人工智能對專利制度影響的規(guī)則透視與路徑完善

勞聰聰

國家知識產(chǎn)權(quán)局，北京 100088

一、人工智能的定義

（一）人工智能定義

2022 年11 月，OpenAI 公司發(fā)布的ChatGPT將人工智能生成式技術(shù)推向高潮。人工智能的成功出圈，給不少行業(yè)和產(chǎn)業(yè)帶來巨大變革。人工智能又被叫做“受到監(jiān)督的深度學(xué)習(xí)技術(shù)”，旨在對大量的輸入和輸出數(shù)據(jù)加以訓(xùn)練，并持續(xù)學(xué)習(xí)，在不需要中間指令的情況下就自主作出決策。早在2018 年1 月，中國電子技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化研究院發(fā)布的《人工智能標(biāo)準(zhǔn)化白皮書（2018 版）》就指出對人工智能的定位是“機(jī)器通過學(xué)習(xí)各種知識，然后模仿人類利用知識完成一定行為的過程”，概而言之，是圍繞智能活動構(gòu)建的知識工程［1］。

隨著大數(shù)據(jù)、大算力、大模型的快速發(fā)展，人工智能自主決策能力日益增長，在更廣泛的領(lǐng)域發(fā)揮越來越關(guān)鍵的作用，算法優(yōu)化和自動化處理復(fù)雜任務(wù)的能力使一些傳統(tǒng)行業(yè)的生產(chǎn)力和效率都迅速提高?；谌斯ぶ悄軕?yīng)用的上升趨勢正在深刻改變?nèi)虻募夹g(shù)發(fā)展格局，人工智能已逐步發(fā)展成未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新引擎。國家和地方政府也相繼出臺一系列政策文件，大力支持推動人工智能相關(guān)行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

（二）人工智能算法與傳統(tǒng)算法的區(qū)別

人工智能算法區(qū)別于傳統(tǒng)機(jī)器學(xué)習(xí)算法，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是人工智能算法能夠通過不斷自主學(xué)習(xí)進(jìn)而獨(dú)立完成相應(yīng)的任務(wù)，可以自主發(fā)現(xiàn)、獲取、概括、學(xué)習(xí)過去的經(jīng)驗(yàn)和數(shù)據(jù)，通過自身對數(shù)據(jù)訓(xùn)練學(xué)習(xí)就能夠自動運(yùn)行；而傳統(tǒng)算法需由編程人員將推理或解決的規(guī)則和過程明確表達(dá)出來。二是人工智能算法可不斷進(jìn)化，能夠通過學(xué)習(xí)更新自身程序；而傳統(tǒng)算法如需更新，需要編程人員對程序進(jìn)行適應(yīng)性修改。三是人工智能算法具有不可知性［2］。以深度學(xué)習(xí)算法為例，人工智能算法輸入和輸出結(jié)果之間的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)層層層嵌套，由于其“黑箱”特性［3］，使得結(jié)果難以推理預(yù)測；而傳統(tǒng)算法，在程序明確的基礎(chǔ)上結(jié)果均可預(yù)測。

二、人工智能對專利制度提出的挑戰(zhàn)

（一）權(quán)利主體和侵權(quán)主體認(rèn)定的困境

人工智能誕生之初，只是用于輔助完成一些任務(wù)，但伴隨著“大數(shù)據(jù)”“深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)”等技術(shù)的發(fā)展，人工智能可以模擬人類大腦神經(jīng)元進(jìn)行深度思考和學(xué)習(xí)，從浩瀚繁雜的數(shù)據(jù)庫中自行提取特征，自主完成任務(wù)，例如可以進(jìn)行新聞寫作、生成文章/圖片，甚至是像人類一樣進(jìn)行問答。但問題也隨之出現(xiàn)，人工智能自主創(chuàng)作能力越來越高，甚至能夠獨(dú)立創(chuàng)造出一個作品或方案，而人工智能能否對其創(chuàng)作成果享有權(quán)利存在很大的爭議。

