數(shù)字時代網(wǎng)絡暴力的刑事治理

摘要：面對網(wǎng)絡暴力惡性事件頻發(fā)，在數(shù)字時代如何規(guī)制網(wǎng)絡暴力違法犯罪問題成為社會公眾關注的熱點話題。網(wǎng)絡暴力不同于物理暴力，主要通過造成精神困擾嚴重影響被施暴者的身心健康，從而導致危害結果的發(fā)生。網(wǎng)絡暴力與刑法上的“暴力”、“軟暴力”存在異同，侵犯的法益是多重的，與言論自由應當厘清邊界。對于網(wǎng)絡暴力違法犯罪活動，民法、行政法等救濟手段很難達到社會期望，現(xiàn)行刑事法律亦不足以有效規(guī)制網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為，亟需完善網(wǎng)絡暴力刑事治理體系。應在刑事實體法中增設網(wǎng)絡暴力罪這一獨立罪名，同時在刑事程序法中構建針對網(wǎng)絡暴力罪的公訴追訴程序而非自訴或者自訴轉公訴程序，以充分發(fā)揮刑事法律對網(wǎng)絡暴力的治理效能。

關鍵詞：數(shù)字時代；網(wǎng)絡暴力；網(wǎng)絡空間秩序；刑事治理

基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目：“公正司法視域下罰金刑自由裁量的邊界與程序控制研究（23YJC820051）”；中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目：“新時代國家安全的重大風險挑戰(zhàn)及其監(jiān)管機制研究（FRF-BR-23-05B）”；中國政法大學青年教師學術創(chuàng)新團隊支持計劃資助項目（21CXTD01）

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：1003-854X（2024）05-0140-05

數(shù)字時代互聯(lián)網(wǎng)空間賦予了廣大網(wǎng)民發(fā)表自己言論的便捷性和技術手段，但同時，網(wǎng)絡空間信息動態(tài)流動的特性使得網(wǎng)絡暴力違法犯罪活動造成的社會危害遠大于傳統(tǒng)的線下侮辱及誹謗犯罪。面對網(wǎng)絡暴力惡性事件頻發(fā)，如何規(guī)制網(wǎng)絡暴力違法犯罪問題成為社會公眾關注的焦點。網(wǎng)絡暴力，實質上是以網(wǎng)絡為手段和傳播媒介實施的不法侵害他人名譽權、隱私權和個人信息權益的違法行為的總稱，包括通過網(wǎng)絡侮辱、誹謗他人，侵害公民個人信息等行為。2023年9月，為依法懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪活動，維護公民人格權益和網(wǎng)絡秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關于依法懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪的指導意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡暴力指導意見》）。在此之前，2023年7月國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布了《關于網(wǎng)絡暴力信息治理規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《治理規(guī)定》），其目的亦是為了強化網(wǎng)絡暴力信息治理，營造良好網(wǎng)絡生態(tài)，保障公民合法權益，維護社會公共利益?；ヂ?lián)網(wǎng)并非法外之地，國家有關部門制定相關指導意見有利于整治網(wǎng)絡空間不法行為，《網(wǎng)絡暴力指導意見》從實體和程序兩方面對于如何懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪活動進行了較為全面的規(guī)定，從解決問題的角度提出了一系列有效舉措，特別是針對侵犯個人隱私權、名譽權、惡意營銷炒作行為等作出了明確規(guī)定，對于維護公民合法權益，維護社會公眾安全感，維護正常網(wǎng)絡秩序具有積極意義。《治理規(guī)定》主要針對網(wǎng)絡暴力所發(fā)生的重要載體——網(wǎng)絡平臺或者網(wǎng)絡信息經(jīng)營服務的提供者作出規(guī)定，著眼于“源頭治理”，也明確了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

目前來看，對于網(wǎng)絡暴力違法犯罪活動，民法、行政法救濟手段很難滿足社會期望，亟需強化對網(wǎng)絡暴力的刑事治理。同時，現(xiàn)行刑事法律對網(wǎng)絡暴力的治理明顯不足。本文從法教義學角度對網(wǎng)絡暴力犯罪侵害的法益展開分析，探討我國刑事立法對網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為治理之不足，進而提出數(shù)字時代網(wǎng)絡暴力刑事治理體系的完善路徑。

