］我國(guó)《民法典》第502條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！鼻笆龇l中的合同效力，就是合同依法產(chǎn)生的形式效力。行政行為形式效力的主要理論依據(jù)是“法安說(shuō)”，那么，合同形式效力的理論依據(jù)何在？與行政行為同理，合同形式效力的理論依據(jù)也是“法安說(shuō)”?！胺ò舱f(shuō)”強(qiáng)調(diào)，為了維護(hù)社會(huì)秩序和法律關(guān)系的穩(wěn)定，法律本身應(yīng)該具有安定性。所謂“法的安定性”，亦稱“法的可預(yù)期性”。法律制度的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性是法治社會(huì)的基本要求，法律應(yīng)該能夠使法律主體形成穩(wěn)定的預(yù)期，以便人們之間形成穩(wěn)定的法律關(guān)系和社會(huì)秩序。人們對(duì)于秩序安定的需要和追求，構(gòu)成了法的安定性原則的根本基礎(chǔ)。為了保障和維護(hù)交易秩序，快速穩(wěn)定法律關(guān)系，就必須通過(guò)實(shí)在法賦予和承認(rèn)合同的形式效力。在合同形式效力的界限問(wèn)題上，除重大且明顯違法的合同外，合同一經(jīng)成立，法律均承認(rèn)其為有效的合同，賦予其形式效力，此為合同形式效力的“有限形式效力說(shuō)”。在鼓勵(lì)和促進(jìn)交易、充分維護(hù)必要的交易秩序的同時(shí)，也必須保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，因此，關(guān)于合同形式效力的界限問(wèn)題，“有限形式效力說(shuō)”比“完全形式效力說(shuō)”更為科學(xué)、合理，更加符合法治實(shí)踐的需要。因此，合同法理論上應(yīng)該選擇“有限形式效力說(shuō)”而非“完全形式效力說(shuō)”。［8］

合同的實(shí)質(zhì)效力，是指經(jīng)過(guò)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查，合同基于其實(shí)質(zhì)合法性而依法產(chǎn)生的法律效力。所謂合同的實(shí)質(zhì)合法性，是指由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)通過(guò)司法程序予以審查、確認(rèn)的合法性，是司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法程序?qū)贤欠窈戏◤膶?shí)體上所作的法律評(píng)價(jià)。在私法領(lǐng)域，如果當(dāng)事人對(duì)于合同的合法性及效力產(chǎn)生爭(zhēng)議，則要通過(guò)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判依法確定。如果合同因違法被確認(rèn)無(wú)效，則其為自始無(wú)效的合同；如果合同因違法被撤銷，則其失去形式效力；如果合同被確認(rèn)為有效，則其形式效力依法轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)效力。同行政行為實(shí)質(zhì)效力的理論依據(jù)一樣，合同實(shí)質(zhì)效力的理論依據(jù)也是“司法正義論”。（7）“司法正義論”之所以能夠作為合同實(shí)質(zhì)效力的理論基礎(chǔ)或依據(jù)，是由司法正義的本質(zhì)特點(diǎn)及諸多制度可以有效保障合同實(shí)質(zhì)效力法律評(píng)價(jià)的客觀性、真實(shí)性所決定的。此外，“司法正義論”還具有較好的包容性，可以有效統(tǒng)攝合同實(shí)質(zhì)效力所追求的公平、正義、效率等多元價(jià)值目標(biāo)。

合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力是兩種不同性質(zhì)及形態(tài)的法律效力，即合同效力之“兩質(zhì)態(tài)論”。（8）形式效力與實(shí)質(zhì)效力在產(chǎn)生的基礎(chǔ)、法律程序、理論依據(jù)、價(jià)值目標(biāo)及制度功能等方面均存在著明顯不同，二者區(qū)別如表１所示。

（三）存續(xù)力、拘束力及強(qiáng)制力：合同之“三效力說(shuō)”。如同行政行為一樣，合同的效力也可以分為存續(xù)力、拘束力和強(qiáng)制力三個(gè)方面的內(nèi)容。存續(xù)力，是指非經(jīng)法定程序，各方當(dāng)事人不得對(duì)合同擅自變更或者解除的法律效力。（9）合同已經(jīng)成立，就會(huì)依法產(chǎn)生形式存續(xù)力，即合同成立之后，非經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意或者非依法律規(guī)定，當(dāng)事人均不得擅自對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行修改，更不可單方解除合同。拘束力，是指合同基于其內(nèi)容而依法產(chǎn)生的，對(duì)合同當(dāng)事人或第三人的法律上的約束力。筆者認(rèn)為，合同的約束力一般是指合同所具有的全部法律效力，其可以作為合同效力的同義語(yǔ)。拘束力與約束力不同，將合同拘束力界定為合同內(nèi)容上的效力（履行效力）比較合適。強(qiáng)制力，是指合同依法產(chǎn)生的，在合同當(dāng)事人違反或拒不履行合同存續(xù)力或拘束力之法定義務(wù)時(shí)，由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)采取相應(yīng)的措施，以保障其存續(xù)力或拘束力義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的法律效力。合同的效力內(nèi)容包括存續(xù)力、拘束力及強(qiáng)制力，即合同的“三效力說(shuō)”。（10）在合同效力上，“三效力說(shuō)”是完整、科學(xué)、全面的合同效力觀，能夠正確反映合同效力內(nèi)容的全貌。

（四）“兩質(zhì)態(tài)論”視域下的合同無(wú)效、有效與可撤銷。從合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力出發(fā)，對(duì)合同無(wú)效、有效與可撤銷等問(wèn)題展開(kāi)如下討論：

1.合同的無(wú)效。所謂合同無(wú)效，是指法律禁止合同當(dāng)事人追求實(shí)現(xiàn)其效果意思［9］，是國(guó)家通過(guò)法律對(duì)私法自治予以強(qiáng)力干預(yù)的一種表現(xiàn)和結(jié)果。無(wú)效合同的真正含義是，合同雖已成立，但它不能作為產(chǎn)生合同法律關(guān)系的法律事實(shí)。即，無(wú)效合同的當(dāng)事人之間雖達(dá)成了合意，但法律卻不允許在當(dāng)事人之間建立合同法律關(guān)系，只能是“合意的成立”，而非合同法律關(guān)系的成立，其徒有合同的形式。［10］合同無(wú)效，意味著法律對(duì)合同效力的極端否定性評(píng)價(jià)，當(dāng)事人追求實(shí)現(xiàn)的效果為法律所禁止。合同無(wú)效有形式效力無(wú)效和實(shí)質(zhì)效力無(wú)效之分，所謂形式效力無(wú)效，是指合同成立以后，因其存在重大且明顯違法的情形，合同當(dāng)事人或他人認(rèn)為的合同無(wú)效。合同形式效力無(wú)效之理論，對(duì)于合同當(dāng)事人履行合同與否具有非常重要的指引作用。例如，當(dāng)事人合意簽訂的買賣兒童的合同，顯然是重大且明顯違法的無(wú)效合同，當(dāng)事人不履行合同無(wú)須承擔(dān)違約責(zé)任。合同實(shí)質(zhì)效力無(wú)效，是指當(dāng)事人對(duì)于合同效力及履行等發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審查合同效力并確認(rèn)合同無(wú)效?！皩?shí)質(zhì)效力阻卻（否定）事由”是從國(guó)家干預(yù)角度，以合同的“社會(huì)價(jià)值”來(lái)判斷其是否具有實(shí)質(zhì)合法性及實(shí)質(zhì)效力。被人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無(wú)效的合同有兩種情形：一是重大且明顯違法的合同。本就是形式效力無(wú)效的合同，經(jīng)過(guò)司法或仲裁程序，依法確認(rèn)為實(shí)質(zhì)效力無(wú)效的合同。此種合同，顯然是自始無(wú)效的合同。另一種情形是被當(dāng)事人當(dāng)作具有形式效力的合同對(duì)待，但實(shí)際上存在違法性不明顯的重大違法的合同。經(jīng)過(guò)司法或仲裁程序的審查，該合同存在重大違法，其追求的法律效果為法律所絕對(duì)不能允許，被確認(rèn)合同無(wú)效。例如，依據(jù)一般理性人的合理認(rèn)知，當(dāng)事人不能一目了然地判斷某些合同的違法性，經(jīng)過(guò)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查才發(fā)現(xiàn)和確定某些合同實(shí)際上存在重大違法，依法確認(rèn)合同無(wú)效。此種合同簽訂即已經(jīng)產(chǎn)生形式效力，但經(jīng)過(guò)司法或仲裁程序確認(rèn)合同無(wú)效，則其失去形式效力，當(dāng)然也不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。此種被確認(rèn)無(wú)效的合同，雖然之前可能會(huì)被當(dāng)事人誤認(rèn)為有效而受其約束，但也是屬于合同自始無(wú)效的情形。對(duì)于合同當(dāng)事人而言，合同實(shí)質(zhì)效力無(wú)效理論對(duì)于合同履行，具有明確的指引作用。

