司法實務中“幫信罪”的理解與適用

金 懿 丁慧潔

(上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200120)

幫助信息網絡犯罪活動罪(以下簡稱幫信罪)自2015年由《刑法修正案(九)》增設以來，與其相關的法律適用問題一直在司法實踐中存在較多的爭議。最高檢、最高法、公安部(以下簡稱兩高一部)圍繞幫信罪的法律適用問題曾多次召開會議，并形成會議紀要，力求達成共識，形成規(guī)范。從實務角度，盡管有兩高一部的會議紀要作為指導，各地檢察機關對幫信罪的出入罪仍然存在不同理解，做法不一，特別是“斷卡”行動以來，全國幫信案件量呈“井噴式”增長，被學界質疑有“口袋罪”化之嫌。本文從實務出發(fā)，以兩高一部相關會議紀要為切入點，圍繞幫信罪的主觀明知認定、支付結算的概念理解、情節(jié)嚴重及犯罪金額的認定、本罪與他罪的區(qū)分適用等爭議較多的問題進行分析論證，提出實務操作性強的規(guī)制路徑，以期為幫信罪的規(guī)范適用提供參考。

一、幫信罪的司法適用現(xiàn)狀

幫信罪增設初期，由于罪狀表述不夠明確，客觀行為方式泛化，具有與詐騙罪、賭博罪及其他網絡犯罪共犯界限不清等特點，司法實踐的適用率并不高。但自從2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)發(fā)布后，全國“斷卡”行動迅速開展，2020年-2021年本罪的全國案件數(shù)量呈現(xiàn)“井噴式”增長，被學者批評司法實踐將幫信罪發(fā)展為互聯(lián)網時代的“口袋罪”。此后，兩高一部就“斷卡”行動中有關法律適用問題召開會議，形成的會議紀要下發(fā)各地司法機關學習參照，旨在從嚴要求證據(jù)標準，防止幫信罪名被濫用。然而，紀要中對幫信罪適用的爭議問題仍然不夠明確，各地的理解和把握也不盡相同。

二、 問題的提出——幫信罪的適用困境

(一)主觀明知的證明標準模糊

1.幫信罪主觀明知程度在實踐中的運用

實踐中，幫信罪的主觀明知認定依據(jù)主要有三個文件：一是兩高一部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》(以下簡稱《電詐意見二》)第八條(1)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》第八條：“認定刑法第二百八十七條之二規(guī)定的行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，應當根據(jù)行為人收購、出售、出租前述第七條規(guī)定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯(lián)網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數(shù)字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網卡等的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，并結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定?！?，綜合考慮次數(shù)、張數(shù)和行為人認知能力、既往經歷等因素認定；二是兩高一部2020年發(fā)布的《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》(以下簡稱《2020年斷卡紀要》)第四條，基本與《電詐意見二》的內容保持一致；三是兩高一部《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》(以下簡稱《2022年斷卡紀要》)第一條(2)《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵查局關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》：第一條“……在辦案過程中，可著重審查行為人是否具有以下特征及表現(xiàn)，綜合全案證據(jù)，對其構成‘明知’與否作出判斷：(1)跨省或多人結伙批量辦理、收購、販賣‘兩卡’的；(2)出租、出售‘兩卡’后，收到公安機關、銀行業(yè)金融機構、非銀行支付機構、電信服務提供者等相關單位部門的口頭或書面通知，告知其所出租、出售的‘兩卡’涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪，行為人未采取補救措施，反而繼續(xù)出租、出售的；(3)出租、出售的‘兩卡’因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被凍結、又幫助解凍，或者注銷舊卡、辦理新卡，繼續(xù)出租、出售的；(4)出租、出售的具有支付結算功能的網絡賬號因涉嫌詐騙、洗錢等違法犯罪被查封，又幫助解封，繼續(xù)提供給他人使用的；(5)頻繁使用隱蔽上網、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查的；(6)事先串通設計應對調查的話術口徑的；(7)曾因非法交易‘兩卡’受過處罰或者信用懲戒、訓誡談話，又收購、出售、出租‘兩卡’的等?！保瑢Α峨娫p意見二》的“明知”作了細化，總結歸納了七類可以推定的“明知”。實踐中，大部分案件的犯罪嫌疑人會對自己的主觀明知存在辯解，客觀行為又表現(xiàn)為單一的交卡收錢，于是實務中多采取推定的方式認定行為人的主觀明知，常用路徑是：行為人辦理銀行卡時，銀行柜臺會要求簽署風險告知書和承諾書，此后行為人仍然出售、出租銀行卡，則可以視為其明知銀行卡可能會被犯罪利用仍然放任他人使用，推定其主觀上存在放任的故意；但銀行柜臺的風險告知書是否具有法律效力，能否作為認定行為人主觀明知的依據(jù)，實踐中尚存在爭議。該觀點認為，根據(jù)相關刑法理論通說，推定的適用減輕了控方的證明責任，而將舉證責任轉移給被告人用反證來推翻推定的適用，應對刑事推定的適用進行必要限制，推定的適用應有明確的法律規(guī)定。而目前并沒有相關法律規(guī)定僅憑簽署過銀行承諾告知書就直接認定行為人“明知”，對行為人明知的認定應當堅持主客觀相一致原則，避免簡單客觀歸罪。