一、網(wǎng)絡暴力之侵害法益厘定

刑法對某種法益的保護是存在多種路徑的，因為法益本身就具有多種屬性，而且法益保護存在某種交集與重合。（1）網(wǎng)絡暴力刑事治理所指向的法益具體是公民的人格權還是社會秩序或者公民網(wǎng)絡社會的安全感，需要進行法教義學分析。

（一）網(wǎng)絡暴力的內涵與外延辨析

網(wǎng)絡暴力并非一個法定概念（3），是網(wǎng)絡世界中廣大網(wǎng)民對某一社會現(xiàn)象的統(tǒng)稱?！吨卫硪?guī)定》對網(wǎng)絡暴力信息作出了界定，具體是指通過網(wǎng)絡對個人集中發(fā)布的，侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私，以及嚴重影響身心健康的道德綁架、貶低歧視、惡意揣測等違法和不良信息。雖然該規(guī)定未對網(wǎng)絡暴力直接進行定義，但反映了網(wǎng)絡暴力的以下幾個特征：網(wǎng)絡暴力針對的侵害對象是公民個人，包括網(wǎng)絡社會中的特定自然人或者其親屬等；網(wǎng)絡暴力的行為方式主要包括針對特定自然人的侮辱、誹謗或者散布其隱私或個人信息；網(wǎng)絡暴力侵害的邊界不僅包括互聯(lián)網(wǎng)空間，同時也包括互聯(lián)網(wǎng)空間至線下社會生活的延伸（3）。根據(jù)網(wǎng)絡暴力的特征，網(wǎng)絡暴力的表現(xiàn)形式大致可分為：人肉搜索、語言暴力、網(wǎng)絡謠言以及侵犯隱私等。（4）雖然網(wǎng)絡暴力由“網(wǎng)絡”和“暴力”兩個詞語組成，但是其與刑法中的“暴力”具有諸多區(qū)別，同時，網(wǎng)絡暴力和言論自由也有所區(qū)分。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）有多處關于暴力的規(guī)定，綜合刑法分則關于暴力的適用罪名，暴力成為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的界限。根據(jù)作用對象的不同，暴力一般可以分為對人的暴力以及對物的暴力。比如，在搶奪罪中，乘人不備奪取他人財物的行為在某種意義上可以被認為是暴力行為——對物的暴力。但是對暴力的程度如何界定，通說認為對于不同的罪名，其程度有所不同，不應一概而論，因此應當根據(jù)不同罪名從其所保護的法益本身出發(fā)（5），從暴力程度的下限與上限兩方面進行界分。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年4月9日發(fā)布的《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《軟暴力意見》）對“軟暴力”的含義作了規(guī)定，同時對“軟暴力”違法犯罪手段通常的表現(xiàn)形式作了列舉，其中以滋擾、糾纏、揭發(fā)隱私、拉掛橫幅等手段，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制的“軟暴力”行為與網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為的危害程度、行為類型相當。“軟暴力”與網(wǎng)絡暴力均以給他人造成心理上的壓迫感為主要表現(xiàn)形式，不同于以物理傷害為表現(xiàn)形式的對他人身體或者物的傷害。

在數(shù)字時代，存在于互聯(lián)網(wǎng)空間中的“言論自由”已經(jīng)由傳統(tǒng)“個人—國家”的二元模式轉變成了“個人—網(wǎng)絡服務提供者—國家”的三元模式；同時網(wǎng)絡空間本身又對用戶言論自由的實現(xiàn)以及國家對于言論自由的管控模式均產生了雙向影響。（6）網(wǎng)絡暴力入刑屬于一種言論型犯罪，言論內容的規(guī)范性成為區(qū)分言論自由與語言暴力的重要指標。（7）因此，需要對網(wǎng)絡暴力與言論自由、批評建議、輿論監(jiān)督等行為的邊界進行厘定。最高人民檢察院2010年8月發(fā)布的《關于嚴格依法辦理誹謗刑事案件有關問題的通知》提出，絕大多數(shù)輿論監(jiān)督均屬于公民行使言論自由、民主權利的表現(xiàn)，極個別的可能涉嫌侵犯他人名譽權，這就需要嚴格區(qū)分正當批評與侵犯名譽權、批評失實與惡意捏造事實進行誹謗之間的法律界限。言論自由不僅保護言論發(fā)表的自由、言論內容的自由，而且保護言論的傳播和接受以及傳播與接受的方式均自由。（8）但是，言論自由應當以不侵犯他人人格尊嚴為邊界。