2.合同的有效。在理論上，基于不同法律程序，合同有效有形式效力之有效和實(shí)質(zhì)效力之有效的區(qū)分。所謂形式效力的有效，是指除重大明顯違法的合同外，合同一經(jīng)成立，法律即承認(rèn)其有效，是合同基于私法程序的有效?！睹穹ǖ洹返?02條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！焙贤猿闪r(shí)即生效，其邏輯前提必然是合同成立、有效，此時(shí)的“有效”就是基于私法程序的有效，是法律所假定的有效，即形式效力之有效；這種有效允許當(dāng)事人質(zhì)疑及向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)尋求法律救濟(jì)。實(shí)質(zhì)效力的有效，是指經(jīng)過(guò)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查，合同被確認(rèn)為有效。合同實(shí)質(zhì)效力之有效，是指業(yè)已成立的合同，基于其實(shí)質(zhì)合法性，其實(shí)質(zhì)有效性獲得了人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)肯定性的法律評(píng)價(jià)。合同的實(shí)質(zhì)有效制度體現(xiàn)了國(guó)家意志（法律）對(duì)合同自由的介入和干預(yù)。對(duì)于具有實(shí)質(zhì)合法性的合同，國(guó)家對(duì)于其有效性予以法律上的肯定，并賦予相應(yīng)的實(shí)質(zhì)效力加以保護(hù)，以有效保障當(dāng)事人履行合同能夠發(fā)生其所預(yù)期的法律效果。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者所說(shuō)的有效，其實(shí)是指合同實(shí)質(zhì)效力的有效；合同形式效力的有效，則往往為他們所忽略或者混淆。在理論上，合同形式效力之有效和實(shí)質(zhì)效力之有效的區(qū)分具有重要意義。目前，學(xué)界在合同效力理論上未有這一區(qū)分，是合同成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系問(wèn)題紛爭(zhēng)不已的重要原因之一。

3.合同的可撤銷。合同的可撤銷制度主要適用于合同當(dāng)事人的意思表示有瑕疵的情形，撤銷原因主要有乘人之危、欺詐、脅迫、重大誤解與顯失公平?？沙蜂N合同自其成立之時(shí)已經(jīng)產(chǎn)生形式效力，因不滿足合同實(shí)質(zhì)合法有效的要件，法律允許撤銷權(quán)人嗣后行使合同撤銷權(quán)。一旦權(quán)利人行使合同撤銷權(quán)并得到人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持，該合同的形式效力就不復(fù)存在。如果超過(guò)法定除斥期間，當(dāng)事人沒(méi)有提起仲裁或訴訟主張撤銷合同，則該合同將一直以形式效力形態(tài)存續(xù)。如果當(dāng)事人明確放棄行使合同撤銷權(quán)，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)則會(huì)承認(rèn)合同有效，則此時(shí)合同的形式效力依法轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)效力。

二、合同成立與形式效力生效要件之“統(tǒng)一論”

（一）合同成立并非合同關(guān)系的成立。有學(xué)者認(rèn)為，合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，是對(duì)當(dāng)事人訂立合同的行為（法律事實(shí)）進(jìn)行價(jià)值判斷的結(jié)果，而絕非對(duì)合同成立作事實(shí)判斷、對(duì)合同生效作價(jià)值判斷。法律事實(shí)與法律關(guān)系分別屬于客觀與主觀的范疇，客觀事實(shí)是邏輯判斷、價(jià)值判斷的客體（認(rèn)識(shí)對(duì)象），故事實(shí)判斷之“判斷”應(yīng)該屬于邏輯判斷、價(jià)值判斷的范疇。［10］然而，如果主張合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，則合同成立等同于合同生效，這還是主張傳統(tǒng)的“統(tǒng)一論”。另有學(xué)者認(rèn)為，法律行為的成立同樣屬于價(jià)值判斷，且屬于價(jià)值判斷中的規(guī)范判斷。將合同成立簡(jiǎn)單地定性為事實(shí)判斷，就完全阻礙了合同成立應(yīng)該具有的法律效力。在立法層面上，法律行為的成立是立法者所作的價(jià)值判斷；在司法的層面上，法律行為是否成立是裁判者所為的價(jià)值判斷。［11］根據(jù)該學(xué)者的論述，其并非主張“合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立”。還有學(xué)者主張，法律行為成立所需要考察的內(nèi)容，包括有無(wú)表意行為、表意的法律意義以及意思表示是否一致。在判斷當(dāng)事人是否有表意行為時(shí)，需要考察當(dāng)事人是否有行動(dòng)意義上的作為或不作為，可見(jiàn)，此判斷屬于事實(shí)判斷。但是，表意的法律意義、意思表示是否一致等判斷，并非事實(shí)判斷，而只能是法律判斷、價(jià)值判斷?？梢?jiàn)，法律行為成立有其獨(dú)特的效果和功能，致使法律行為效力問(wèn)題包括成立、有效、生效三階層的效力體系。［12］根據(jù)該學(xué)者的論述，同樣也得不出“合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立”的結(jié)論。也有學(xué)者認(rèn)為，合同是否成立以及何時(shí)、何地成立，既涉及法律的解釋問(wèn)題，也涉及意思表示的解釋問(wèn)題。法官不僅要解釋現(xiàn)行法律，還要對(duì)大量事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行法律上的評(píng)價(jià)，因此，其目光必須往返于規(guī)范與事實(shí)之間，由此決定了合同成立既是事實(shí)判斷問(wèn)題，也是價(jià)值判斷問(wèn)題。［13］逡巡于各位專家學(xué)者關(guān)于合同成立的論述，仔細(xì)辨別其中的微言大義，最后，筆者還是贊同合同成立既是事實(shí)判斷又是價(jià)值判斷的觀點(diǎn)。準(zhǔn)確地說(shuō)，合同成立首先是事實(shí)判斷問(wèn)題，其次才是價(jià)值判斷問(wèn)題。合同成立不同于合同的有效、生效或無(wú)效，我們說(shuō)合同成立既是事實(shí)判斷問(wèn)題、也是價(jià)值判斷問(wèn)題，只是就合同成立中的表意行為、表意的法律意義以及意思表示等問(wèn)題而言，絕非說(shuō)“合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，其屬于對(duì)訂立合同的行為（法律事實(shí)）進(jìn)行價(jià)值判斷的結(jié)果”。

前已述及，合同效力有形式效力與實(shí)質(zhì)效力之分，合同成立也因此有形式效力成立與實(shí)質(zhì)效力成立之分。所謂形式效力之合同成立，是指基于私法自治程序，合同當(dāng)事人之間已經(jīng)形成合意而訂立的合同，除重大明顯違法的合同外，法律均認(rèn)為它已經(jīng)成立。也可以認(rèn)為，形式效力之合同成立屬于法律上的推定“成立”。合同在當(dāng)事人之間是否真的已經(jīng)成立，當(dāng)事人對(duì)此如果發(fā)生爭(zhēng)議，則需要由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法作出判斷。所謂實(shí)質(zhì)效力之合同成立，就是指經(jīng)過(guò)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審查確認(rèn)的合同成立。合同實(shí)質(zhì)效力的成立本質(zhì)上是合同法律關(guān)系的真正成立，其關(guān)涉合同何時(shí)、何地真正成立及合同實(shí)質(zhì)效力生效時(shí)間的確定；作為確認(rèn)合同實(shí)質(zhì)效力的基礎(chǔ)和前提，其意義極為重大。合同的形式效力之成立與實(shí)質(zhì)效力之成立的區(qū)分，構(gòu)成了合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力之有效、生效之區(qū)分的基礎(chǔ)和前提。對(duì)此，現(xiàn)有理論尚未給予明確的界定和區(qū)分