我國《專利審查指南》中指出，發(fā)明人是指對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人［4］。如果一個技術(shù)方案實(shí)質(zhì)是由人工智能生成的，那對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的一方很大可能就是人工智能［5］。如果人工智能可以作為發(fā)明人，那么給專利制度帶來的影響還是極具顛覆性的。首先，人工智能生成式發(fā)明創(chuàng)造的環(huán)境和背景較普通發(fā)明創(chuàng)造發(fā)生了巨大變化，人工智能可以不費(fèi)吹灰之力形成數(shù)量可觀的技術(shù)方案，以往由知識、經(jīng)驗(yàn)、工具等帶來的不同人之間的技術(shù)壁壘或鴻溝則將迅速填平，這可能對傳統(tǒng)的發(fā)明者以及行業(yè)帶來較大沖擊，對發(fā)明創(chuàng)造的渴望變成對人工智能技術(shù)的追求；其次，與發(fā)明人相關(guān)的是專利權(quán)人，人工智能程序的創(chuàng)造者、商戶、使用者等，誰最有資格成為發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者專利權(quán)人，這不僅關(guān)系到權(quán)利的歸屬，也關(guān)系到日后侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

（二）人工智能帶來的不正當(dāng)競爭

人工智能的核心是算法，基礎(chǔ)是數(shù)據(jù)［6］，基于此，人工智能可以迅速生出無數(shù)種創(chuàng)意和方案，這有可能加劇對算法壟斷和數(shù)據(jù)安全的恐慌，導(dǎo)致市場正常競爭秩序受到影響。人工智能算法內(nèi)部有很多未知性，包括數(shù)據(jù)來源和構(gòu)成，更多的數(shù)據(jù)資源會使得算法模型更優(yōu)秀，然而數(shù)據(jù)的合法性和安全性是難以保障的。此外，人工智能算法是否也會向網(wǎng)絡(luò)推送一般，一味貼合過去的信息，從而造成“信息繭房”［7］，影響和阻礙技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新發(fā)展。

2023 年7 月，國家網(wǎng)信辦聯(lián)合發(fā)改委、教育部、科技部、工信部、公安部、廣電總局印發(fā)《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》，其中規(guī)定：“生成式人工智能服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)依法開展預(yù)訓(xùn)練、優(yōu)化訓(xùn)練等訓(xùn)練數(shù)據(jù)處理活動，使用具有合法來源的數(shù)據(jù)和基礎(chǔ)模型?！保?］該條款的意義便在于規(guī)范和要求生成式人工智能，保障數(shù)據(jù)來源的合法性。但是由于人工智能的“黑箱”特性，其內(nèi)部訓(xùn)練數(shù)據(jù)的來源還是非常不容易確定的，難以保證訓(xùn)練數(shù)據(jù)的合法性和安全性，同時也不可避免數(shù)據(jù)中存在一些“虛假”內(nèi)容。

（三）人工智能算法對專利客體制度的挑戰(zhàn)

人工智能技術(shù)，往往包含了大量的算法，大多數(shù)情況下，算法也恰恰是發(fā)明創(chuàng)造中最具有創(chuàng)造性的部分，然而算法是否能夠成為專利權(quán)保護(hù)的客體，在審查實(shí)踐中也存在不一致的問題。一般而言，計算機(jī)技術(shù)與各種產(chǎn)業(yè)融合產(chǎn)生的新的方案是可以成為專利權(quán)保護(hù)的客體的，而對于與產(chǎn)業(yè)結(jié)合沒有那么緊密的人工智能技術(shù)，是否可以被專利權(quán)保護(hù)，審查標(biāo)準(zhǔn)也并非一成不變。

我國2020 年修訂的《專利審查指南》中，對人工智能等新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域?qū)＠暾埖膶彶橐?guī)則作出了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。如果權(quán)利要求技術(shù)方案中算法處理的數(shù)據(jù)與技術(shù)領(lǐng)域密切相關(guān)，具有明確的技術(shù)含義且算法執(zhí)行過程能夠體現(xiàn)出利用了自然規(guī)律、解決了技術(shù)問題、取得了技術(shù)效果，一般而言，該技術(shù)方案符合《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二條第二款的規(guī)定［9］。但是，涉及算法的方案無論是權(quán)利要求還是說明書，通常存在算法與所要解決的技術(shù)問題不同相關(guān)程度的撰寫形式，對標(biāo)準(zhǔn)理解的差異可能引起審查實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行不一致，顯然標(biāo)準(zhǔn)不一致對社會公眾是不公平的。