（二）網(wǎng)絡暴力犯罪侵害的多重法益

網(wǎng)絡暴力犯罪所侵害的法益從具體到一般，主要包含三個內容：公民人格權法益、公民安全感法益以及社會秩序法益。傳統(tǒng)的自由刑法以保護公民個人自由和權利為目的；安全刑法側重于維護社會的安全與秩序，“刑法是公民安全的代理人，并且安全是一個經(jīng)驗性的理念”（9）。公民個人自由和權利一般被認為屬于個人法益，而集體法益是相對于個人法益而言的，如公共安全法益、經(jīng)濟秩序法益、社會管理秩序法益等都屬于典型的集體法益范疇。

1.公民個人人格權是網(wǎng)絡暴力犯罪侵害的法益

網(wǎng)絡暴力犯罪侵犯公民個人人格權法益基本不存在爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理名譽權案件若干問題的解答》第7條規(guī)定：“以書面或者口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的，應認定為侵害他人名譽權。”因此，通過網(wǎng)絡媒介針對個人實施的侮辱、謾罵或者捏造事實造謠誹謗他人，均是對個人名譽權的侵害；而通過非法獲取、刺探他人隱私或者非法獲取、購買個人信息并通過網(wǎng)絡公之于眾的行為，自然侵害了公民的隱私權或者個人信息權益；同時，未經(jīng)他人允許在互聯(lián)網(wǎng)上公開其姓名或者肖像的，構成對他人姓名權和肖像權的侵犯。2013年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗適用解釋》）對網(wǎng)絡謠言或者通過網(wǎng)絡實施造謠誹謗作出了系統(tǒng)性規(guī)定；《刑法修正案（九）》對侵犯公民個人信息罪的立法修改呼應了通過人肉搜索侵犯公民個人信息犯罪的規(guī)制；《網(wǎng)絡暴力指導意見》的出臺將“在信息網(wǎng)絡上采取肆意謾罵、惡意詆毀、披露隱私等方式，公然侮辱他人，情節(jié)嚴重”的，“以侮辱罪定罪處罰”。以上規(guī)定均可以看出，網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為構成對公民個人人格權法益的侵害。

2.網(wǎng)絡空間秩序屬于網(wǎng)絡暴力犯罪所指向的集體法益

社會秩序，具體來說是社會一般交往中的或與社會公共秩序相關聯(lián)的人身安全、行動與意思自由、名譽以及與財產有關的社會生活的安寧或平穩(wěn)。（10）數(shù)字時代網(wǎng)絡空間的發(fā)展已經(jīng)成為社會生活不可分割的一部分，并出現(xiàn)了數(shù)字公民的概念。（11）自然公民在現(xiàn)實生活中的權利義務逐漸開始向數(shù)字時代背景下的數(shù)字公民過渡。數(shù)字公民作為自然公民在網(wǎng)絡空間的延伸，需要考慮網(wǎng)絡中人際互聯(lián)的特殊性，即網(wǎng)絡空間秩序。有學者認為，社會秩序或者公共場所秩序只能限定于現(xiàn)實空間中的秩序。（12）從物質層面來看，現(xiàn)實世界是原子構成的物理空間，而網(wǎng)絡空間是構筑在代碼層面的虛擬世界。從本質上來講，無論是現(xiàn)實世界還是網(wǎng)絡空間均是社會關系的載體呈現(xiàn)形式。數(shù)字時代網(wǎng)絡空間的行為結果已經(jīng)無法與現(xiàn)實世界相脫離，并互相影響，因此網(wǎng)絡空間秩序屬于社會秩序的一部分。預防網(wǎng)絡空間秩序遭受網(wǎng)絡暴力的侵害，是網(wǎng)絡暴力刑事治理保護集體法益的應有之舉。