（二）合同成立的一般要件與特別要件。合同成立要件可以分為一般成立要件和特別成立要件，現(xiàn)分述如下。

1.合同成立的一般要件。一般成立要件是指一切合同成立的共同要件。關(guān)于合同的一般成立要件，學(xué)界目前主要存在著一要件說(shuō)、二要件說(shuō)及三要件說(shuō)三種不同學(xué)說(shuō)。［14］一要件說(shuō)（合意說(shuō)）認(rèn)為，當(dāng)事人意思表示一致形成合意，合同即可成立。［15］117二要件說(shuō)認(rèn)為，合同成立要件包括標(biāo)的和意思表示一致。（11）三要件說(shuō)認(rèn)為，合同成立要件包括行為人、標(biāo)的和意思表示一致三個(gè)條件。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第153條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人相互意思表示一致者，無(wú)論其為明示或默示，契約成立?！保?5］391《德國(guó)民法典》第311條第1款規(guī)定：“根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，需有雙方當(dāng)事人之間的合同，但法律另有規(guī)定的除外?！保?6］《民法典》第134條第1款規(guī)定：“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立?！睆纳鲜龇梢?guī)定看，似乎只要當(dāng)事人之間達(dá)成合意，合同即告成立。因此，有不少的學(xué)者贊同合同成立的一要件說(shuō)。例如，陳自強(qiáng)教授就認(rèn)為，意思表示必然包括標(biāo)的，也肯定是行為人作出，意思表示一致，契約即告成立，故對(duì)于合同成立的一要件說(shuō)不應(yīng)該持有異議。［15］348賈韶琦先生認(rèn)為，合意本身已然包含了行為人雙方就合同標(biāo)的各自意思表示達(dá)成一致的完整意思。一要件說(shuō)言簡(jiǎn)意賅、簡(jiǎn)明扼要，有利于突顯當(dāng)事人之意志，彰顯意思自治，更符合合同法乃私法的本質(zhì)要求。［17］從功能主義的角度看，合同乃私法自治的重要工具，立法上關(guān)于合同成立要件的設(shè)定必須有利于鼓勵(lì)和促進(jìn)交易，促成合同關(guān)系的成立。效率是法律追求的重要價(jià)值，鼓勵(lì)和促進(jìn)交易是法律效率價(jià)值實(shí)現(xiàn)的最為直接的方式。合同成立要件設(shè)定上的簡(jiǎn)約化，客觀上能夠在一定程度上消除市場(chǎng)主體因擔(dān)心合同無(wú)效而害怕交易的心理障礙等不利因素，促使他們盡可能主動(dòng)、充分地發(fā)現(xiàn)并利用交易機(jī)會(huì)，從而達(dá)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)與促進(jìn)交易之目的。就其實(shí)質(zhì)而言，一要件說(shuō)其實(shí)也是包括了行為人、標(biāo)的和合意三個(gè)條件。作為合同成立的判定標(biāo)準(zhǔn)，其在本質(zhì)上與三要件說(shuō)似乎并無(wú)本質(zhì)的不同。但是，三要件說(shuō)在理論上將合同的成立同時(shí)聚焦于行為人、標(biāo)的和合意三個(gè)要件，且與立法實(shí)踐高度一致；既克服了一要件說(shuō)過(guò)于簡(jiǎn)單的缺陷，又不失周全。目前，日本、我國(guó)大陸以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者，大多認(rèn)為合同的成立要件包括行為人、合意和標(biāo)的這三項(xiàng)內(nèi)容，即贊成合同成立的三要件說(shuō)。［18-19］

《民法典》第502條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”第465條第2款規(guī)定：“依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！贝藘商帯耙婪ǔ闪⒌暮贤崩斫鉃椤昂贤某闪ⅰ奔纯?，因?yàn)楹贤唤?jīng)成立，除重大且明顯違法而無(wú)效的合同外，無(wú)論其最終是否實(shí)質(zhì)合法有效，均會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生形式效力之法律約束力?！耙婪ā钡那熬Y應(yīng)解釋為突出合同成立判斷中的規(guī)范性與價(jià)值色彩，并非是強(qiáng)調(diào)合同成立除意思合致以外的其他要件?！睹穹ǖ洹返?65條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)?！贝颂帯耙婪ǔ闪⒌暮贤保瑧?yīng)該理解為“合法有效的合同”，合同不僅成立，而且必須合法有效（實(shí)質(zhì)效力）?？梢?jiàn)，《民法典》關(guān)于“依法成立的合同”之表述，在不同的條文往往有不同的含義；為了避免理解上的困難，最好能在立法上做出明確的規(guī)定。三要件說(shuō)將合同的成立同時(shí)聚焦于行為人、標(biāo)的和合意三個(gè)要件，有利于我們更準(zhǔn)確全面地理解《民法典》關(guān)于合同成立的相關(guān)表述。

2.合同成立的特殊要件。合同成立的特殊要件是指按照法律規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定，合同成立應(yīng)特別具備的條件。一般而言，合同具備了行為人、合同標(biāo)的及合意三個(gè)條件，合同即告成立。但是，行為人、合同標(biāo)的及合意只是合同的一般成立要件，對(duì)于特殊類型的合同，除具備行為人、合同標(biāo)的及當(dāng)事人合意三個(gè)條件外，尚需具備法定的或合同當(dāng)事人約定的一些特殊條件，合同才能夠成立。根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，如果法律規(guī)定或當(dāng)事人約定合同的訂立必須采用書面形式，則書面形式將是合同的成立要件之一。（12）如果當(dāng)事人沒(méi)有采用書面形式，則合同不成立，這一規(guī)定在于保障當(dāng)事人達(dá)成的合意在法律上具有約束力，從而使合同區(qū)別于不具法律約束力的交易意向或者“戲謔表示”，具有督促當(dāng)事人審慎交易的作用，也體現(xiàn)了立法對(duì)司法裁量權(quán)進(jìn)行的限制，這是值得充分肯定的。這一規(guī)定既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范，故不能將其簡(jiǎn)單地理解為僅具有行為規(guī)范功能的倡導(dǎo)性規(guī)定。［13］4-5但是，《民法典》第135條關(guān)于民事法律行為形式的規(guī)定還不夠完善。從司法實(shí)踐來(lái)看，口頭形式的合同發(fā)生違約及爭(zhēng)議的情況較多，該類案件的事實(shí)認(rèn)定及正確裁判均非常困難。因此，《民法典》第135條關(guān)于民事法律行為形式的規(guī)定很可能會(huì)徒增國(guó)家與社會(huì)治理的成本。為此，建議將《民法典》第135條修改為：“除法律、行政法規(guī)規(guī)定可以采用口頭或其它形式的，民事法律行為應(yīng)當(dāng)采用書面形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，民事法律行為應(yīng)當(dāng)采用特定形式。”相對(duì)于諾成性合同而言，實(shí)踐性合同又被稱為要物契約，其成立不僅需要當(dāng)事人的合意，還需要當(dāng)事人實(shí)際交付合同指定的標(biāo)的物才能成立，此類合同以標(biāo)的物的交付為特殊成立要件。要物合同標(biāo)的物的交付應(yīng)該被規(guī)定為合同的成立要件還是生效要件，在理論上存在爭(zhēng)議?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于定金合同、自然人借款合同、保管合同的規(guī)定，將交付標(biāo)的物作為合同的成立要件而非生效要件，與要求法定形式作為合同成立要件具有同樣的功能。［13］因此，《民法典》將合同標(biāo)的物的交付作為合同成立的要件之一，也是值得充分肯定的。但是，相關(guān)條文在具體表述上尚不夠準(zhǔn)確，存在著將合同成立的必要條件與充分條件混為一談的瑕疵，應(yīng)該予以修改完善。具體的修改意見(jiàn)，在下文論證合同成立與形式效力生效要件“統(tǒng)一論”時(shí)予以闡述。

（三）合同形式效力生效的時(shí)間和條件。關(guān)于合同生效的時(shí)間和條件問(wèn)題，目前學(xué)界主要有兩種不同的代表性觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同成立與合同生效是完全統(tǒng)一的，即合同自承諾生效時(shí)成立；合同自成立時(shí)生效，并不存在合同已經(jīng)成立但尚未生效的情形。［20］另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，一方面，合同生效須以合同成立為前提，如果合同不成立，自然也就談不上生效；另一方面，合同成立卻不一定生效，合同生效不僅要“依法”成立，而且須不存在“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定”的情形，包括不存在法律、行政法規(guī)規(guī)定合同須經(jīng)批準(zhǔn)這一情形。（13）后一種觀點(diǎn)，應(yīng)該是目前我國(guó)學(xué)界關(guān)于合同生效時(shí)間和條件的主流觀點(diǎn)。

