網絡隔空猥褻兒童行為的刑法學闡釋

許鐘靈

廈門大學 法學院,福建 廈門 361005

一、問題的提出

2022年10月28日,最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作報告》指出,截至2022年9月,起訴利用網絡隔空猥褻未成年人犯罪1 130人[1]。為了嚴懲這類嚴重侵犯兒童權益的犯罪,《中華人民共和國刑法修正案(十一)》對猥褻兒童罪作出了修正,但沒有對網絡隔空猥褻兒童行為的定性作出規(guī)定。在司法認定上,2018年最高人民檢察院發(fā)布的“駱某猥褻兒童案”(檢例43號)[2]明確了網絡隔空猥褻兒童行為構成猥褻兒童罪。2023年5月25日,最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《強奸、猥褻未成年人刑事案件解釋》)(1)《關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條:“脅迫、誘騙未成年人通過網絡視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式,暴露身體隱私部位或者實施淫穢行為,符合刑法第二百三十七條規(guī)定的,以強制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰?！眲t又一次闡明了司法機關的立場,凸顯了司法機關嚴懲此類犯罪的堅定決心。目前學界對于網絡隔空猥褻兒童行為的刑法定性相關問題已基本達成共識,但是在加重情節(jié)的適用上仍存在較大爭議,如:袁野認為,在特定情形下,隔空猥褻行為也可能符合“聚眾實施”“在公共場所當眾實施”情形,進而構成從重情節(jié)[3]12;馮明昱、張勇等指出,對于在網絡空間中性侵兒童的案件是否符合“聚眾實施”的情節(jié),應當結合本罪具體的行為手段對判斷標準加以細化[4]。

鑒于此,筆者在把握網絡隔空猥褻兒童行為成立猥褻兒童罪的基礎上,先證成網絡隔空猥褻兒童行為入罪的正當性,再討論我國刑法理論認為猥褻兒童罪是傾向犯、以“身體直接接觸”為條件、需要強制手段的理論誤區(qū),然后對網絡隔空猥褻兒童行為如何適用猥褻兒童罪的加重情節(jié)進行全面細致的刑法學詮釋,最后嘗試探討網絡隔空猥褻兒童行為的出罪事由,以期更好地應對信息網絡技術推動下產生的性侵兒童犯罪的新趨勢,織密性侵害兒童的法網。

二、網絡隔空猥褻兒童行為的入罪證成

(一)網絡隔空猥褻兒童行為的界定

根據性器官的接觸程度,可將猥褻兒童行為分為實質性行為(即性交行為)和邊緣性行為(即除性交以外,符合淫穢本質的性相關行為)。邊緣性行為可以在網絡空間中實施,即行為人通過網絡社交工具或網絡平臺,向不滿14周歲的兒童發(fā)送威脅或者誘騙的指令,對兒童進行非直接身體接觸的猥褻行為。另外,根據利用網絡的程度,可將網絡隔空猥褻兒童行為分為完全利用網絡和部分利用網絡實施的猥褻行為。前者是指行為人對被害兒童實施的猥褻行為全部發(fā)生在網絡上,比如VR性侵事件、QuiVr事件等就是利用沉浸式體感設備實施的猥褻行為或在元宇宙場域中智能技術輔助下實施的猥褻行為。本文所指的網絡隔空猥褻兒童行為是指后者,即將發(fā)生在現實空間中的某一方行為通過網絡進行傳輸,比如行為人通過網絡向被害兒童發(fā)出指令,要求被害兒童在現實空間中做出猥褻動作,供行為人在網絡平臺上感知,或者行為人以與被害人保持“實時雙向互動”的方式要求兒童觀看其或他人在現實空間中的猥褻行為。有學者認為,以錄播方式實施的猥褻兒童行為缺乏“同時性”,不能被認定為猥褻兒童罪[3]19。顯然,這與現實不相符。當前高速發(fā)展的網絡通信技術使得人們的言行舉止可以在網絡空間里被高效、便捷地傳播,傳播的方式、時間、地點是否“同一”并不影響猥褻兒童行為在猥褻兒童罪構成要件上的符合性。

(二)網絡隔空猥褻兒童行為的入罪檢視

1.行為的禁止性

網絡隔空猥褻兒童行為具有絕對禁止性,經由我國法律體系中的其他規(guī)章制度也得以間接證實。如2017年中國網絡視聽節(jié)目服務協(xié)會公布的《網絡視聽節(jié)目內容審核通則》第8條規(guī)定了限制播出與性行為相關的、給人以感官刺激內容的九類網絡視聽節(jié)目,其中第七類“含有未成年人不宜接受的涉性畫面、臺詞、音樂、音效等”刪掉了程度限定詞。此外,“在任何情況下,立法和司法都要適應一國當時的道德水準”[5]。將網絡隔空猥褻兒童行為納入刑法的規(guī)制范圍具有合理性,因為無論以何種方式猥褻兒童,都不符合我國的主流價值觀念。