2.“明知他人利用信息網絡實施犯罪”中的“網絡犯罪”是否需要證明

幫信罪主觀明知程度是否要達到明知對方系網絡犯罪的程度，實踐中做法不一。從罪行法定的角度看，對犯罪嫌疑人的主觀明知應依據(jù)刑法規(guī)定從嚴把握，但實務中也確實存在調取直接證明行為人主觀故意的證據(jù)較為困難的問題。上海的司法實務在“斷卡”行動中從嚴打擊“兩卡”犯罪的做法，一般要求行為人達到概括的故意標準即認識到對方有可能使用其“兩卡”從事違法犯罪活動，不需要明確的證據(jù)證明行為人明知是網絡犯罪。但也有觀點認為，行為人主觀上明知他人利用網絡實施犯罪是認定幫信罪的關鍵，只有在行為人收到行政主管機關告知有可能涉及網絡犯罪，仍然實施幫助行為的；為賭博網站提供相關網絡服務、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費用明顯異常的；執(zhí)法人員調查時，銷毀證據(jù)、通風報信等其他有證據(jù)證明行為人明知行為時，才可認定行為人符合“明知”的主觀條件，通過客觀行為無法推斷行為人的主觀故意的，不宜認定為本罪。(3)劉憲權，房慧穎.幫信罪的認定疑難[J].人民檢察，2017，(19).

(二)“支付結算”的概念理解不一

1.法律法規(guī)中“支付結算”的正向和反向定義

法律法規(guī)中關于支付結算的法條，可以分為正向定義和反向定義。正向定義可見于中國人民銀行《支付結算辦法》第三條、第九條的規(guī)定(4)中國人民銀行《支付結算辦法》第三條：“本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為?！钡诰艞l：“票據(jù)和結算憑證是辦理支付清算的工具?！币约爸袊嗣胥y行《非金融機構支付服務管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱非金融機構支付服務是指非金融機構提供下列的部分或全部貨幣資金轉移服務?！弊罡呷嗣駲z察院《關于辦理互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第18條規(guī)定：支付結算業(yè)務(也稱支付業(yè)務)是商業(yè)銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務?！吨腥A人民共和國刑法》第225條非法經營罪第(三)項：“……未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；……”、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定(5)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：“違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的‘非法從事資金支付結算業(yè)務’：(一)使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；(二)非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；(三)非法為他人提供支票套現(xiàn)服務的；(四)其他非法從事資金支付結算業(yè)務的情形?！钡鹊?。根據(jù)這些規(guī)定，可以得出支付結算是在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務，信用卡則屬于支付結算的工具，在幫助信息網絡犯罪活動中，直接實施資金轉移的“支付結算”行為屬于提供支付結算幫助行為，而為“支付結算”提供工具的行為屬于該幫助行為的“幫助行為”，可以認定系提供支付結算幫助行為。