合同成立后，除重大明顯違法的無(wú)效合同外，不管其最終能否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力，均對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力（形式效力）。合同形式效力產(chǎn)生的條件就是合同的成立，形式效力產(chǎn)生的時(shí)間是合同成立之時(shí)。合同成立與合同形式效力同時(shí)發(fā)生，合同成立所產(chǎn)生的約束力本質(zhì)上是要約、承諾的效力在合同成立后的延伸，仍體現(xiàn)為要約、承諾的意定性；合同一經(jīng)成立，即依法產(chǎn)生法律效力，這是以要約與承諾的法律約束力為前提進(jìn)行推導(dǎo)所得出的必然結(jié)論。因此，從形式效力的生效來(lái)說(shuō)，合同成立即生效。“當(dāng)事人因契約的締結(jié)而自我拘束，常無(wú)待法律承認(rèn)其效力，故契約成立，因自我拘束而發(fā)生形式拘束力，任何一方皆不得撤回或消解契約。”［15］423合同成立即生效還隱含了一個(gè)前提條件，那就是合同的有效（形式效力之有效），在合同成立以后，法律假定合同有效而賦予其形式效力。因此，合同成立與形式效力之有效、生效具有同一性。目前學(xué)界對(duì)于合同生效的認(rèn)識(shí)，似乎主要限于以實(shí)質(zhì)效力之有效為基礎(chǔ)的實(shí)質(zhì)效力生效的范疇。例如，有學(xué)者認(rèn)為，合同的生效是國(guó)家通過(guò)法律評(píng)價(jià)合同的表現(xiàn)，是法律認(rèn)可當(dāng)事人意思的結(jié)果，合同只有符合法律的要求才會(huì)生效。與法律要求相抵觸的會(huì)被法律否定，或者歸于無(wú)效，或者被撤銷，或者效力未定。［3］17還有學(xué)者認(rèn)為，合同的生效要件一般包括合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實(shí)、合同內(nèi)容和目的不違法法律和公序良俗、合同形式符合法律規(guī)定等要求。［21］也有學(xué)者認(rèn)為，“合同的生效，就是合同的訂立發(fā)生了法律認(rèn)可的當(dāng)事人預(yù)期的法律后果?！保?2］合同實(shí)質(zhì)效力的有效是合同實(shí)質(zhì)效力生效的前提，并非合同形式效力生效的前提；合同形式效力的生效，只要合同成立即可?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第425條第1款規(guī)定：“合同自簽訂之時(shí)起生效并對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。”［7］184《民法典》第502條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！焙贤闪⒓串a(chǎn)生形式效力，已為立法實(shí)踐所證實(shí)。“生效要件一旦具備，即意味著合同的效力開(kāi)始‘釋放’，開(kāi)始對(duì)合同雙方當(dāng)事人及相關(guān)主體發(fā)生影響力，意味著當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)開(kāi)始履行，權(quán)利開(kāi)始兌現(xiàn)?！保?3］應(yīng)該說(shuō)，合同的形式效力及其生效是一種客觀存在的法律現(xiàn)象，但目前在理論上卻未有明確的表達(dá)。在目前的合同法理論上，合同形式效力的生效似乎為實(shí)質(zhì)效力的生效所遮蔽，實(shí)有從理論上進(jìn)一步闡明之必要。

根據(jù)1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第9條之規(guī)定（14），依法應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的合同在未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)之前，被稱之為“未生效合同”。民法傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)對(duì)原《合同法》第45條、第46條規(guī)定的附條件合同與附期限合同，在其條件未成就前，或其期限未屆至前的效力狀態(tài)，早有“合同未生效”的定性。這兩類情形的合同目前被合并起來(lái)，統(tǒng)稱之為“未生效合同”。有學(xué)者認(rèn)為，“《民法典》區(qū)分合同的成立與合同的生效，從而為界定未生效合同的法律地位提供了法律依據(jù)。”［13］也有學(xué)者反對(duì)使用“未生效合同”術(shù)語(yǔ)，認(rèn)為其割斷了合同成立與生效的一體關(guān)系，抽空了特約生效要件成就前合同的意思基礎(chǔ)，造成合同效力制度在理論解釋和規(guī)范適用上的邏輯混亂。［24］有學(xué)者認(rèn)為，附條件的合同成立以后，已經(jīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，雙方均應(yīng)受法律關(guān)系的約束。［25］此類“未生效合同”實(shí)際上并非全部沒(méi)有生效，而是屬于“尚未完全生效的合同”。［26］

所謂“未生效合同”，其實(shí)是指合同約定部分的拘束力、強(qiáng)制力（履行效力）義務(wù)的未生效，合同的形式存續(xù)力已經(jīng)生效；如果合同存在附隨權(quán)利義務(wù)的話，則附隨權(quán)利義務(wù)也已經(jīng)產(chǎn)生。所謂的“未生效合同”術(shù)語(yǔ)，其實(shí)僅僅只能指稱合同約定的權(quán)利義務(wù)部分未生效時(shí)的情形，故這一術(shù)語(yǔ)其實(shí)是犯了以偏概全的錯(cuò)誤。有研究者認(rèn)為，對(duì)于需要辦理批準(zhǔn)手續(xù)的合同而言，在沒(méi)有辦理該手續(xù)之前，整個(gè)合同行為的效力還不能完全發(fā)生，有的生效，有的還沒(méi)生效，系“尚未完全生效的合同行為”。［26］也有研究者認(rèn)為，基于意思主義立場(chǎng)，當(dāng)事人的法效意思在合同成立之始即已涵攝了整個(gè)合同，停止條件成就或期限屆至前，特約限定的給付義務(wù)以外的約定或法定義務(wù)已處于有效狀態(tài)，違反者應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。未生效合同術(shù)語(yǔ)割斷了合同成立與生效的一體關(guān)系，抽空了特約生效要件成就前合同的意思基礎(chǔ)，造成合同效力制度在理論解釋和規(guī)范適用上的邏輯混亂。［24］合同在未被人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)有效并賦予強(qiáng)制執(zhí)行力之前，任何機(jī)關(guān)或個(gè)人無(wú)權(quán)對(duì)合同實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，故合同效力與行政行為的效力不同，其并無(wú)形式強(qiáng)制力。

（四）傳統(tǒng)意義合同成立與生效要件“統(tǒng)一論”的缺陷。傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”主張，合同的成立要件就是其生效要件，立法上應(yīng)該把合同成立要件等同于生效要件一并做出規(guī)定。《法國(guó)民法典》是傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”的典型代表，《法國(guó)民法典》第1108條規(guī)定：“契約有效成立應(yīng)具備四項(xiàng)根本條件：負(fù)擔(dān)債務(wù)的當(dāng)事人的同意；其訂立契約的能力；構(gòu)成義務(wù)承諾內(nèi)容的確定標(biāo)的；債的合法原因?！保?7］《法國(guó)民法典》第 1108 條既規(guī)定了合同的成立條件，又規(guī)定了合同的“有效條件”，可謂是合同的有效成立要件?！斗▏?guó)民法典》第1108條對(duì)合同的成立采取了嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，合同準(zhǔn)入的門檻很高；只有符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)，合同才能依法產(chǎn)生法律效力。這樣的合同與其說(shuō)是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，毋寧說(shuō)是法律規(guī)定的結(jié)果。傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”把合同當(dāng)事人行為能力及意思表示自愿性、真實(shí)性等因素均納入合同的成立要件之中，導(dǎo)致合同的成立受到過(guò)多的限制，從而影響和制約了合同法鼓勵(lì)和促進(jìn)交易目的與功能的有效實(shí)現(xiàn)。其后，關(guān)于合同的成立與生效，《德國(guó)民法典》和《意大利民法典》均沒(méi)有采用《法國(guó)民法典》的做法，而是就合同成立要件與生效要件分別做出規(guī)定。1987年施行的《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第54條將民事法律行為界定為“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”，《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益?！备鶕?jù)《民法通則》的規(guī)定，則當(dāng)時(shí)我國(guó)合同成立與生效要件也是屬于傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”的范疇。1999年施行的原《中華人民共和國(guó)合同法》、2017年施行的《中華人民共和國(guó)民法總則》、2018年頒布的《民法典》均對(duì)合同成立要件與生效要件分別做出規(guī)定，摒棄了傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”而轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)“區(qū)分論”。（15）除無(wú)效、可撤銷、效力待定等合同外，都是有效的合同；從立法例來(lái)看，世界各國(guó)民法幾乎無(wú)一例外以負(fù)面列舉的方式，規(guī)定法律行為所不應(yīng)有的內(nèi)容，即通過(guò)規(guī)定實(shí)質(zhì)效力阻卻要件的方式，規(guī)定合同的生效或有效要件。因?yàn)?，從正面?guī)定合同的實(shí)質(zhì)生效（實(shí)質(zhì)有效）要件，既不必要，也不可能。我國(guó)《民法典》第143條從正面規(guī)定合同的實(shí)質(zhì)效力要件，實(shí)有畫蛇添足之嫌。（16）另外，合同成立要件屬于積極條件，是從正面規(guī)定合同成立需要哪幾個(gè)方面的條件；合同實(shí)質(zhì)生效（有效）要件屬于消極條件，一般是通過(guò)負(fù)面列舉的方式做出規(guī)定；傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”要求把合同成立之積極條件與合同生效之消極條件一并做出規(guī)定，從立法技術(shù)來(lái)看，這也幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的。