2.法益的同質性

網絡隔空猥褻兒童行為與傳統(tǒng)的猥褻兒童行為侵害的法益內容相同,都是兒童性的不可侵犯性(2)通說觀點認為,猥褻兒童罪的保護法益是兒童的身心健康權。但在筆者看來,身心健康權并非猥褻兒童罪獨有,該種法益不能反映猥褻兒童罪的屬性。猥褻兒童罪的保護法益是兒童性的不可侵犯性,即保護兒童成長不受性行為的妨礙。。在被害人是兒童的情況下,例如奸淫幼女型強奸罪、負有照護職責人員性侵罪、猥褻兒童罪,兒童由于年齡太小、心智不全、身體無助等能力瑕疵而不能理解性行為的意義,不能作出有效的同意,與之發(fā)生實際性行為或者邊緣性行為都侵犯了他們在性問題上的拒絕權。所以,猥褻兒童罪的設立在于保護兒童的性權利不受他人剝削和掠奪,即兒童性的不可侵犯性。此外,網絡隔空猥褻兒童行為與傳統(tǒng)的猥褻兒童行為在法益侵害后果的呈現形式上沒有區(qū)別。區(qū)分擴大解釋和類推解釋的關鍵在于,是否與傳統(tǒng)犯罪具有等價性。雖然網絡隔空猥褻兒童行為的發(fā)生地是網絡空間,但其與傳統(tǒng)方式的猥褻兒童行為所造成的法益侵害后果在呈現形式上并無差異。

3.危害的嚴重性

其一,傳統(tǒng)犯罪與互聯網結合后產生的社會危害性明顯超出原有的想象與預設。網絡的匿名性、虛擬性、隱藏性等特征容易使行為人的真實身份被掩蓋,甚至能使行為人產生暫時脫離現實社會中道德和法律監(jiān)管的假象。這容易導致行為人變本加厲,相比于現實社會中的猥褻兒童行為,其行為的社會危害性更加嚴重。其二,不管是從受害人數、受害次數、受眾人數,還是從傳播范圍、傳播速度來看,網絡隔空猥褻兒童行為都遠遠甚于線下方式的猥褻兒童行為。淫穢視頻、圖片等附著于能夠被隨時觀看、分享與傳播的載體上,經由網絡公開以后,被害兒童遭遇猥褻的過程可能被不同網站反復傳播,也可能被不特定公眾反復觀看,傳播范圍一旦擴散,將會對被害兒童造成多次傷害。

三、網絡隔空猥褻兒童行為的構成要件探討

(一)不是傾向犯

猥褻兒童罪主觀構成要件的爭議之一,在于其是否是傾向犯。傾向犯是指行為必須具備行為人特定內心傾向的犯罪(3)由于猥褻婦女罪與猥褻兒童罪都是猥褻犯罪,在是否以刺激或者滿足性欲為目的問題上,二者具有同一性,所以為了論述方便,本文在討論傾向犯問題的時候以其中一個罪名為例,所得出的結論同樣適用于另一個罪名。。有必要回溯傾向犯理論的形成進路,以更好地理解網絡隔空猥褻兒童行為的構成要件。肯定猥褻兒童罪在犯罪分類上屬于傾向犯的核心觀點認為,猥褻兒童罪的成立以具備特定的刺激或者滿足性欲的內心傾向為前提[6],理由在于:首先,從立法演變軌跡來看,強制猥褻、侮辱罪源自流氓罪,應當延續(xù)流氓動機,只是在措辭上有所改動。其次,要求強制猥褻罪主觀上具有性傾向不僅有利于區(qū)分強制猥褻罪和強制侮辱罪,而且有利于區(qū)分強制侮辱罪與侮辱罪,前者是出于刺激或滿足性欲而強制侮辱婦女,后者是單純出于毀損名譽的意圖[7]。