三、我國人工智能專利審查政策

（一）權(quán)利主體的認(rèn)定

專利權(quán)是一種獨(dú)占權(quán)，必須確定權(quán)利的歸屬［10］，我國《專利法》是從申請專利主體的權(quán)利出發(fā)闡釋專利權(quán)的，從發(fā)明創(chuàng)造誕生的源頭上給出法律規(guī)范、明確權(quán)利的歸屬。以非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造為例，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明者個人，申請如果被批準(zhǔn)，則發(fā)明人成為專利權(quán)人［4］。一般情況下，專利局在對專利申請進(jìn)行審查的過程中，無法判斷專利申請人是不是有權(quán)提出專利申請的一方，因此在審查實(shí)踐中，通常專利權(quán)會授予最先申請的申請人。簡而言之，對于非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利、專利權(quán)都屬于作出發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人、設(shè)計人。然而在《中國專利法詳解》中，明確指出發(fā)明人只能是自然人，“法人”“單位”“社會組織”等法律上擬制的人均不能作為發(fā)明人［9］，這意味著在我國人工智能不能成為真正意義上的發(fā)明人，在專利申請文本中也無法體現(xiàn)哪些是人工智能參與的發(fā)明創(chuàng)造。這一現(xiàn)狀面臨兩個問題，前者是否有必要識別哪些發(fā)明創(chuàng)造是人工智能自主完成或輔助完成的，后者是如何有效識別發(fā)明創(chuàng)造是否有人工智能參與生成。如果沒有相關(guān)人員提供相應(yīng)信息，上述問題很難甄別。

（二）客體審查政策

我國目前對人工智能算法的客體審查政策主要涉及《專利法》第二十五條第一款、第二條第二款規(guī)定［11］?！秾＠ā返诙鍡l第一款規(guī)定，對于智力活動的規(guī)則和方法，不授予專利權(quán)?，F(xiàn)行《專利審查指南》第二部分第九章第6.1.1 節(jié)還規(guī)定，如果權(quán)利要求中除了算法特征，還包含技術(shù)特征，該權(quán)利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，則不應(yīng)當(dāng)以《專利法》第二十五條第一款排除其獲得專利權(quán)的可能性；如果要求保護(hù)的權(quán)利要求作為一個整體不屬于《專利法》第二十五條第一款中規(guī)定的排除獲得專利權(quán)的情形，還要進(jìn)一步核實(shí)是否屬于《專利法》第二條第二款規(guī)定的技術(shù)方案，即該方案是否采用了符合自然規(guī)律的技術(shù)手段，解決了一定的技術(shù)問題，并且獲得相應(yīng)的技術(shù)效果［4］。

當(dāng)下有很多涉及人工智能的專利申請將算法嵌入到設(shè)備、存儲介質(zhì)、軟件等作為整體，以此克服客體問題。但仍存在大量基礎(chǔ)算法的專利申請。本質(zhì)上，人工智能算法和應(yīng)用層并不存在明確的“楚河漢界”，人工智能與傳統(tǒng)算法的不同，在于人工智能本身就能構(gòu)成解決技術(shù)問題的技術(shù)方案。如果一種人工智能算法能應(yīng)用于多個行業(yè)，那么是否有必要將其限制在某個特定領(lǐng)域，是值得商榷的。

（三）“三性”審查政策

在滿足客體的前提下，需要對申請專利的發(fā)明進(jìn)行《專利法》第二十二條規(guī)定的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性等方面的審查。新穎性條款主要是審查該發(fā)明創(chuàng)造是否是首次提出，這一點(diǎn)，人工智能生成式發(fā)明，基于龐大的數(shù)據(jù)較容易滿足；但對于創(chuàng)造性，現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)評價發(fā)明有無創(chuàng)造性，包括突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的判斷和顯著的進(jìn)步兩方面，無對人工智能的專門規(guī)定。