（五）合同成立與形式效力生效要件“統(tǒng)一論”之理論建構(gòu)及意義?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第425條第1款規(guī)定：“合同自簽訂之時(shí)起生效并對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力?！保?］184我國(guó)《民法典》第502條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！鄙鲜鰞蓜t條款所謂的合同效力，均規(guī)定合同自其成立依法產(chǎn)生的形式效力?！兜聡?guó)民法典》通篇都沒(méi)有像我國(guó)《民法典》一樣規(guī)定法律行為自成立時(shí)生效，而是以判斷法律行為的無(wú)效、可撤銷還是效力待定來(lái)解決法律行為的生效問(wèn)題?！兜聡?guó)民法典》尊重私法自治原則，實(shí)際上隱含著合同成立即生效（形式效力）的意思。有學(xué)者認(rèn)為，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”之規(guī)定，背離基本法理和形式邏輯。［28］這很可能是因?yàn)樗豢吹搅撕贤瑢?shí)質(zhì)效力的生效，忽視其形式效力生效的緣故。

除重大且明顯違法的合同外，合同一經(jīng)成立，法律就承認(rèn)其合法（形式合法）有效（形式有效），并依法賦予其形式效力。合同的成立要件就是合同形式效力的生效（有效）要件；或者說(shuō)，合同形式效力的生效（有效）要件就是合同的成立要件。合同成立要件與形式效力生效要件具有同一性，本文稱之為合同成立與形式效力生效要件之“統(tǒng)一論”，即新“統(tǒng)一論”。據(jù)此，在合同成立、生效與有效的邏輯關(guān)系上，合同成立為形式效力之成立，合同成立即為有效（形式效力之有效）并生效（形式效力之生效）。新“統(tǒng)一論”捍衛(wèi)了意思表示作為法律行為基礎(chǔ)與核心的地位，將私法自治與契約自由原則貫穿于合同法始終，使合同效力制度獲得了邏輯一體化之理論解釋；同時(shí)，也避免了過(guò)度繁瑣的概念劃分帶來(lái)的規(guī)則適用上的混亂。［24］合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)私法自治的精神在締約人之間產(chǎn)生法律效力，只要符合成立要件，法律一般就承認(rèn)其在私人之間的合同效力；只有合同存在欺詐、脅迫等特殊情形時(shí)，才以帶有強(qiáng)制性色彩的規(guī)范來(lái)否定其效力，故合同成立要件同時(shí)也就是合同形式效力生效要件。需要指出的是，合同的形式效力并非如有學(xué)者所謂的“推定的效力”［11，29］，而是實(shí)實(shí)在在的法定效力，其源于法律的承認(rèn)和賦予?！昂贤闪⒑秃贤且粋€(gè)意思，只是前者從過(guò)程的角度表述，后者從結(jié)果的角度表述……合同成立就表示合同生效，甚至可以說(shuō)，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。在邏輯上，并非合同自成立時(shí)生效，而是合同自生效時(shí)成立?！保?］582所謂的無(wú)效合同、可撤銷合同、效力未定合同，也是依法成立的合同，這些合同自其成立之時(shí)，已經(jīng)依法產(chǎn)生形式效力。新“統(tǒng)一論”突出了法律行為成立要件的重要性，提前了法律行為的生效時(shí)間，凸顯了私人自治的主導(dǎo)性并擴(kuò)展了其運(yùn)作空間，降低了國(guó)家管制的色彩，從而更能尊重人的主體性; 藉發(fā)掘所有影響法律行為生效因素（無(wú)論是促進(jìn)性的還是障礙性的）的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，建立了法律行為形式效力生效要件體系，從而增強(qiáng)了民法的體系性。［30］

三、合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之“區(qū)分論”

（一）基于司法程序與仲裁程序的合同效力。由于合同的效力有形式效力與實(shí)質(zhì)效力之分，故合同的生效也有形式效力的生效與實(shí)質(zhì)效力的生效之別。實(shí)質(zhì)效力的生效，是指合同依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。合同實(shí)質(zhì)效力的生效是有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)已成立的合同給予法律評(píng)價(jià)并認(rèn)可，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)契約自由的干預(yù)，反映了國(guó)家意志，承載的是國(guó)家控制功能。［31］128合同實(shí)質(zhì)效力的生效要件，除了具有合同的成立要件外，還得滿足當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實(shí)、合同內(nèi)容和目的不違反法律和公序良俗、合同形式符合法律規(guī)定等要求。［21］28-29目前，我國(guó)學(xué)者們所謂的合同“生效”，大多是指合同依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力而非形式效力。（17）在我國(guó)，有權(quán)確認(rèn)合同是否實(shí)質(zhì)合法有效的，唯有人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)；因此，二者對(duì)合同實(shí)質(zhì)合法有效的確認(rèn)，是合同實(shí)質(zhì)效力生效的兩種不同的途徑和方式。合同被人民法院依法確認(rèn)為有效的，該合同對(duì)當(dāng)事人依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)約束力。根據(jù)目前的法律規(guī)定，在仲裁裁決作出以后，當(dāng)事人還可以申請(qǐng)人民法院對(duì)仲裁裁決進(jìn)行審查，請(qǐng)求撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行?？紤]到仲裁裁決的效力和司法裁判的效力畢竟有所不同，仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人未向人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行的，該合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的法律效力，視同實(shí)質(zhì)約束力。仲裁機(jī)構(gòu)依法確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行，人民法院認(rèn)為合同有效而不予撤銷仲裁裁決或不予裁定仲裁裁決不予執(zhí)行的，該合同對(duì)當(dāng)事人依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)約束力。人民法院未對(duì)合同的實(shí)質(zhì)合法性予以審查，在程序上對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)裁定予以駁回的，該合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的法律效力，視同實(shí)質(zhì)約束力。

（二）合同實(shí)質(zhì)效力生效的時(shí)間和條件。合同實(shí)質(zhì)效力生效的時(shí)間和條件與形式效力有所不同，合同實(shí)質(zhì)效力的產(chǎn)生必然以法院和仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同實(shí)質(zhì)合法性的確認(rèn)為基礎(chǔ)，故實(shí)質(zhì)效力之生效要件，也就是合同實(shí)質(zhì)合法性要件（一般要件或特別要件），再加上人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查和確認(rèn)這一條件即可。合同實(shí)質(zhì)合法性要件，也就是目前通常所說(shuō)的合同的有效要件。如果司法裁判或仲裁裁決確認(rèn)合同合法有效，則隨著司法裁判或仲裁裁決的生效，合同依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。如果沒(méi)有人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的審查和確認(rèn)，即使合同屬于“應(yīng)該”具有實(shí)質(zhì)合法之情形，其實(shí)質(zhì)合法性也只能停留在“應(yīng)然”的狀態(tài)，而無(wú)法完成向“實(shí)然”形態(tài)的轉(zhuǎn)化。也正是因?yàn)槿嗣穹ㄔ汉椭俨脵C(jī)構(gòu)對(duì)合同實(shí)質(zhì)合法性的審查和確認(rèn)，合同的實(shí)質(zhì)合法性和實(shí)質(zhì)效力才能得以顯現(xiàn)。為最大程度地鼓勵(lì)和促進(jìn)交易，除重大明顯違法而無(wú)效的合同外，合同一經(jīng)成立就依法產(chǎn)生形式效力；如果當(dāng)事人認(rèn)為合同的形式效力有問(wèn)題，其可以向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)，以否定合同的形式效力。立法上正是通過(guò)這種“反向阻卻”和事后承認(rèn)的方法，對(duì)合同行為予以規(guī)制。通過(guò)人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效的，則合同的形式效力依法轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)效力；如果合同被確認(rèn)無(wú)效或者被撤銷，則其失去形式效力，最終當(dāng)然也就不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。“以私法自治為核心的法律行為效力生成，因?yàn)槠洳粌H同時(shí)承載了私法自治和國(guó)家法干預(yù)兩大要素，且以事后承認(rèn)的方式（同時(shí)也體現(xiàn)為反向阻卻的方式）較為妥當(dāng)?shù)靥幚砹硕哧P(guān)系，維護(hù)了私法自治的核心價(jià)值。”［31］20

