淺議建筑工程領域招投標刑事風險

于興泉

招投標制度作為一種商品經濟高度發(fā)展催生下形成的競爭性交易手段，在建筑工程施工領域廣泛應用。

由于多方面的原因，串標和圍標行為在建筑工程招投標過程中高發(fā)。如“先干后招”“明招暗定”等情形廣泛存在，這種違法違規(guī)操作的直接后果，造成了建筑工程施工領域內企業(yè)和從業(yè)人員更多的刑事風險。

一、串通投標罪

根據(jù)我國刑法第二百二十三條的規(guī)定，串通投標罪是指投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益；以及投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的情況。串通投標罪是建筑工程投標過程中常見的刑事風險來源。

本罪包括投標人之間的串通以及招標人和投標人之間的串通。投標人間的串通投標，串通的內容限定為投標報價。對于投標人與招標人的串通投標，則沒有這一特定要求，法律規(guī)定必須以損害國家、集體、公民的合法權益作為必要條件，究其根本原因，是由于該罪所要保護的法益不單單是交易秩序，還有國家、集體、公民的合法權益。

串通投標行為通常會引發(fā)行政處罰。情節(jié)嚴重的，依法應追究刑事責任。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》“二年內因串通投標受過二次以上行政處罰，又串通投標的，可以認定為構成串通投標罪”。因此，一定期限內多次的串通投標行政違法，可能轉化為刑事犯罪。

二、賄賂犯罪

賄賂犯罪主要是指通過給予財物，實現(xiàn)某種違法權力對價，應受到刑罰處罰的行為。為拿到建筑工程項目，為了中標，專門安排的各種形式的“打點關系”“疏通門路”等做法，通常容易引發(fā)賄賂犯罪。

一是投標人與招標人。由于招標人和投標人在整個招投標活動中的主體身份和地位存在差異（如政府或以政府主體投資的工程），這兩方串通投標的案件中往往伴生行賄受賄問題。在司法實務中，根據(jù)招標人的身份情況以及所利用的便利條件是否具有公職屬性，區(qū)別認定為行賄罪、受賄罪或對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪。

二是投標人與評標專家。與第一種情況不同，投標人與評標專家之間發(fā)生利益輸送并因此在招投標活動中“相互配合”的行為并不必然構成串通投標罪，因為從刑法二百二十三條串通投標罪的條文規(guī)定來看，如果嚴格遵循罪刑法定原則，可能構成串通投標罪的犯罪主體應當僅包括投標人和招標人，而且“串通”行為也僅能發(fā)生在“投標人與投標人”或者“投標人與招標人”之間，并不包括評標專家。

目前，關于評標專家與投標人在招投標活動中串通是否必然不能構成串通投標罪在實務中仍然存在一定爭議，但如果有證據(jù)證明投標人向評標專家給予大量財物作為中標“酬謝”，則根據(jù)“酬金”的數(shù)額是否達到了“對非國家工作人員行賄罪”和“非國家工作人員受賄罪”的入罪標準，以賄賂犯罪對投標人和評標專家進行刑法規(guī)制，是能夠在理論和實務界均達成共識的。投標人與評標專家之間的串通是否能夠以串通投標罪納入刑事制裁，并不影響非國家工作人員賄賂犯罪的定罪和處罰。

針對投標過程中產生的賄賂犯罪，從另一個角度看，當投標人為實現(xiàn)串通投標而向國家工作人員行賄時，可能同時觸犯串通投標罪和相應的賄賂犯罪。盡管從行為整體上進行分析，賄賂和串通投標之間存在著同一犯罪行為手段與目的的關系，根據(jù)刑法牽連犯的理論，可以僅作為一個犯罪進行處罰。但從我國的司法解釋和實務判例來看，對于受賄的一方，通常是將串通投標理解為一種瀆職，因此按照規(guī)定需要將瀆職與賄賂犯罪進行數(shù)罪并罰；從行賄人角度看，則會認為串通投標和行賄行為是行為人侵犯的兩個不同的客體，應當作為兩個犯罪相互獨立地進行評價，因此也會適用數(shù)罪并罰。

三、侵犯商業(yè)秘密罪

根據(jù)我國刑法第二百一十九條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪是指以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；以及違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。

本罪似乎與整個招投標活動沒有直接和必然的聯(lián)系，但值得一提的是，招投標活動中的標書內容作為招標單位掌握工程造價的重要依據(jù)，更是評標、定標的重要參考，國家工商行政管理局于1998年公布并實施的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條中，將招投標中的標底及標書內容等信息認定為不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益的商業(yè)秘密。目前這一規(guī)定仍然處于生效狀態(tài)。

在此前提下，在投標過程中，無論是掌握標底和標書內容的單位及工作人員對于標底和標書內容的違法泄露；還是投標人以賄賂或者脅迫等方式向前述單位及工作人員就標書內容進行非法探知，均可以在行為構成上與侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀相對應，客觀上也就形成了關于本罪的刑事風險。

在招投標的實際操作中，一些投標人或是在“打點”招標人關系時不盡如人意，或是想先從預算編制單位這里投石問路，被動或主動地選擇了這種更為隱蔽的違法投標模式。比較具有代表性的主要是負責建設工程項目預算編制單位的工作人員，在接受投標人的“好處費”后將正在編制過程中的招標控制價清單等標書內容透露給投標人，投標人據(jù)此提高標書質量進而中標。此類情形，實務中已經存在以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的裁判先例。因此，對于這一部分“變相違法投標”的操作者而言，看似避開了招投標活動中最為常見的“行業(yè)陷阱”——串通投標罪及賄賂犯罪，卻把自己架在了另一座隨時可能噴發(fā)的“火山”之上。

四、風險防范

建設工程領域基于其資金量大、利潤率高和周期長的特點，必然是兵家必爭之地。但相應的，建設工程也是關系國計民生的重要領域，是國家關注的重點對象領域，“招投標”制度作為其中問題頻發(fā)的一環(huán)，更是監(jiān)管的重中之重。因此，對于從事這一行業(yè)領域有關工作的經營者，有必要嚴格規(guī)范自身和企業(yè)員工的行為，從而避免產生上述刑事風險：

首先，應當嚴格避免在投標過程中牽涉賄賂問題。在串通的人情社會環(huán)境里，“關系”在各行各業(yè)中都發(fā)揮著過于強大的能量。賄賂作為一種可以帶來行政庇護甚至市場壟斷的手段，讓一些“僥幸者”嘗到了甜頭。但這種甜頭背后，隱埋的是巨大的刑事風險，即便認為自己做得“天衣無縫”，也難免被相對方其他賄賂行為中千絲萬縷的關系牽連下水。

其次，規(guī)范自身的信息獲取渠道。在當今的社會環(huán)境中，信息即對應著財富，但非法探知的信息帶來的可能不僅僅是財富和機會，還伴隨著難以承受的刑事風險。不規(guī)范的信息獲取行為輕則導致投標廢標，重則導致侵犯商業(yè)秘密的刑事犯罪，無論哪一種后果，都是不應該發(fā)生的。

最后，杜絕圍標和陪標行為。提高企業(yè)自身的服務意識、服務質量和產品質量、管理水平，以實力贏得市場，方得長久發(fā)展。