筆者認為,肯定說的觀點值得商榷。首先,強制猥褻、侮辱罪和流氓罪存在淵源關系,但是這并不意味著新罪應當亦步亦趨。其次,從法規(guī)范的角度來看,現行刑法并沒有將性傾向規(guī)定為本罪的主觀構成要件要素,其第237條中仍然保留“侮辱婦女”的表述是為了避免人們誤解侮辱行為已經非罪化;“強制猥褻”表述的加入是為了避免人們誤以為該罪仍然屬于妨害社會管理秩序的犯罪[8]。再次,不可否認,強制猥褻罪和強制侮辱罪的犯罪對象有所區(qū)別(4)男性、女性對于強制猥褻行為侵犯性羞恥心的看法較為一致,所以強制猥褻罪犯罪對象既包括男性也包括女性。在通常情況下,女性對于性道德的標準和性敏感度會比男性高,有些男性不會對在私密場合或者公共場合赤裸上身的行為感到尷尬或者羞恥,女性則不然。所以,強制侮辱罪的犯罪對象僅限女性。,但侮辱行為并非獨立于猥褻行為之外的一種行為。第一,侮辱婦女的行為完全能夠用猥褻婦女來評價,無須另行規(guī)定。第二,從行為所包含的范圍來看,侮辱行為的范圍完全能夠被猥褻行為的范圍所包含,任何強制猥褻婦女的行為,對于婦女來說都是一種嚴重的侮辱。第三,如果認為必須區(qū)分強制猥褻行為和強制侮辱行為,那么在侮辱兒童行為發(fā)生時,有可能要么因為沒有侮辱兒童罪而無法得到處罰,要么構成侮辱罪,無論哪一種都是不合理的[9]。最后,雖然強制侮辱罪和侮辱罪都是侵犯人身權利的罪名,但是前者侵犯的是性的不可侵犯性,后者侵犯的是名譽權,因此無須通過主觀方面就可以區(qū)分二者。而且,行為人的內心傾向過于抽象,通過主觀因素來區(qū)分兩罪有違明確性的法治原則。

因此,筆者認為,刺激或者滿足性欲只是猥褻兒童罪的動機,動機不影響犯罪成立。如果將猥褻兒童罪解釋為傾向犯可能會導致罪刑不均衡現象,如:不具備特定傾向的猥褻不滿14周歲女童行為可能會被排除在猥褻兒童罪之外,只能以侮辱罪定罪,最高法定刑只有三年有期徒刑;而侮辱年滿14周歲婦女的行為可能以強制侮辱罪定罪,最高法定刑為五年有期徒刑。但是,一方面,與名譽法益的性質相比,性的不可侵犯性法益性質更嚴重,侮辱罪的保護法益不能完全涵蓋兒童性的不可侵犯性;另一方面,根據對未成年人傾斜性保護的立法精神,侮辱兒童的行為理應比侮辱婦女的行為得到更重的處罰。此外,將猥褻兒童罪解釋為傾向犯還可能會出現定罪的真空地帶。例如,甲和乙都出于刺激或滿足性欲的目的,甲以網絡直播的公開方式隔空猥褻兒童,乙以一對一視頻的方式隔空猥褻兒童。顯然二者侵犯的法益相同,但是甲的行為符合在“在公共場所當眾”的條件,對兒童法益的侵害程度要遠遠大于乙的行為。如果認為猥褻兒童罪是傾向犯,那么由于甲主觀上缺乏性傾向,不能以猥褻兒童罪定罪,又因為該種行為是在非公然狀態(tài)下實施的,也不構成侮辱罪,只能做無罪處理。這無論如何是不妥的。又如,丙出于獲得物質利益的動機,通過網絡平臺強迫被害兒童拍攝、發(fā)送裸照,再將照片傳輸給丁以獲取報酬,如果猥褻兒童罪有性傾向的要求,則該行為因目的不符不能被認定為猥褻兒童罪,又因數量、點擊量等較少而難以被認定為傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪[10]。

(二)無須“身體直接接觸”

關于網絡隔空猥褻兒童行為是否需要“身體直接接觸”,也存在不同觀點。其中,接觸說是少數說。該種觀點認為,猥褻行為的特點是行為人的身體與被害人的身體直接發(fā)生接觸以滿足奸淫以外的性欲[11]。非接觸說則是目前學界的主流觀點。例如,有學者引入間接正犯的理論依據,認為行為人利用兒童自我猥褻等行為滿足性欲,屬于典型的間接正犯[12]。有學者對比其他性犯罪的實行方式,認為強奸罪只能以身體直接接觸、物質在場為條件實施,而猥褻罪自身的特性決定了沒有直接身體接觸、沒有在場也可以完成[13]。

筆者認同非接觸說?！艾F實世界的諸多熱點都將在虛擬空間產生回響,二者擁有共同關心的主題?！盵14]在網絡空間中雖然不能進行人身、物質上的直接接觸和互動,但是能夠通過信息傳送的方式作用于多種感官,與現實空間彼此呼應,表現出的互動往往比物理世界的互動更直接、更生動。所以,“身體直接接觸”并非猥褻兒童罪的構成要件。將猥褻行為局限于身體直接接觸的觀點忽視了間接接觸也可以對被害兒童造成影響。在我國刑法通說對于猥褻兒童行為的分類中,部分是伴隨身體直接接觸而發(fā)生的猥褻兒童行為,只能發(fā)生在物理空間,還有部分猥褻兒童行為可以沒有身體直接接觸,既可以在物理空間中實現也可以在虛擬空間中實現。