（三）傳統(tǒng)意義合同成立與生效要件之“區(qū)分論”的不足。傳統(tǒng) “區(qū)分論”，是指合同成立要件與生效要件有所不同，立法上應(yīng)該做出不同的規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》第311條第1款規(guī)定：“根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，需有雙方當(dāng)事人之間的合同，但法律另有規(guī)定的除外。”［16］109《意大利民法典》第二章（契約總論）第二節(jié)第1325條規(guī)定：“契約的要件包括：當(dāng)事人的合意（1326條）、原因（1343條）、標(biāo)的（1346條）以及法律規(guī)定的必須采取的不可缺少的形式（1350條）?！保?2］我國(guó)《民法典》第464條規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！标P(guān)于合同的成立與生效，德國(guó)、意大利及我國(guó)的民事立法，均屬于傳統(tǒng)“區(qū)分論”的范疇。如今，傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”已日漸式微，傳統(tǒng)“區(qū)分論”已成為占絕對(duì)統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)。傳統(tǒng)“區(qū)分論”與傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”相比，其體現(xiàn)了對(duì)私法自治的尊重，更有利于促進(jìn)交易和實(shí)現(xiàn)合同正義。有研究者認(rèn)為，傳統(tǒng)“區(qū)分論”優(yōu)于傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”毋庸置疑，但所謂的“區(qū)分”還具有多種形式，當(dāng)前對(duì)成立、生效采用在性質(zhì)、效力、構(gòu)成要件、形成時(shí)間上進(jìn)行全面區(qū)分的方式，是否妥當(dāng)，尚有疑問(wèn)。特別是在全方位區(qū)隔的背景下，會(huì)在立法、理論和司法實(shí)務(wù)上暴露出諸多問(wèn)題，引發(fā)爭(zhēng)議。［31］55傳統(tǒng)“區(qū)分論”是在否定和舍棄傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”基礎(chǔ)上的“區(qū)分論”，其主要缺陷在于未能對(duì)合同的形式效力和實(shí)質(zhì)效力進(jìn)行有效的區(qū)分，只能反映合同實(shí)質(zhì)效力的成立、無(wú)效、有效與生效之間的邏輯關(guān)系，而無(wú)法有效地反映和揭示合同形式效力的成立、無(wú)效、有效與生效之間的邏輯關(guān)系，從而最終并不能完整有效地回答合同成立、無(wú)效、有效與生效及其邏輯關(guān)系這一系列重大的理論與實(shí)踐問(wèn)題。

（四）合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件“區(qū)分論”的理論建構(gòu)及意義。合同如果要產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力，除了合同成立，還得具備合同內(nèi)容合法等其他條件。業(yè)已成立的合同，若出現(xiàn)行為人無(wú)行為能力、違反公序良俗等情形，其實(shí)質(zhì)合法性可能就存在障礙，從而導(dǎo)致合同被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷，以致其最終也不能發(fā)生實(shí)質(zhì)效力。［30］合同成立要件與合同的實(shí)質(zhì)效力生效要件有著明顯的不同，以合同形式效力、實(shí)質(zhì)效力的區(qū)分為基礎(chǔ)，立法上應(yīng)該對(duì)合同的成立要件與合同的實(shí)質(zhì)效力生效要件分別做出不同的規(guī)定，本文稱之為合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之“區(qū)分論”，即新“區(qū)分論”。合同成立、有效及生效的邏輯關(guān)系是合同成立、合同有效（實(shí)質(zhì)效力之有效），然后再是合同生效（實(shí)質(zhì)效力之生效）。新“區(qū)分論”堅(jiān)持合同成立要件與實(shí)質(zhì)效力生效要件的區(qū)分，一方面可以促進(jìn)和保護(hù)交易的實(shí)現(xiàn)，有效擴(kuò)大私人自治的范圍；另一面，國(guó)家可以通過(guò)法律對(duì)合同關(guān)系予以干預(yù)，以有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益及國(guó)家和社會(huì)公共利益。在立法上，可以通過(guò)對(duì)合同的可撤銷、效力待定等多種效力形態(tài)做出詳細(xì)的規(guī)定，從而便于合同當(dāng)事人事后補(bǔ)救存在瑕疵的合同，以盡可能達(dá)到保護(hù)和促進(jìn)交易實(shí)現(xiàn)的目的。合同一經(jīng)成立，即依法產(chǎn)生形式效力；國(guó)家對(duì)合同自由的干預(yù)更多體現(xiàn)為法律對(duì)合同行為的外部性干預(yù)和控制，具有事后性的特征。唯有如此，才能最大限度地為私法自治釋放必要的合同自由的空間。新“區(qū)分論”與新“統(tǒng)一論”互為基礎(chǔ)和前提，二者相輔相成，能夠完整有效地解釋和回答合同成立、無(wú)效、有效、生效及其邏輯關(guān)系等一系列重大的理論與實(shí)踐問(wèn)題。

四、《民法典》合同成立及生效制度之完善

（一）進(jìn)一步修改完善合同成立要件之相關(guān)規(guī)定。在邏輯上，所謂充分條件，是指如果某個(gè)條件A存在，那么某個(gè)結(jié)果B必然存在。換句話說(shuō)，只要條件A滿足，結(jié)果B就一定會(huì)發(fā)生。充分條件強(qiáng)調(diào)的是只要滿足了這個(gè)條件A，就可以得到結(jié)果B；所謂必要條件，其強(qiáng)調(diào)的是影響結(jié)果發(fā)生的條件，沒(méi)有滿足必要條件A，則結(jié)果B無(wú)法成立。我國(guó)《民法典》一些條文關(guān)于要物合同成立要件的規(guī)定存在瑕疵，有的將要物合同成立的必要條件表述成了充分條件，在用語(yǔ)上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)該予以修改完善。（18）例如，對(duì)于定金合同而言，交付定金是其必要條件，而非充分條件。對(duì)于自然人之間的借款合同而言，貸款人提供借款只是自然人借款合同成立的必要條件而非充分條件。如果利息承擔(dān)上沒(méi)有形成合意，則雖有貸款人提供借款，但該合同還是沒(méi)有成立。對(duì)于保管合同而言，“保管合同自保管物交付時(shí)成立”之規(guī)定引起誤解，以為交付保管物是保管合同成立的充分條件，而事實(shí)上交付保管物只是保管合同成立的必要條件之一。前已述及，《民法典》關(guān)于合同形式的規(guī)定尚存在一定的問(wèn)題。關(guān)于合同形式及要物合同成立要件相關(guān)條文的具體修改意見(jiàn)，如下表2所示。

（二）進(jìn)一步突出和彰顯合同成立與形式效力生效要件之“統(tǒng)一論”。關(guān)于法律行為本質(zhì)的理解，也在一定程度上決定合同成立和形式效力生效關(guān)系問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。（19）除重大明顯違法而無(wú)效的合同外，合同成立即為有效（形式效力之有效）并生效（形式效力之生效），這是鼓勵(lì)和促進(jìn)交易的必然要求。合同成立與其形式效力生效（有效）的區(qū)分只能是一種觀念上的區(qū)分，而非事實(shí)上的分離。新“統(tǒng)一論”充分體現(xiàn)了私法自治的價(jià)值，有助于擴(kuò)大私法自治的范圍，盡可能地保護(hù)和促進(jìn)交易的實(shí)現(xiàn)。所謂未生效合同，其實(shí)是合同約定部分的履行效力尚未生效，屬于未完全生效的合同，未生效合同術(shù)語(yǔ)其實(shí)并不科學(xué)。為了進(jìn)一步突出和彰顯新“統(tǒng)一論”，建議對(duì)《民法典》的相關(guān)條文作如下表3的修改。

（三）進(jìn)一步明確和細(xì)化合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之“區(qū)分論”。傳統(tǒng)“區(qū)分論”所主張的，其實(shí)就是要在合同成立要件與實(shí)質(zhì)效力要件之間進(jìn)行區(qū)分，但因其未能對(duì)合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力作有效的區(qū)分，故其最終也未能明確地提出合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之新“區(qū)分論”。要努力克服傳統(tǒng)“區(qū)分論”較為粗疏的缺陷，將新“區(qū)分論”在理論上予以細(xì)化，這是非常必要的。例如，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同有效的認(rèn)定與人民法院對(duì)合同有效的認(rèn)定，其性質(zhì)及產(chǎn)生的效力存在著一定的差別；對(duì)此，理論上應(yīng)該予以細(xì)化及明確的區(qū)分。我國(guó)《民法典》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該在對(duì)合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力作有效區(qū)分的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確和細(xì)化新“區(qū)分論”，以與新“統(tǒng)一論”相呼應(yīng)，從而更好地發(fā)揮新“區(qū)分論”的理論與實(shí)踐功能。為此，建議《民法典》增加如下條文：