3.公民網(wǎng)絡生活安全感作為網(wǎng)絡暴力犯罪侵害的法益之爭

數(shù)字時代，數(shù)字公民在網(wǎng)絡生活中需要保持一種平穩(wěn)狀態(tài)，該平穩(wěn)狀態(tài)一旦被打破，數(shù)字公民將產生不安全感。那么，公民網(wǎng)絡生活安全感應否作為網(wǎng)絡暴力犯罪所侵犯的法益？最高人民檢察院第三十四批指導性案例·檢例第137號·郎某、何某誹謗案指出，“利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，破壞公眾安全感，嚴重擾亂網(wǎng)絡社會秩序，符合刑法第二百四十六條第二款‘嚴重危害社會秩序的，檢察機關應當依法履行追訴職責，作為公訴案件辦理”。該案將“公眾安全感”作為“嚴重危害社會秩序”的考量因素之一。風險社會下刑法的任務已由保護法益轉向保護國民的安全感。（13）公眾安全感是存在于不特定多數(shù)人的主觀心理狀態(tài)，集體的情緒受到外界客觀事物變動的影響，進而產生心理恐慌、無形之中的恐懼等內心感受，是安全感缺失的一些具體表現(xiàn)形式。（14）然而也有學者認為，“安全感”從來不是刑法保護的法益。其一，安全感是主體的主觀心理感受，具有相當大的主體差異性；將抽象的“安全感”設想為被保護的法益，必然造成某種刑法法益的過度、不當精神化與抽象化。（15）其二，司法機關也很難通過客觀標準評判社會公眾的安全感是否受到威脅或者受到威脅的可能性。本文認為，網(wǎng)絡生活安全感應當作為刑法保護的法益。特別是侵犯隱私型網(wǎng)絡暴力犯罪，對公民網(wǎng)絡生活安全感法益侵害尤為突出，如果他人隱私被非法散布到網(wǎng)絡空間，將對被害人的生活安寧造成巨大破壞。

二、網(wǎng)絡暴力刑事治理體系之失位

雖然我國已經(jīng)針對網(wǎng)絡暴力進行了法律治理體系的建設，并初步形成了包含刑法、刑事訴訟法及其司法解釋在內的多元化法律治理體系，但現(xiàn)行法律體系的諸多不完善之處以及司法實踐的現(xiàn)實困境導致仍然無法有效預防和懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為。

（一）現(xiàn)行多重法律治理規(guī)范尚不足以有效規(guī)制網(wǎng)絡暴力

目前我國對網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為的法律治理體系尚不健全，主要分布在民法、刑法、行政法領域，并輔以專門的網(wǎng)絡立法、司法解釋、部門規(guī)章等規(guī)范性文件協(xié)同治理。其中，網(wǎng)絡安全法是網(wǎng)絡暴力治理的指引性法律，主要用以明確國家在該領域的方針、政策與治理原則。《網(wǎng)絡誹謗適用解釋》規(guī)定了相關行為構成誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等罪名的入罪標準?！蛾P于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，為網(wǎng)絡暴力民事侵權提供了救濟依據(jù)。但是，相關規(guī)定存在針對性不強、銜接不暢、效力不高等問題，網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為取證難、維權難、打擊力度不足等實踐難點仍未得到解決。

從民事訴訟和行政處罰的角度看，網(wǎng)絡暴力存在施暴者人數(shù)眾多、難以確定施暴者身份等特點，受害者很難針對施暴者一一提起訴訟，不僅維權成本高，且訴訟周期長。行政規(guī)制方面，中央網(wǎng)信辦、國家網(wǎng)信辦先后制定和發(fā)布《關于切實加強網(wǎng)絡暴力治理的通知》及《治理規(guī)定》，對網(wǎng)絡暴力信息分類標準、網(wǎng)絡服務提供者一鍵取證功能設定義務等作出進一步規(guī)定，雖然起到了引導作用，但是從行政處罰的方法及分量來看，仍舊不足以匹配當今網(wǎng)絡暴力的危害程度，不足以遏制如此行為的猖獗。（16）