反向定義可見于《2022年斷卡紀要》第四條(6)《2022年斷卡紀要》第四條：“……行為人出租、出售信用卡被用于接收電信網絡詐騙資金，但行為人未實施代為轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務的，不宜認定為《解釋》第十二條第一款第(二)項規(guī)定的‘支付結算’行為?！?。因為在《2022年斷卡紀要》發(fā)布前，各地僅以支付結算金額認定是否“情節(jié)嚴重”，一方面會因為行為人客觀未直接實施或共同實施支付結算行為，主觀上對支付結算金額沒有明確認知，從而導致罪責刑不相統(tǒng)一；另一方面，實踐中一律以支付結算金額入罪會導致打擊面過寬：公安機關只要查獲賬戶流水異常的“兩卡”后，抓獲賬戶實名登記人，就能以幫信罪對其刑事立案。也因此，幫信案件井噴式增長的背后，占比更多的是社會危害性相對較低的“卡農”，而不是社會危害性更大的“卡頭(卡商)”。為了糾偏公安機關的打擊導向，《2022年斷卡紀要》對“支付結算”的概念進行了反向定義，要求認定行為人實施支付結算的幫助行為，需要行為人有配合他人轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務的行為。但這樣一來，幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪(以下簡稱“掩隱罪”)的客觀行為表現(xiàn)有一定重合，兩罪的區(qū)分界限又模糊了。

2.“支付結算”定義不清引發(fā)本罪與他罪的競合

幫信罪與非法經營罪、掩隱罪的客觀行為均可能表現(xiàn)為幫助支付結算，這當中的支付結算內涵應不盡相同。正如強制猥褻、侮辱罪和侮辱罪雖然都是“侮辱”，但行為程度還是有所不同。關于幫信罪與非法經營罪的區(qū)分，一種觀點將幫信罪中的支付結算區(qū)別于非法經營罪中的支付結算，認為幫信罪中的支付結算不僅是經濟業(yè)務活動(7)曾曉軍等.涉銀行卡信息網絡犯罪的刑事認定與治理[J].中國檢察官，2022，(23).，例如行為人未提供“兩卡”，僅以微信等第三方平臺幫助進行收取、轉款等行為，也屬于破壞了國家對信息網絡的管理秩序，符合幫信罪的犯罪構成。另一種觀點則將非法經營罪的支付結算概念等同于幫信罪的支付結算的概念，例如對跑分平臺(8)跑分平臺是指利用合法的銀行賬戶或個人第三方支付賬戶為他人進行代收款，再轉款到指定賬戶，以此賺錢傭金。的行為定性一直存在爭議，特別是不能明確上游犯罪類型，且現(xiàn)有證據(jù)無法證明行為人對上游具體犯罪存在明知的技術幫助行為時，有的觀點認為構成非法經營罪(9)上海市第一中級人民法院課題組.網絡支付結算型幫助行為的刑法規(guī)制——兼論幫信罪的理解與適用[J].中國應用法學，2022，(01).，有的觀點則認為構成幫信罪(10)參見河南省蘭考縣人民法院(2021)豫 0225刑初 143 號刑事判決書、河南省蘭考縣人民法院(2021)豫 0225 刑初 136 號刑事判決書、河南省蘭考縣人民法院(2021)豫0225 刑初 160 號刑事判決書等。。

關于幫信罪與掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分，《2022年斷卡紀要》對支付結算的反向定義，引發(fā)一種疑惑即該項規(guī)定是否架空了《解釋》第十二條第(二)項關于支付結算金額二十萬元以上的條款適用。為了邏輯自洽，一種觀點主張以支付結算的對象來區(qū)分兩罪。掩隱罪的支付結算對象只能是犯罪違法所得，不包括涉案違法資金。但幫信罪的支付結算對象則可以包括涉案違法資金，例如用于網絡賭博的賭資。另一種觀點則主張以行為人主觀明知程度加以區(qū)分：如果僅能認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，應以幫信罪論處；如果能夠認定行為人明知是犯罪所得及其收益，應以掩隱罪論處；如果還能進一步認定行為人主觀與上游犯罪有共同犯罪的意思聯(lián)絡，那么可以按上游犯罪的共犯論處。