(三)不要求“強制”

從現實情況來看,即使被害兒童可以選擇拔掉網線、關閉電源開關,也只是拒絕了物理上的強制,其精神上、意志上仍然應當被視為受到了強制。這似乎意味著隔空猥褻兒童行為以“強制”為行為要件。

然而,筆者認為,網絡隔空猥褻兒童行為不應以“強制”為必要條件。第一,結合體系位置,雖然猥褻兒童罪和強制猥褻、侮辱罪同處于一個條文,但這是基于保護法益相似性的考慮,而不意味著猥褻兒童罪也需要強制手段才能構成。第二,根據罪狀表述,既沒有“強制”字眼,又沒有“暴力、脅迫或其他強制手段”等方式上的要求。第三,從行為類型來看,如果將猥褻兒童罪理解為需要強制手段,則難以解釋行為人利用兒童的年幼無知或者易受騙心理而實施的欺騙類型的網絡隔空猥褻兒童行為為什么構成猥褻兒童罪(5)欺騙型網絡隔空猥褻兒童行為是指,行為人冒充童星經紀人、生理醫(yī)生,獲取兒童信任后,要求兒童通過網絡進行裸體面試、檢查。。第四,基于兒童利益最大化原則,應當認為兒童自愿作出的承諾是無效的,法律應當對其給予特殊保護。相似的規(guī)定還出現在奸淫幼女型強奸罪中,為了強化對幼女的保護,不論行為人采取什么方式與幼女性交,都成立強奸罪。

四、隔空猥褻兒童行為的加重情節(jié)

雖然“公共場所”和“當眾”時常作為一個概念出現,但是二者有所區(qū)別:“公共場所”是對行為空間方位上的要求,“當眾”是對受眾數量上的要求。因此,筆者分開探討“公共場所”和“當眾”。目前無明文規(guī)定適用“聚眾”加重情節(jié)的主體,“情節(jié)惡劣”“其他惡劣情節(jié)”的具體指向也不夠明確,所以有必要進一步討論網絡隔空猥褻兒童行為如何適用猥褻兒童罪的加重情節(jié)。

(一)“公共場所”

1.“公共場所”作為加重情節(jié)的原因

之所以要討論網絡空間是否屬于“公共場所”,是因為網絡空間已經成為社會活動的重要場所,在這個場所內的社會生活交織出的動態(tài)秩序需要刑法予以維護。

暴露在公眾視野之下的網絡隔空猥褻兒童行為具有更嚴重的違法性,因為:第一,由于性活動具有高度私密性,將網絡隔空猥褻兒童行為公之于眾的行為容易摧毀兒童的性恥感,從而使兒童任憑其擺布;同時其也侵犯了普通公民最基本的道德情感,嚴重挑戰(zhàn)了人類的性倫理。第二,在網絡公共場所實施猥褻兒童行為給社會秩序所造成的沖擊大于在隱蔽場所實施的猥褻兒童行為。第三,網絡的開放性使得資源共享達到一個前所未有的水平,猥褻兒童的視頻一旦被上傳至網絡,就有可能被瞬時傳遞、無限復制,這比在傳統(tǒng)的公共場所實施猥褻兒童行為產生的后果更嚴重。

在公共場所實施網絡隔空猥褻兒童行為體現了行為人較深的有責性。第一,網絡平臺上的參與人數難以估測,行為人在公共場所實施猥褻兒童行為不僅表明了行為人對于行為可能被不特定人發(fā)現持故意態(tài)度,而且對由此導致的后果不可控性持故意態(tài)度。第二,某些行為人刻意在網絡公共場所張揚猥褻兒童的行為,是為了向別人炫耀自己敢于公開一般人在通常情況下羞于公開的私密行為,贏得周遭對其的“艷羨”“夸贊”等反饋。這種為了某種虛假的滿足感而將兒童當成公開宣泄性欲工具的行為,是對兒童人格的極大羞辱和貶損。第三,行為人在網絡公共場所實施隔空猥褻兒童的行為,除了能夠獲得感官上的利益,還能將流量變現,例如將猥褻兒童的照片上傳至淫穢色情網站上供不特定人付費下載。從這個層面來看,行為人的主觀惡性較深。