（二）現(xiàn)行刑法規(guī)范的局限無法滿足網(wǎng)絡暴力刑事治理需求

雖然2013年最高人民法院、最高人民檢察院就發(fā)布了《網(wǎng)絡誹謗適用解釋》，2023年《網(wǎng)絡暴力指導意見》發(fā)布，規(guī)定根據(jù)網(wǎng)絡暴力的行為類型分別適用誹謗罪、侮辱罪、侵犯公民個人信息罪等罪名懲治網(wǎng)絡暴力，但均是在現(xiàn)有刑法罪名基礎上進行的擴張性解釋，雖然在一定程度上可以起到加強規(guī)制網(wǎng)絡暴力違法犯罪活動的目的，但仍有諸多不足之處，難以達到全方位治理網(wǎng)絡暴力的效果。網(wǎng)絡暴力往往是大量網(wǎng)民合力導致的危害后果，具體到某個行為人，其行為往往達不到入刑的程度。

由于《刑法》第246條第1款限定了侮辱罪、誹謗罪的行為方式為“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的”情形，無法適用于侵犯隱私型網(wǎng)絡暴力犯罪，即施害人惡意非法獲取他人隱私并在網(wǎng)絡空間公之于眾的行為類型；《刑法》第246條第3款雖然考慮到了“通過信息網(wǎng)絡”實施第1款規(guī)定的侮辱、誹謗行為類型，但無法覆蓋網(wǎng)絡暴力違法犯罪的全部行為類型。此外，針對網(wǎng)絡暴力，《刑法》所保護的法益主要局限于公民個人人格權，無法體現(xiàn)網(wǎng)絡暴力犯罪所侵害法益的復合性，即除公民個人人格權法益之外，還有網(wǎng)絡空間秩序集體法益，并且應當將公民網(wǎng)絡生活安全感作為侵犯隱私型網(wǎng)絡暴力犯罪所侵害的法益。針對人肉搜索型網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為，《刑法》關于誹謗罪的犯罪構成要求“捏造事實”，顯然對于“散布真實事實”不可能構成“誹謗罪”（17），僅能通過侵犯隱私權或者個人信息角度進行保護，然而《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪要求非法獲取、出售或者提供個人信息達到50條、500條、5000條不等的入罪門檻，適用侵犯公民個人信息罪來懲治人肉搜索型網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為是極其有限度的。網(wǎng)絡暴力犯罪有時僅僅通過公布一條或者幾條公民個人信息進而推向熱搜或者引起社會公眾的圍觀謾罵等后果，此時規(guī)定了數(shù)量限制的侵犯公民個人信息罪將顯得無能為力。

（三）刑事自訴的取證、舉證、追訴程序掣肘網(wǎng)絡暴力的刑事治理

網(wǎng)絡暴力犯罪目前主要以侮辱罪、誹謗罪追究刑事責任。然而，根據(jù)《刑法》第246條的規(guī)定，侮辱罪、誹謗罪一般是自訴案件，只有“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形才是公訴案件，對公訴程序的啟動提出了更高標準。刑事自訴案件由自訴人承擔證明責任，也就意味著由自訴人調查收集證據(jù)。實踐中，受害人往往沒有能力自行調查收集相關證據(jù)材料。雖然《刑法》第246條第3款作出公安機關協(xié)助取證的“程序性規(guī)定”，即“被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協(xié)助”，但在司法實踐中鮮有落實，難以實際發(fā)揮作用。受害人向人民法院提出自訴后往往被以不符合立案條件告終。自訴難以取證，公訴難以啟動，導致侮辱罪、誹謗罪在網(wǎng)絡暴力治理中幾乎成為“沉睡條款”（18）。發(fā)生于網(wǎng)絡暴力之中的侮辱、誹謗大多已經(jīng)超出熟人社會的界限，向陌生人之間蔓延，且加害者人數(shù)眾多，對網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為取證、舉證、追訴的難度大大增加。如果對網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為的刑事追訴仍然限于刑事自訴，由受害人自行取證并承擔證明責任，必然無法及時有效懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪行為。