第1條" 當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院撤銷合同或確認(rèn)合同無(wú)效，人民法院確認(rèn)合同有效的，該合同對(duì)當(dāng)事人、第三人依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)法律約束力。

第2條 當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同或確認(rèn)合同無(wú)效，仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人于法定期限內(nèi)未申請(qǐng)人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行的，該合同對(duì)當(dāng)事人、第三人依法產(chǎn)生的法律效力，視同實(shí)質(zhì)法律約束力。

第3條 仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人于法定期限內(nèi)申請(qǐng)人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行，人民法院認(rèn)為合同有效，仲裁裁決最終未被人民法院撤銷或裁定不予執(zhí)行的，該合同對(duì)當(dāng)事人依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)法律約束力。

第4條 仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人于法定期限內(nèi)申請(qǐng)人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行，人民法院未對(duì)合同的實(shí)質(zhì)合法性予以審查，僅在程序上對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)裁定予以駁回的，該合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的法律效力，視同實(shí)質(zhì)法律約束力。

根據(jù)我國(guó)目前的法律制度，民事糾紛的解決有訴訟和仲裁兩個(gè)不同的途徑。基于司法最終的原則，從理論上說(shuō)，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同有效的認(rèn)定與人民法院對(duì)合同有效的認(rèn)定，其性質(zhì)存在一定的差別。根據(jù)相關(guān)法律制度，當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服的，還可以于法定期限內(nèi)申請(qǐng)人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行。嚴(yán)格地說(shuō)，基于仲裁裁決認(rèn)定的合同有效，合同所產(chǎn)生的效力實(shí)際上依然屬于形式效力的范疇；只有基于人民法院生效的確認(rèn)合同有效的司法裁判，合同才能依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。 本文為了建構(gòu)合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之新“區(qū)分論”，將合同基于生效的仲裁裁決產(chǎn)生的效力，視同“實(shí)質(zhì)效力”。上述建議《民法典》增加的４個(gè)條文，在立法上既能夠進(jìn)一步明確和細(xì)化合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件新“區(qū)分論”，也能夠從理論上對(duì)合同基于仲裁裁決的效力和基于司法裁判的效力予以明確的區(qū)分。

五、結(jié) 語(yǔ)

合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力之“兩質(zhì)態(tài)論”系本文研究中運(yùn)用的一項(xiàng)重要理論工具，將其引入合同成立、無(wú)效、有效及生效等問(wèn)題的分析，則合同分別會(huì)有形式效力與實(shí)質(zhì)效力之成立、形式效力與實(shí)質(zhì)效力之無(wú)效、形式效力與實(shí)質(zhì)效力之有效、形式效力與實(shí)質(zhì)效力之生效的不同形態(tài)。合同的存續(xù)力、拘束力和強(qiáng)制力之“三效力說(shuō)”是本文研究中運(yùn)用的又一重要理論工具，將其引入到未生效合同術(shù)語(yǔ)的分析上，則未生效合同術(shù)語(yǔ)的缺陷昭然若揭。除重大且明顯違法的合同外，合同一經(jīng)成立即依法產(chǎn)生形式效力，根本不存在所謂的未生效合同。既然合同已經(jīng)成立（重大且明顯違法的合同除外），其形式存續(xù)力必然生效；合同如果有附隨義務(wù)的，則附隨義務(wù)的形式拘束力也會(huì)生效；如果合同無(wú)效而合同中包含爭(zhēng)議解決條款的，則該爭(zhēng)議條款對(duì)合同當(dāng)事人的形式拘束力也已經(jīng)生效。其實(shí)，未生效合同術(shù)語(yǔ)在內(nèi)涵上僅僅是指約定部分的履行義務(wù)未生效，而非整個(gè)合同未生效。未生效合同術(shù)語(yǔ)違背了符號(hào)學(xué)原理，不能有效地反映和揭示其所欲表達(dá)的內(nèi)涵，存在著詞不達(dá)意、以偏概全的缺陷。長(zhǎng)期以來(lái)，因?yàn)槿狈Ρ匾睦碚摷案拍罟ぞ?，合同效力概念的?nèi)涵與外延不清，合同效力內(nèi)容與形態(tài)問(wèn)題的研究落后，合同成立與生效問(wèn)題的研究一直無(wú)法有效地深入和突破，合同成立、無(wú)效、有效、生效及其邏輯關(guān)系問(wèn)題也總是處于“說(shuō)不清、道不明”的境地。因缺乏科學(xué)的合同效力理論的指導(dǎo)，立法上一直未能對(duì)合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力、合同的存續(xù)力、拘束力及強(qiáng)制力進(jìn)行明確而有效的區(qū)分，這也是導(dǎo)致合同成立與生效問(wèn)題上存在諸多爭(zhēng)論和分歧的又一重要原因。本文將合同效力的“兩質(zhì)態(tài)論”與“三效力說(shuō)”引入合同成立、無(wú)效、有效、生效等問(wèn)題的分析，并分別建立了新“統(tǒng)一論”及新“區(qū)分論”。一方面，新“統(tǒng)一論”有利于維護(hù)私法自治的核心價(jià)值，保障和維護(hù)交易秩序；另一方面，新“區(qū)分論”充分體現(xiàn)了國(guó)家通過(guò)法律對(duì)合同行為的規(guī)制及合同關(guān)系的干預(yù)，有利于維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益。新“統(tǒng)一論”與新“區(qū)分論”作為合同效力之“兩質(zhì)態(tài)論”在合同成立與生效問(wèn)題研究上的具體運(yùn)用，二者作為一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，相互支持、相互配合，協(xié)同發(fā)揮作用，不可分割、缺一而不可；否則，其在理論上就不夠完整，實(shí)踐功能也必然會(huì)受到極大的限制。新“統(tǒng)一論”與新“區(qū)分論”不僅能夠從一個(gè)側(cè)面反映和揭示合同效力根源這一深層次的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，而且能夠有效地解釋和回答合同成立、無(wú)效、有效、生效及其邏輯關(guān)系問(wèn)題，對(duì)于合同效力問(wèn)題的深入研究及立法和司法實(shí)踐，均具有重要意義。

注釋：

（1）關(guān)于合同成立與生效要件之“統(tǒng)一論”與“區(qū)分論”，江河在其博士論文中對(duì)二者的涵義及區(qū)別作了比較詳細(xì)的論述。參見(jiàn)江河：《合同效力生成進(jìn)路研究》，西南政法大學(xué)2016年博士論文，第54-55頁(yè)。

（2）在我國(guó)，目前只有極少數(shù)學(xué)者主張合同成立與生效要件之“統(tǒng)一論”。例如，楊樹(shù)明、張平認(rèn)為，合同成立與合同生效具有同一性，合同成立制度已經(jīng)能夠涵蓋合同生效制度的內(nèi)容?！斗▏?guó)民法典》第1108條規(guī)定的也是合同“有效成立”的條件，我國(guó)合同法也有必要將合同成立與合同生效制度同一化。參見(jiàn)楊樹(shù)明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第3期，第100頁(yè)。相似的觀點(diǎn)，參見(jiàn)謝懷拭等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86-89頁(yè)。

（3）目前，我國(guó)絕大多數(shù)學(xué)者均主張合同成立與生效要件之“區(qū)分論”。合同成立與生效是兩個(gè)不同的概念，正確區(qū)分合同成立與生效，對(duì)于構(gòu)造法律行為效力體系，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要意義。參見(jiàn)江必新：《法律行為效力制度的重構(gòu)》，《法學(xué)》2013年第4期，第9-10頁(yè)。關(guān)于合同成立與生效要件之“區(qū)分論”的主張，另參見(jiàn)王利明：《合同法新論·總則》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第237-240頁(yè)；崔建遠(yuǎn)、吳光榮：《中國(guó)法語(yǔ)境下的合同效力：理論與實(shí)踐》，《法律適用》2011年第5期，第9-14頁(yè)。

（4）關(guān)于合同效力之“兩質(zhì)態(tài)論”與“三效力說(shuō)”的具體內(nèi)容，參見(jiàn)馬生安：《行政行為效力理論重構(gòu)》，法律出版社2023年版，第382-383頁(yè)。