人工智能生成式發(fā)明創(chuàng)造依靠“大數(shù)據(jù)”“大算力”，發(fā)明創(chuàng)造的起點(diǎn)高于普通發(fā)明者，很多方案較普通發(fā)明者更容易獲得。但《專利審查指南》中第二部分第四章第6.1 節(jié)明確規(guī)定：“不管發(fā)明者在創(chuàng)立發(fā)明的過程中是歷盡艱辛，還是唾手而得，都不應(yīng)當(dāng)影響對該發(fā)明創(chuàng)造性的評價。絕大多數(shù)發(fā)明是發(fā)明者創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，是長期科學(xué)研究或者生產(chǎn)實(shí)踐的總結(jié)。但是，也有一部分發(fā)明是偶然做出的。”［4］也就是說，雖然人工智能生成式發(fā)明更為容易，但創(chuàng)造性判斷的基礎(chǔ)是客觀的。然而，在創(chuàng)造性評判時，主體都是“本領(lǐng)域技術(shù)人員”，在審查實(shí)踐中面臨較大困難，人工智能生成式發(fā)明可能存在本領(lǐng)域技術(shù)人員難以獲取的現(xiàn)有技術(shù)中的算法、數(shù)據(jù)，因而在評判創(chuàng)造時與普通發(fā)明創(chuàng)造采用同一標(biāo)準(zhǔn)可能會失之偏頗，對不能掌握大數(shù)據(jù)、人工智能技術(shù)的發(fā)明人來說也是不公平的。

此外，人工智能的“黑箱”特性可能會使得發(fā)明存在“實(shí)用性”隱患。由于內(nèi)部的不可知性，使得方案在運(yùn)行過程中，有可能存在不穩(wěn)定和不確定性，進(jìn)而導(dǎo)致方案不能重復(fù)再現(xiàn)，不具備實(shí)用性。其他人在目前公開方案的基礎(chǔ)上，如果想借鑒或使用，也可能存在困難。

四、結(jié)語與建議

從技術(shù)發(fā)展和社會進(jìn)步的角度看，人工智能可以對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行學(xué)習(xí)，自主發(fā)現(xiàn)技術(shù)空白，設(shè)計解決方案，提高解決技術(shù)問題的能力。因而給予人工智能生成式技術(shù)方案專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)成為未來趨勢，對現(xiàn)行審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修訂，以更適合人工智能大背景下的創(chuàng)新需求是有必要的。基于前述分析，本文提出以下幾點(diǎn)建議：

（一）建立人工智能生成式發(fā)明相應(yīng)的標(biāo)識制度，為有效辨識、審查和管理提供基礎(chǔ)

根據(jù)現(xiàn)行《專利法》相關(guān)規(guī)定，發(fā)明人只能填寫自然人，但將實(shí)際為人工智能完成的發(fā)明創(chuàng)造填寫發(fā)明人為其他自然人，顯然降低了原本專利制度設(shè)計的意義。因此，建議在專利申請制度中創(chuàng)造一個新的標(biāo)識，用于標(biāo)識人工智能參與程度，以顯著的方式有效提示社會公眾，或許是一種解決方法。

（二）積極探索推進(jìn)人工智能相關(guān)審查政策，對人工智能算法保護(hù)程度進(jìn)一步明確

由于基礎(chǔ)算法適用性非常廣，限制在某一領(lǐng)域可能會影響專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)進(jìn)一步完善人工智能領(lǐng)域?qū)＠麑彶闃?biāo)準(zhǔn)，建議逐步放開算法客體要求，以適應(yīng)我國快速發(fā)展的科技創(chuàng)新水平和產(chǎn)業(yè)發(fā)展能力。此外，考慮到人工智能算法技術(shù)壁壘較高，可建立專門的人工智能審查機(jī)構(gòu)，進(jìn)一步提高人工智能領(lǐng)域?qū)彶橘|(zhì)量和審查效率。

（三）借助人工智能提高本領(lǐng)域技術(shù)人員水平

創(chuàng)造性審查是專利審查中較為難把握的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，而人工智能相對于本領(lǐng)域技術(shù)人員的優(yōu)勢，不僅僅是在數(shù)據(jù)處理能力和計算速度上，還在于對各行各業(yè)、各領(lǐng)域的技術(shù)和數(shù)據(jù)的掌握，如本領(lǐng)域技術(shù)人員難以達(dá)到應(yīng)當(dāng)達(dá)到的水平，對一些“粗制濫造”的人工智能生成式發(fā)明授予專利權(quán)，可能損害社會公眾利益。既然這類自然人完成的發(fā)明無法超越人工智能，不如借助人工智能持續(xù)優(yōu)化專利審查系統(tǒng)，通過智能化手段彌補(bǔ)本領(lǐng)域技術(shù)人員對現(xiàn)有技術(shù)掌握不全面的現(xiàn)狀，提高本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平。