公共場所導致的“群體效應”進一步弱化了行為人的罪惡感。雖然網絡淡化了物理性人的特征,個人在網絡平臺上已被符號化、數字化,但行為人在具有公共場所性質的網絡空間實施猥褻兒童行為時能夠通過數字統(tǒng)計感知到群體的存在。根據心理學理論,孤立的個人即使受到誘惑, 也很容易抵制誘惑,但在群體中,可能會意識到人數賦予的力量,并立刻屈從于誘惑[15]。在公共的網絡空間中猥褻兒童,群體的存在可能為行為人提供了精神支持力量,行為人這種屈從主要表現為對兒童性的不可侵犯性的接納,并在潛意識中逐漸弱化自己的罪惡感。同時,由于利用網絡實施的隔空猥褻兒童行為所產生的嚴重后果一般不直接呈現在行為人面前,容易淡化行為人的罪惡感。

2.判定“公共場所”的標準

供給側結構性改革視角下廣西健身休閑產業(yè)發(fā)展研究 …………………………………………………… 李 玲 楊永德（6/59）

“推動刑法往進一步明確性邁進是司法解釋的天然使命?！盵16]然而,司法解釋對于網絡空間屬于公共場所的定性并沒有使得學術界對此問題達成統(tǒng)一共識(6)2013年9月發(fā)布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網絡誹謗解釋》)將網絡空間涵括在“公共場所”的范疇內,進而把在信息網絡上散布虛假信息的行為作為尋釁滋事罪來處理。后來,《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《尋釁滋事罪司法解釋》)再次提及“公共場所”問題。。

肯定者認為,將網絡空間理解為傳統(tǒng)公共場所的延伸沒有超出語言文字的邊界。第一,在信息時代,應該對一些物化的概念作出信息化的解釋,以適應信息社會的變化。信息網絡作為現實生活的重要延伸和組成部分,是公共場所的新形式,將網絡空間解釋為公共場所是一種相對科學合理的解釋,是具有時代意義的詮釋[17-18]。第二,互聯網技術的發(fā)展使得網絡空間在言論、視聽等范疇內與現實公共場所的差異逐漸縮小,在網絡上實施隔空猥褻兒童行為與在實體空間中實施無太大區(qū)別,所以妥當的做法是將網絡空間認定為公共場所[3]18。

反對者則認為,雖然網絡空間也具有“相對開放性”“共享性”“秩序性”的特征,但是屬于物理空間公共場所的“現實場所”“物質設施”特征都不能適用于網絡空間。如張明楷認為:第一,傳統(tǒng)的公共場所要求行為和結果的發(fā)生場所具有同一性,但是在網絡中,行為與結果發(fā)生地無法滿足這一要求;第二,雖然網絡空間屬于公共空間,但是公共空間不等于公共場所,空間是場所的上位概念,將網絡空間認定為公共空間則犯了上位概念替換下位概念的錯誤,屬于類推解釋;第三,公共場所是指公眾的身體而非言論、思想等非物理性物品可以自由出入的場所,但是網絡空間只能是言論參與;第四,網絡空間和雜志、報紙等具有的相似性是不特定人可以在上面發(fā)表言論,但是并沒有人會把上述紙質媒體視為公共場所[19]。孫萬懷在支持第四點理由的基礎上,還進一步類比了網絡與具有通訊功能、視頻功能的載體,認為這些都不具有物理空間屬性,不能被認定為公共場所[20]。然而,隨著時代的發(fā)展和網絡技術的演進,反對者的觀點愈發(fā)暴露出不合時宜的一面。第一,雖然身體能否自由進出通常是判斷公共場所的標準,但是不應把實踐中常見的情形當成充要條件,開設賭場罪便是一個例外(7)根據2005年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,以在計算機網絡上成立賭博網站或者為其擔任代理等方式營利,屬于刑法第303條規(guī)定的“開設賭場”;2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》則對網絡上開設賭場的四種行為進行了列舉式的概括描述。。所以,身體無法進出的理由并不能否認網絡空間是一個公共場所。第二,通過類比來證明一個事物正確性的前提是類比事物之間具有同質性。顯然,網絡的存在形態(tài)、信息交換方式等特性都是報紙、雜志無法比擬的[21]。