三、網(wǎng)絡暴力的刑事治理體系之完善

刑事手段是數(shù)字時代數(shù)字公民個人人格權益、網(wǎng)絡空間秩序權益以及公民網(wǎng)絡生活安全感權益保護的重要手段。對網(wǎng)絡暴力的刑事治理體系加以完善有利于震懾和懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪活動，有效維護公民人格權益、正常網(wǎng)絡秩序和公民網(wǎng)絡生活安全感權益。

（一）增設網(wǎng)絡暴力罪

《刑法》第246條僅僅適用于語言暴力型、造謠誹謗型網(wǎng)絡暴力犯罪中構成侮辱罪、誹謗罪的行為，對人肉搜索型、侵犯隱私型網(wǎng)絡暴力犯罪無法適用?！缎谭ā返?53條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪也很難完全滿足對人肉搜索型網(wǎng)絡暴力犯罪和侵犯隱私型網(wǎng)絡暴力犯罪的治理需求。因此，有必要在刑法中增設網(wǎng)絡暴力罪，以專屬罪名規(guī)制網(wǎng)絡暴力犯罪。具體而言，建議將《刑法》第246條第3款刪除，增設網(wǎng)絡暴力罪作為《刑法》第246條之一。網(wǎng)絡暴力罪的罪狀描述為：“通過信息網(wǎng)絡實施網(wǎng)絡暴力侮辱他人、捏造事實誹謗他人、侵犯他人隱私或者對他人實施人肉搜索并將其個人信息散布侵害公民人格權益或者破壞網(wǎng)絡秩序，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”

其一，網(wǎng)絡暴力罪的構成應以“通過信息網(wǎng)絡實施”為前提。《適用網(wǎng)絡誹謗解釋》第10條對“信息網(wǎng)絡”作了界定，《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》也對網(wǎng)絡進行了定義。在數(shù)字時代，互聯(lián)網(wǎng)除了其本身所具有的技術屬性外，還具有社會屬性，自然公民在互聯(lián)網(wǎng)中已經(jīng)產生一系列的網(wǎng)絡社會關系，網(wǎng)絡暴力犯罪的典型特征為“通過信息網(wǎng)絡實施”的犯罪。其二，網(wǎng)絡暴力罪應以“侮辱他人、捏造事實誹謗他人、侵犯他人隱私或者對他人實施人肉搜索并將其個人信息散布”為行為要件。網(wǎng)絡暴力犯罪的客觀方面表現(xiàn)為施害者通過信息網(wǎng)絡實施語言暴力、造謠誹謗、人肉搜索或者公布隱私等行為。上述行為并不必然是并列關系，如果施害者僅僅實施了其中一種網(wǎng)絡暴力行為，仍可以成立網(wǎng)絡暴力罪。其三，應以“侵害公民人格權益或者破壞網(wǎng)絡秩序，情節(jié)嚴重”為危害結果要件。網(wǎng)絡暴力犯罪所侵害的法益不僅包括公民人格權益，還包括網(wǎng)絡空間秩序法益以及公民網(wǎng)絡空間安全感法益。但是從危害后果而言，應當以“情節(jié)嚴重”為構成要件。如果沒有達到“情節(jié)嚴重”的程度，權利人可以通過民法、行政法等救濟手段采取相應措施?！毒W(wǎng)絡暴力指導意見》第12條對網(wǎng)絡侮辱、誹謗行為規(guī)定了五種“嚴重危害社會秩序”的情形（19），建議將其適用為網(wǎng)絡暴力罪的“情節(jié)嚴重”情形。其四，關于“網(wǎng)絡暴力罪”的刑罰設置。網(wǎng)絡暴力罪的刑罰設置建議采納《刑法》第246條第1款的規(guī)定，即“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”?？紤]到網(wǎng)絡暴力罪的行為要件、社會危害性及適用對象的廣泛性，將其刑罰限定為輕罪，且在刑罰設置上與侮辱罪、誹謗罪保持一致，既遵循了罪責刑相適應原則，同時便于立法技術的協(xié)調，可以達到預防犯罪與懲罰犯罪的雙重目的。