（5）法律行為的效力問(wèn)題，則是能否設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系的首要性、前提性問(wèn)題。參見(jiàn)江必新：《法律行為效力：公法與私法之異同》，《法律適用》2019 年第3期，第3頁(yè)。

（6）江河在其博士論文中提出了“實(shí)踐效力”這一概念，“實(shí)踐效力是在個(gè)人權(quán)限內(nèi)，旨在規(guī)制和安排自身利益而形成的自我約束?！?筆者認(rèn)為，實(shí)踐效力概念體現(xiàn)了合同的法律效力對(duì)于當(dāng)事人的約束程度，其與本文的“形式效力”概念有著根本的不同，前者并非法律效力，而后者屬于法律效力的范疇。參見(jiàn)江河：《合同效力生成進(jìn)路研究》，西南政法大學(xué)2016年博士論文，第41頁(yè)。

（7）司法正義的價(jià)值和特點(diǎn)，就在于其能夠通過(guò)公正的程序最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，從而有效彌補(bǔ)分配正義與交換正義在個(gè)案正義實(shí)現(xiàn)上的缺陷與不足。通過(guò)司法程序肯定或否定合同的實(shí)質(zhì)合法性及實(shí)質(zhì)效力的過(guò)程，其實(shí)就是司法正義輸出的過(guò)程。參見(jiàn)馬生安：《行政行為效力理論重構(gòu)》，法律出版社2023年版，第151-153頁(yè)。

（8）合同基于私法自治程序和國(guó)家干預(yù)程序所取得效力，是兩種本質(zhì)上截然不同的效力，這是本文第一作者和第二作者的高度共識(shí)。但是，在具體術(shù)語(yǔ)的選擇和使用上，第一作者和第二作者經(jīng)過(guò)多次討論，始終未能達(dá)成共識(shí)。第一作者認(rèn)為，應(yīng)該使用“推定效力”和“確定效力”分別指稱合同基于私法自治程序和國(guó)家干預(yù)程序所取得效力。對(duì)此，第一作者將專門撰文予以論述。第二作者則認(rèn)為應(yīng)該使用“形式效力”和“實(shí)質(zhì)效力”術(shù)語(yǔ)，其理由是，合同基于私法自治程序所取得的效力不是“推定效力”而是“法定效力”，“確定效力”或“確定力”術(shù)語(yǔ)源于德國(guó)法上的司法判決所具有的確定法律關(guān)系或法律效果的效力，如此，則合同的“確定效力”就應(yīng)該是指合同的法律效力。使用“推定效力”和“確定效力”術(shù)語(yǔ)，還會(huì)導(dǎo)致兩種程序效力無(wú)法有效區(qū)分。第二作者關(guān)于“形式效力”和“實(shí)質(zhì)效力”術(shù)語(yǔ)的相關(guān)論述，參見(jiàn)馬生安：《行政行為效力理論重構(gòu)》，法律出版社2023年版，第110-170頁(yè)。

（9）有的學(xué)者將合同的“存續(xù)力”稱為“合同的拘束力”，即除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容一方任意反悔，無(wú)故請(qǐng)求解約或撤銷，當(dāng)事人一方不能片面廢止合同。參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004 年版，第81頁(yè)；［日］星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，三民書局出版有限公司1998年版，第18頁(yè)；王澤鑒教授將合同的存續(xù)力稱為“契約的拘束力”，當(dāng)事人結(jié)約之契約一經(jīng)合法成立，其在私法上之權(quán)利義務(wù)，即應(yīng)受契約之拘束，不能由一造任意撤銷?！眳⒁?jiàn)王澤鑒：《債法原理（一）：基本原理·債之發(fā)生》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁(yè)；還有學(xué)者將合同的存續(xù)力稱為“合同形式上的拘束力”，即合同不允許當(dāng)事人隨意地撤銷或者撤回。參見(jiàn)耿林：《合同的成立與生效：概念與體系》，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》（第2卷），金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，第309-310頁(yè)。

（10）關(guān)于合同的“強(qiáng)制力”術(shù)語(yǔ)的使用問(wèn)題，本文第一作者認(rèn)為，應(yīng)該使用“實(shí)現(xiàn)力”術(shù)語(yǔ)予以替代，其理由是，合同權(quán)利義務(wù)的最終指向是合同目的，合同目的的實(shí)現(xiàn)可以有多種方式，強(qiáng)制只是其中的一種形式，故使用“實(shí)現(xiàn)力”術(shù)語(yǔ)更具有概括性和包容性。第二作者則認(rèn)為應(yīng)該使用“強(qiáng)制力”術(shù)語(yǔ)，其理由是，合同的效力是法的普遍性效力在合同上的具體體現(xiàn)，法具有存續(xù)力、拘束力、強(qiáng)制力，所以合同的效力也應(yīng)當(dāng)使用存續(xù)力、拘束力、強(qiáng)制力術(shù)語(yǔ)予以表述；如果使用“實(shí)現(xiàn)力”術(shù)語(yǔ)替代“強(qiáng)制力”，則會(huì)導(dǎo)致合同的拘束力和強(qiáng)制力在理論上無(wú)法有效區(qū)分。第二作者關(guān)于使用強(qiáng)制力術(shù)語(yǔ)的理由，具體參見(jiàn)馬生安：《行政行為效力理論重構(gòu)》，法律出版社2023年版，第33-36頁(yè)。

（11）李錫鶴教授認(rèn)為，法律行為是有民事效力和效果意思的行為，故法律行為的一般構(gòu)成要件包括民事效力和效果意思兩項(xiàng)。參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第739-740頁(yè)。

（12）《民法典》第135條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式。”《民法典》第490條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。”殷秋實(shí)教授認(rèn)為，除非存在其他特別理由或規(guī)定，書面形式并非合同的成立要件。“從《民法典》第490條的規(guī)定來(lái)看，即使欠缺書面形式，合同仍然可因履行而發(fā)生法律行為意義上的效果，因此，書面形式并非合同的成立要件?！眳⒁?jiàn)殷秋實(shí)：《效力體系視角下的法律行為成立理論構(gòu)建》，《當(dāng)代法學(xué)》2024年第2期，第51頁(yè)。

（13）參見(jiàn)劉貴祥：《關(guān)于合同成立的幾個(gè)問(wèn)題》，《法律適用》2022年第４期，第3頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，依法成立的合同是指具備合同成立要件的合同，即除了當(dāng)事人之間的合意以外，依法成立的合同還要求其在各方面都符合法律的要求。參見(jiàn)盛蔚：《合同成立與生效之檢討》，中國(guó)政法大學(xué)2002年碩士論文，第30頁(yè)。

（14）1999年12月29日，最高人民法院公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（一）》），該解釋第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”

（15）《民法總則》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”。《民法典》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！?/p>

（16）《民法典》第143條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！?/p>

（17）例如，蘇永欽教授認(rèn)為，一個(gè)存在的合同是否生效，就既要考慮法律秩序的整體利益，比如政策上、法律價(jià)值上和民法以外的其他法律或社會(huì)價(jià)值。參見(jiàn)蘇永欽：《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制》，載《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集（一）》，元照出版公司2000年版，第四部分。李錫鶴教授認(rèn)為，法律行為的生效必須具備生效要件，例如標(biāo)的確定、合法等，欠缺生效要件，則其不能生效。參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》（第二版），法律出版社2012年版，第765頁(yè)。顯然，他們所謂的合同生效，其實(shí)就是指合同實(shí)質(zhì)效力的生效。

（18）關(guān)于立法上要物合同成立的充分條件和必要條件混淆的問(wèn)題，章正璋教授在其論文中有詳細(xì)的論述。參見(jiàn)章正璋：《對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法合同成立與生效范式的反思》，《學(xué)術(shù)界》2013年第1期，第140頁(yè)。

（19）原文為“法律行為本質(zhì)認(rèn)識(shí)也在一定程度上決定合同成立和形式效力生效的關(guān)系”。參見(jiàn)尹飛：《合同成立與生效區(qū)分的再探討》，《法學(xué)家》2003年第3期，第119頁(yè)。

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（責(zé)任編輯 曹樹(shù)青）

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作者簡(jiǎn)介：江必新（１９５６—），湖北枝江人，湖南大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師，第十三屆全國(guó)人大憲法與法律委員會(huì)副主任委員，主要研究方向：行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)與司法制度；馬生安（１９６９—），安徽六安人，法學(xué)博士，最高人民法院第三巡回法庭二級(jí)高級(jí)法官，主要研究方向：行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、法理學(xué)。