反對者還提出,2013年《尋釁滋事罪司法解釋》第5條、2005年《治安管理處罰法》第23條以及刑法第291條都以列舉的方式限定了公共場所的范圍,由此可見公共場所僅限于列舉的物理、現實空間范圍。首先,雖然《尋釁滋事罪司法解釋》第5條、2005年《治安管理處罰法》第23條在列舉之后都有“等其他公共場所”的兜底式表述,刑法第291條在列舉之后也有“或者其他公共場所”的兜底式表述,但是這不能直接排除網絡空間屬于與列舉的公共場所具有同等地位的“其他公共場所”。其次,該司法解釋的出臺并非為了解決網絡犯罪問題,所以未涉及網絡空間是否屬于公共場所的問題。再次,把公共場所限定為物理場所,進而排除網絡空間是靜態(tài)刑法解釋觀的做法體現的是工程式的控制思維[22],這種解釋隨著網絡時代的來臨已經很難自洽。最后,刑法用語具有相對性和獨立性。相對性是指同為刑法條文中的詞語,即使在文義上有完全相同的表述,由于法益保護目的、使用語境不同等原因,含義也會不同(8)刑法多處涉及“成年人”一詞,但是這些用語的含義并不一致,應當對不同條文中的用語作靈活解釋。組織殘疾人、兒童乞討罪中的未成年人指的是未滿14周歲的未成年人,雇用童工從事危重勞動罪中的未成年人指的是未滿16周歲的未成年人,引誘未成年人聚眾淫亂罪中的未成年人指的是未滿18周歲的未成年人,聚眾淫亂罪、強迫賣淫罪、傳播淫穢物品罪等條文中從重處罰的對象是未滿18周歲的未成年人。。獨立性是指除了法定犯,刑法上的用語不能以其他行政法律、法規(guī)為依據,只能作為理解刑法概念的參考。

綜上,筆者支持肯定說。一方面,網絡空間屬于公共場所還是私人場所不能一概而論,在符合一定條件時能將網絡空間擴張解釋為公共場所。有學者認為這一條件是“符合公共生活的參與方式”[23],具備“當著眾人面且具有危害嚴重、社會影響惡劣的實質特征”[24]。“當眾”的核心在于考慮受眾方面的不確定性和空間方面的非排他性。只要網絡空間在某一時刻能夠讓多數或者不特定人(9)“不特定”與“多數”有細微差別,“不特定”包含了隨時有向“多數”發(fā)展變化的可能性。自由進入,讓被害兒童處于隨時被他人感知的狀態(tài),此時的網絡空間就可以被理解為公共場所;如果多數或者不特定人進入網絡平臺觀看兒童做出淫穢動作時需要輸入密碼、需要管理者認證等限制條件,這種網絡空間更類似于不對外公開的私密場所,不能擴張解釋為公共場所。需要注意的是:第一,對于利用網絡直播在私密場所進行的猥褻兒童行為,應當視其為將私密場所行為公開化,也可以視其為在公共場所實施猥褻兒童行為。第二,雖然錄播猥褻兒童的行為與公眾可能感知到的犯罪事實之間在時間、地點上不具有同一性,但是受眾所在的空間仍然符合公共場所的本質特征,仍然可以將此時的網絡空間視為公共場所。

(二)“當眾”

1.“當眾”作為加重情節(jié)的原因

從立法目的來看,“當眾”作為加重情節(jié)有如下原因:一是涉眾環(huán)境通常使得未成年人有所顧忌而羞于反抗,由此提升了犯罪既遂的可能性。二是既然公開的成年人自愿性交行為需以聚眾淫亂罪予以懲處,那么當眾實施猥褻兒童行為更應當單獨評價。三是在主觀上,當眾實施網絡隔空猥褻兒童行為體現出行為人肆無忌憚的心理態(tài)度,也即行為人的人身危險性可能較大;在客觀上,當眾實施網絡隔空猥褻兒童行為對于兒童個人性羞恥心的侵犯、對維系社會存在的底線規(guī)范的沖擊更嚴重,這體現出其行為的社會危害性可能較大。

學界目前對于“當眾”的理解,有不同的觀點:一類觀點側重從客觀上理解,強調行為人客觀上當眾實施猥褻行為[25];另一類觀點側重從主觀上理解,強調行為人主觀上能夠感知到公然的狀態(tài),且不懼怕隨時可能被公眾感知的心理[26]。第一類觀點對于“當眾”的判斷依賴于眾人提供的證言,這對被害人保護不力;第二類觀點過于強調行為人的主觀惡性。筆者認為,“當眾”不需要證明當著眾人的面,但是需要證明現場有眾人可能感知到。這種可能性的證明以一般人在同等情況下為判斷標準。也就是說,即使不特定或者多數人既未感知到行為人,也未感知到具體猥褻兒童的過程,但是根據一般人的觀點,只要不特定或者多數人可以利用網絡的特點隨時感知到,那么網絡隔空猥褻兒童的行為就有適用“當眾”的加重情節(jié)的空間(10)“感知”的范圍比“看到”的范圍更寬泛,包括視覺、聽覺、觸覺、感覺等。比較法益侵害程度可以發(fā)現,視覺上的感知對被害兒童產生的法益侵害最為嚴重,聽覺、感覺等感知對被害兒童產生的法益侵害相對輕些。觸覺上的感知發(fā)生在物理空間中,不在本文的討論范圍內。。