（二）構建網(wǎng)絡暴力犯罪的公訴追訴程序，而非自訴轉公訴程序

“隨著犯罪手段越來越隱蔽、方式越來越多樣、科技化水平越來越高，尤其是通過網(wǎng)絡實施的犯罪，更是涉及公司運營數(shù)據(jù)和個人隱私信息等，單靠自訴人個人較難獲取證據(jù)。且刑事訴訟對證據(jù)要求高、規(guī)則嚴格，自訴人所獲取證據(jù)往往因不符合法律規(guī)定而不被采信，要達到‘事實清楚，證據(jù)確實、充分的有罪證明標準則更難”。（20）鑒于自訴程序取證難、舉證難、追訴難等固有缺陷掣肘對網(wǎng)絡暴力犯罪的懲治，網(wǎng)絡暴力犯罪的追訴程序應當一律適用公訴而非自訴。如果不將網(wǎng)絡暴力犯罪規(guī)定為公訴案件，在被害人放棄自訴權利后，將無法實現(xiàn)對網(wǎng)絡空間秩序等集體法益的保護。從證據(jù)視角來看，“網(wǎng)絡誹謗傳播廣、危害大、影響難以消除，被害人往往面臨舉證難、維權難，通過自訴很難實現(xiàn)權利救濟，無法通過自訴有效追究犯罪嫌疑人的刑事責任。同時，如果網(wǎng)絡誹謗犯罪侵害了社會公共利益，就應適用公訴程序處理，司法機關責無旁貸。檢察機關……依法啟動公訴程序，有利于及時有效打擊犯罪，有利于加強對公民人格權的刑法保護，有利于維護網(wǎng)絡社會秩序”（21）。將網(wǎng)絡暴力犯罪規(guī)定為公訴案件，公安機關負責調查收集網(wǎng)絡暴力違法犯罪的證據(jù)，更有利于相關證據(jù)的收集；檢察機關負責犯罪追訴及承擔證明責任，也更有利于實現(xiàn)刑事責任的追究。有觀點主張，網(wǎng)絡暴力犯罪應采用“自訴轉公訴程序”。但如果在同類案件中存在自訴與公訴并行或轉化的法律規(guī)定，由于司法實踐對二者適用條件的邊界把握不清，容易出現(xiàn)自訴與公訴的相互推諉或者銜接不暢，導致追訴程序啟動難的問題。只有明確規(guī)定公訴為網(wǎng)絡暴力犯罪的唯一追訴方式，才能避免自訴不濟、自訴轉公訴不力等問題。

（三）配套對網(wǎng)絡服務提供者的多維治理體系

“隨著網(wǎng)絡平臺的不斷發(fā)展，其在維護網(wǎng)絡安全之中的地位日益凸顯，對防范和規(guī)制網(wǎng)絡犯罪的作用愈發(fā)關鍵”。（22）網(wǎng)絡暴力的刑事治理需要民法、行政法治理手段作為補充，尤其對網(wǎng)絡服務提供者的治理應以民法、行政法為主。對于網(wǎng)絡暴力以“侵害公民人格權益或者破壞網(wǎng)絡秩序，情節(jié)嚴重”為危害結果要件，如果未達到“情節(jié)嚴重”情形的，權利人可以通過民事訴訟程序解決。針對網(wǎng)絡用戶實施的侵權行為，權利人可以選擇將網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡用戶作為共同被告主張共同侵權承擔連帶責任。侵害自然人人格權益造成嚴重精神損害的，權利人還有權請求精神損害賠償。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第997條的規(guī)定，民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施，即“人格權侵害禁令制度”。對于取證難、維權難問題，《治理規(guī)定》試圖以部門規(guī)章的形式要求網(wǎng)絡服務提供者向其網(wǎng)絡用戶提供針對網(wǎng)絡暴力信息的一鍵取證功能，提高了權利人證據(jù)收集的便利性；同時要求網(wǎng)絡服務提供者向其網(wǎng)絡用戶提供針對網(wǎng)絡暴力信息的快捷投訴舉報入口，以簡化投訴舉報程序。