(三)“3000+30萬”的入罪標準把握不同

1. 沿革過程及相當性要件的提出

《2020年斷卡紀要》第五條首次提出：“……對于明知他人利用信息網絡實施犯罪，向三個以上的個人(團體)出租、出售電話卡、信用卡，被幫助對象實施的詐騙行為均達到犯罪程度的；或者出租、出售的信用卡被用于實施電信網絡詐騙，達到犯罪程度，該信用卡內流水金額超過三十萬元的；或者利用被出租、出售的電話卡、信用卡實施的電信網絡詐騙犯罪，造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的，按照符合《解釋》第十二條規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’處理?！钡牵?021年出臺的《電詐解釋二》未吸收這條規(guī)定，是否可以繼續(xù)適用存在爭議?！?022年斷卡紀要》第四條明確提出了“3000+30萬”的適用標準，同時增加了“主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數(shù)、次數(shù)、非法獲利及其他嚴重后果”的相當性要件(11)《2022年斷卡紀要》第四條：“……在適用時應把握單向流入涉案信用卡中的資金超過三十萬元，且其中至少三千元經查證系涉詐騙資金?！陨锨樾握J定行為‘情節(jié)嚴重’的，要注重審查行為人的主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數(shù)、次數(shù)、非法獲利的數(shù)額以及造成的其他嚴重后果，綜合考慮與《解釋》第十二條第一款其他項適用的相當性?！薄Ｖ档米⒁獾氖?，該條的適用對象是只針對“卡農”，不針對“卡頭”(“卡商”)，相當性要件只針對3000+30萬的標準，其他情形不疊加考慮。之所以提出這個相當性要件，一方面是要繼續(xù)打擊“卡農”“卡商”，規(guī)范開展“斷卡”行動；另一方面是對“卡農”設置了嚴格適用的條件，防止濫用，這也可以從《2022年斷卡紀要》第九條中看出：其首次提出對于初犯、偶犯、未成年人、在校學生，特別是其中被脅迫或蒙騙出售本人名下“兩卡”，要貫徹“少捕慎訴慎押”的刑事政策，可以從寬處理。

2.實務中具體適用時存在爭議

《2022年斷卡會議紀要》扎緊了“3000+30萬”的入罪標準，一定程度上限制了幫信罪案量“井噴式”發(fā)展，在具體適用過程中，也存在著不同的理解：一是銀行卡流水金額是否可以累計的問題。行為人出售多張銀行卡，每張卡的不明流水金額均未達30萬，其中一張卡已查證涉網絡詐騙資金達3000元以上，那么能否累計計算每張卡的流水資金，實踐中存在爭議。二是相當性要件可以參考的選項范圍。《2022年斷卡紀要》明確列舉了主觀明知程度、出租、出售信用卡的張數(shù)、次數(shù)、非法獲利的數(shù)額以及造成的其他嚴重后果作為相當性要件的參考選項，實踐中綜合考慮《解釋》第一款所列項，一般還會從時間長度、違法所得、上游犯罪嚴重程度、主觀惡性等方面考量是否滿足相當性要件，因沒有具體量化的標準，仍然存在一定的隨意性。

三、幫信罪在司法實踐中的適用路徑探析

(一)主觀明知的認定

1.在三類應知的基礎上推定明知。在辦理涉“兩卡”的幫信罪案件時，認定行為人實施提供手機卡、銀行卡行為的主觀故意時，應當堅持主客觀相一致原則，綜合審查予以判斷?？偨Y實務中幫信案件的主觀審查，在有口供的情況下，可以直接證明“明知”；在沒有口供的情況下，則是以推定明知入罪，即認定行為人主觀上應當知道但放任結果發(fā)生，這里的應知大致可以分為三類：第一類，《解釋》第十一條列舉的七項以及《2022年斷卡會議紀要》第一條列舉的七項基本能解決可以簡單判斷的“應知”。第二類，具有了解相關法律法規(guī)義務的，如特殊身份者，網絡從業(yè)人員、銀行金融從業(yè)者等。第三類，具有期待了解相關法律法規(guī)可能的，如短時間內大量辦理“兩卡”的，多次、多張?zhí)峁┙o他人銀行卡并非法獲利的。此外，《2022年斷卡紀要》特別指出要避免簡單客觀歸罪，不能僅以行為人有出售“兩卡”行為就直接認定明知。比如交易雙方存在親友管轄等信賴基礎的，雙方確系偶爾交易的，要審慎認定“明知”。

2.本罪的明知為幾類信息網絡犯罪的最低標準。本罪的罪狀與非法利用信息網絡、非法經營罪、掩隱罪具有一定的相似性，作具體區(qū)分時，如有證據(jù)能夠證明行為人具體的明知，應優(yōu)先適用其他罪名。如果界分實在困難，則根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二第三款的規(guī)定，按照想象競合從一重處理；但對于幫助他人利用信息網絡犯罪活動的情形，同時可能與上游犯罪構成共同犯罪，則應當結合行為人主觀明知的情況適當擴大本罪的規(guī)制范圍，以體現(xiàn)修法的精神。(12)喻海松.實務刑法評注[M].北京：北京大學出版社，2022年。只有有證據(jù)可以證明行為人與上游犯罪有“通謀”的情形才能認定系共同犯罪。對于主觀上僅有概括性的明知，且沒有證據(jù)證明行為人實際參與后續(xù)信息網絡犯罪的，原則上宜以本罪論處。