一般而言,“當眾”具有如下語義特征:一是主體對于行為以及“當眾”的狀態(tài)都是故意的;二是實施的行為具有重要性,足以吸引大眾的注意力;三是所實施之事已經對大眾產生了某種強烈的情緒反應,比如興奮、不滿、憤慨[27]。結合本罪,首先,當眾實施網絡隔空猥褻兒童行為的人對于行為以及“當眾”狀態(tài)是追求或者放任的態(tài)度。其次,該行為事關未成年人的身心健康和尊嚴,是嚴重的社會問題。最后,該行為與一般公眾的道德期待和價值評判相悖,容易引發(fā)大眾,尤其是父母群體的憤怒討伐。綜上,網絡隔空猥褻兒童行為完全滿足“當眾”在語義上的判斷標準。

有學者認為,對“當眾”的理解,應當考慮“眾”的現實性與“當”的可能性,前者是指在猥褻兒童之時必須有其他多數人在場[28]。但是,根據《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《懲治性侵未成年人犯罪意見》)中關于“公共場所”的規(guī)定(11)《懲治性侵未成年人犯罪的意見》第23條規(guī)定,在校園等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪,只要有其他多人在場,不論在場人員是否實際看到,均可以適用相應犯罪的“當眾”情節(jié)。,公共場所有兩大特征:一是不能脫離“涉眾性”與“公共性”,即公共場所能夠支持不特定或者多數人自由進出;二是要求在場的不特定或者多數人可能感知到,即從在場的可能性推定出多數人感知的可能性[29]?？梢?“當眾”并不一定要求實然,只要行為人在實施網絡隔空猥褻兒童行為時網絡空間具備公共性和信息交互功能,就能夠認為行為人是在“當眾”條件下實施猥褻兒童行為。由于錄播隔空猥褻兒童行為在錄制的時候實際沒有其他人存在,也沒有其他人存在的可能性,所以,以錄播方式隔空猥褻兒童的,不符合“當眾”的條件。

(三)“聚眾”

1.“聚眾”作為加重情節(jié)的原因

聚眾實施網絡隔空猥褻兒童行為時,各行為人在法不責眾的心理暗示下更肆無忌憚,其對被害兒童造成的傷害更大。另外,因行為人人數增多,猥褻的手段方式可能更加多樣化,其致使被害兒童遭受的身心侵害更嚴重。

2.“聚眾”強調“時間上的同一”

對于在網絡空間性侵兒童的案件,尚無如何判斷行為人是否符合“聚眾”這一加重情節(jié)的明確標準。筆者倡導,對于聚眾實施的網絡隔空猥褻兒童行為應當強調“時間的同一性”,即在同一時間內三人以上通過網絡對同一被害兒童進行猥褻。至于是各行為人均實施了網絡隔空猥褻兒童行為,還是僅有個別行為人實施網絡隔空猥褻兒童行為,其余行為人只是默默圍觀或者起哄助威,在所不問?？梢允歉餍袨槿嗽谕浑娮釉O備上引誘、欺騙、強迫兒童實施猥褻行為,也可以是各行為人分別通過網絡終端登錄同一網絡平臺,同時對被害兒童發(fā)出猥褻的指令并共同觀看,還可以是部分行為人與被害兒童處于同一物理空間,對被害兒童實施傳統(tǒng)方式的猥褻行為,其余行為人則在網絡平臺上圍觀、起哄。

目前刑法無明文規(guī)定“聚眾”情節(jié)的適用主體,這使得在三人以上共同實施網絡隔空猥褻兒童行為的情況下,到底是對首要分子、積極參加者應當加重處罰,還是對參加犯罪的全體成員都應當加重刑罰存在爭議,而且與罪刑法定原則所要求的明確性相違背。網絡隔空猥褻兒童行為中的首要分子是指組織、號召共同參與實施猥褻兒童行為且參與實施了猥褻行為的人?！熬郾姟辈粌H涉及眾多人數,更重要的是突出了“聚”的特點——組織、策劃、指揮犯罪,所以首要分子應當承擔刑事責任。網絡隔空猥褻兒童行為中的積極參與者,是指對行為人所提出的猥褻兒童的犯罪計劃予以積極回應的人,例如對行為人發(fā)布在群聊中的被害兒童遭受猥褻過程的視頻予以積極討論,支持鼓動行為人繼續(xù)發(fā)布猥褻兒童的視頻或者為自己與被害兒童之間進行猥褻行為牽線搭橋。綜上可見,首要分子和積極參加者應當適用該加重情節(jié)。因為,首先,在引誘未成年人聚眾淫亂罪中,如果是勾引、誘惑不滿14周歲的人參加聚眾淫亂活動的,同時構成猥褻兒童罪。對此,可以比照引誘未成年人聚眾淫亂罪,只有首要分子和積極參加者承擔刑事責任。其次,在聚眾實施的網絡隔空猥褻兒童情形中,除了首要分子以及積極參加者的犯罪意圖可以通過客觀行為來印證,其余參加者的犯罪意圖難以認定。應當注意,對于一些無犯罪意圖的偶然誤入直播間或者群聊但是馬上退出的人,不能認定為聚眾實施猥褻兒童罪的主體。