關于網(wǎng)絡運營者或者網(wǎng)絡服務提供者的刑事治理，可不再單設罪名。信息網(wǎng)絡除廣大網(wǎng)絡用戶外，網(wǎng)絡運營者或者網(wǎng)絡服務提供者在信息網(wǎng)絡中起著至關重要的作用。如果網(wǎng)絡服務提供者明知他人實施網(wǎng)絡暴力犯罪，而為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，可以適用《刑法》第287條之二“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”定罪處罰；構成網(wǎng)絡暴力罪共犯的，以共同犯罪論處，不再單獨設置罪名。

注釋：

（1） 陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學》2017年第2期。

（2） 姜軍：《網(wǎng)絡暴力的界定及刑法規(guī)制》，《網(wǎng)絡空間安全》2022年第5期。

（3） 施鑫：《犯罪場視域下網(wǎng)絡暴力行為的控制路徑》，《哈爾濱工業(yè)大學學報》（社會科學版）2018年第1期。

（4）（7） 蔡榮：《“網(wǎng)絡語言暴力”入刑正當性及教義學分析》，《西南政法大學學報》2018年第2期。

（5） 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》下冊，中國人民大學出版社2011年版，第778—787頁。

（6） 陳道英：《我國網(wǎng)絡空間中的言論自由》，《河北法學》2012年第10期。

（8） 夏紀森、劉潔：《被遺忘權與言論自由的沖突與平衡》，《中國社會科學報》2023年6月21日。

（9） 劉艷紅：《中國刑法的發(fā)展方向：安全刑法抑或自由刑法》，《政法論壇》2023年第2期。

（10） 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第1397頁。

（11） 王靜：《數(shù)字公民倫理：網(wǎng)絡暴力治理的新路徑》，《華東政法大學學報》2022年第4期。

（12） 張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，《清華法學》2014年第1期。

（13） 齊文遠：《刑法應對社會風險之有所為與有所不為》，《法商研究》2011年第4期。

（14） 戴錦澍：《編造、故意傳播虛假信息罪的處罰基礎——檢視“嚴重擾亂社會秩序”認定標準》，《公安學刊（浙江警察學院學報）》2019年第5期。

（15） 馮文杰：《法益抽象化、精神化問題的中國型塑》，《北京理工大學學報》（社會科學版）2020年第4期。

（16） 石經(jīng)海、黃亞瑞：《網(wǎng)絡暴力刑法規(guī)制的困境分析與出路探究》，《安徽大學學報》（哲學社會科學版）2020年第4期。

（17） 金鴻浩、楊迎澤：《網(wǎng)絡誹謗犯罪“情節(jié)嚴重”的綜合判斷》，《國家檢察官學院學報》2022年第3期。

（18） 鄧思清：《論自訴轉公訴的規(guī)范構造》，《西南政法大學學報》2021年第4期。

（19） 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪的指導意見（征求意見稿）》第12條：實施網(wǎng)絡侮辱、誹謗行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第二款規(guī)定的“嚴重危害社會秩序”：（1）造成被害人精神失常、自殺等嚴重后果，影響惡劣的；（2）隨意以普通公眾為侵害對象，相關信息在網(wǎng)絡上大范圍傳播，引發(fā)大量低俗、惡意評論，嚴重破壞網(wǎng)絡秩序，影響公眾安全感的；（3）侮辱、誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（4）多次散布誹謗、侮辱信息，或者組織、指使人員大量散布誹謗、侮辱信息，造成惡劣社會影響的；（5）其他嚴重危害社會秩序的情形。

（20） 莊永廉、樊崇義、苗生明等：《自訴與公訴的轉換銜接及理論基礎》，《人民檢察》2021年第13期。

（21） 陳國慶：《利用信息網(wǎng)絡侵犯公民人格權行為的刑法規(guī)制——最高人民檢察院第34批指導性案例述評》，《中國刑事法雜志》2022年第2期。

（22） 喻海松：《網(wǎng)絡暴力的多維共治——以刑事法為側重的展開》，《江漢論壇》2023年第5期。

作者簡介：張佳華，中國政法大學法律碩士學院副教授，北京，100088。

（責任編輯 李 濤）