(二)犯罪數(shù)額的認定

1.流水金額三十萬的標準系針對單張銀行卡的單項計算。根據(jù)《2022年斷卡會議紀要》第四條的規(guī)定，“3000+30萬”的標準是底線標準，適用時應限于必要情形，且應考慮與《解釋》所列明項的相當性。在此基礎上，“30萬”的流水金額的標準不宜累計計算，且為了避免重復計算，宜只對銀行卡進項作計算。原因是《電詐解釋二》第九條設置了收購、出售、出租銀行卡5張以上的罪量標準作為認定《解釋》十二條規(guī)定的“其他情節(jié)嚴重的情形”的標準，如果允許多張銀行卡累計計算流水金額，則可能出現(xiàn)5張以下銀行卡亦入罪處罰的情形，出現(xiàn)罪責刑不相適應；而銀行卡的進項一般與上游犯罪直接相關，以進項總和作為犯罪金額更具有考察情節(jié)輕重的意義。

2.多層轉賬應分情況處理。多層轉賬是實務中幫信案件較為常見的情形，即贓款從信息網絡犯罪被害人的銀行卡直接轉入犯罪嫌疑人名下的銀行賬戶，可以把該銀行賬戶看作是一級賬戶，如果中間經過其他賬戶再進入犯罪嫌疑人的銀行賬戶，則看作是二級賬戶。對于多層轉賬，要考察前一層級賬戶內是否有沉淀資金而分情況討論。一般認為，只有在前一層級賬戶內沒有沉淀資金，進入賬戶內的資金均能證實系犯罪金額的，則通過該賬戶再轉入犯罪嫌疑人的銀行賬戶的金額可以認定為犯罪嫌疑人的犯罪金額。當前一層級賬戶內存在沉淀資金，或者短時間進入多筆未查證的資金，導致資金產生混同，在沒有其他證據(jù)可以佐證的情況下，一般不宜簡單認定轉入犯罪嫌疑人銀行賬戶的資金系犯罪金額。

(三)其他嚴重情節(jié)的認定

1.提高“無法查證”的證明標準?！督忉尅返谑l第二款“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度”中對“無法查證”的情形應當舉證。即第一款(一)到(七)項均應有偵查記錄，否則容易出現(xiàn)怠于偵查泛濫入罪的風險。此外，“被幫助對象是否達到犯罪程度”無法查證，那么是否需要查證被幫助對象的行為模式、社會危害性，還要分情況討論。如果被幫助對象是單個或者少數(shù)，必須以被幫助對象構成犯罪為入罪前提，一般的違法行為不能適用這一例外規(guī)則。只有在被幫助對象人數(shù)眾多，幫助行為本身具有十分嚴重的社會危害性，達到獨立刑事懲處的程度(13)周加海，喻海松.關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用[J].人民司法，2019，(31).，才能適用這一例外規(guī)則。

2.探索以綜合評價模式適用“其他嚴重情形”。《解釋》第十二條第一款(一)至(七)項是單一標準，即單獨構成其中一項即可認定為達到“情節(jié)嚴重”標準。但犯罪的社會危害性評價不是簡單的、扁平的，而是復雜的、系統(tǒng)性的，例如行為人出售多張銀行卡，每張銀行卡的支付結算金額未達二十萬，但其多次出售多張銀行卡的行為，也已經達到了相當性的社會危害性。司法實務中探索將第(七)項“其他情節(jié)嚴重情形”以一種綜合評價的模式來適用：對于接近基準情節(jié)數(shù)額的行為，雖然從單項上看尚未達到情節(jié)嚴重的標準，但如果行為同時具有相當?shù)纳鐣：π?，比如行為多次、出售銀行卡數(shù)量多張，或引誘、教唆未成年人賣卡，造成網絡犯罪被害人死亡等，則可以適用第(七)項，認定為“其他情節(jié)嚴重情形”。