(四)其他加重情節(jié)的認定

近年來,性侵兒童犯罪案件引發(fā)社會輿論的廣泛關注,此類犯罪已成為侵害未成年人的突出犯罪(12)2023年3月1日,最高人民檢察院召開新聞發(fā)布會,通報近五年來未成年人檢察工作成效。最高人民檢察院黨組副書記、常務副檢察長童建明介紹,5年來檢察機關共起訴侵害未成年人犯罪29萬人,年均上升3.6%。其中,起訴強奸、猥褻兒童等性侵未成年人犯罪13.1萬人。。為了在打擊此類高發(fā)犯罪時準確適用刑法,《強奸、猥褻未成年人刑事案件解釋》第8條對猥褻兒童罪的“其他惡劣情節(jié)”作了四項列舉式規(guī)定。

一般情況下,網絡隔空猥褻兒童行為不以“強制”為構成要件要素,但是其對兒童意志自由的強迫性較高,可能會使猥褻行為對法益的侵害程度增加。因此應將運用強制手段實施的網絡隔空猥褻兒童行為認定為加重情節(jié)中的“其他惡劣情節(jié)”。此外,考慮到目前刑法條文和司法解釋都沒有明確規(guī)定網絡空間屬于“公共場所”,如果認為不能將發(fā)生在網絡空間的隔空猥褻兒童行為認定為“在公共場所當眾”實施,或許可以考慮將這種行為解釋為“其他惡劣情節(jié)”來達到升格法定刑的目的。

在強制猥褻、侮辱罪中,“聚眾”“在公共場所當眾”“有其他惡劣情節(jié)”屬于并列選擇關系,只要具備情節(jié)之一就可以對行為人加重處罰。猥褻兒童比猥褻成年人的危害性更大,在公共場所當眾猥褻兒童的卻需同時具備“情節(jié)惡劣”條件才能對行為人加重處罰。據此,有觀點認為,“情節(jié)惡劣”不應當再附加“聚眾或者在公共場所當眾猥褻”的額外限制性條件[30]。但是這種觀點不能解釋“聚眾”或者“在公共場所當眾”實施網絡隔空猥褻兒童,但是情節(jié)輕微或者顯著輕微時該如何適用刑法,才符合罪責刑相適應原則。

五、網絡隔空猥褻兒童行為的出罪考量

在涉及與新業(yè)態(tài)、新技術伴生的新興犯罪時如互聯網金融犯罪,刑法應放寬規(guī)制限度;面對網絡異化的傳統(tǒng)犯罪時,例如本文探討的網絡隔空猥褻兒童行為,刑法的規(guī)制力度應當從嚴。但是,從嚴并非一味主張入罪,而是應當從“限定處罰”轉向“妥當處罰”,在具有合理的出罪事由時對該行為予以出罪?！叭胱镆婪?出罪依理”,罪刑法定原則的明確性原則要求入罪合法,罪刑法定原則的處罰妥當性要求出罪合理,只有同時符合其形式側面和實質側面,才是真正遵守了罪刑法定原則。

(一)增加年齡相仿事由

有些法律條款在禁止年齡相近未成年人互相發(fā)送裸照行為的時候,容易進行帶有偏見的道德評價?；蛟S,可以將這些實質性行為和邊緣性行為理解為向對方表達欣賞、愛慕和快樂。如果年齡相近的未成年人通過網絡互發(fā)裸照的行為是在尊重對方意愿的基礎上做出的選擇,未成年人的自由意志并沒有受到影響,不存在所謂的“性剝削”性質。此時,刑法不應當以“家長”的名義強行干涉權利主體的主觀意愿,而應當對該行為予以出罪。

強奸罪有“兩小無猜”(或者“年齡相仿”)出罪事由(13)2006年《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條,以及《懲治性侵未成年人犯罪的意見》第27條規(guī)定,已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關系,情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的,不認為是犯罪。,但是猥褻兒童罪沒有類似的出罪事由。由此,可能導致不合理現象發(fā)生:兩個年齡相近的未成年人(例如16周歲的男生與13周歲的女童)自愿互發(fā)裸照的行為構成犯罪,兩個年齡相近的未成年人(例如16周歲的男生與13周歲的女童)自愿發(fā)生性關系的行為卻不構成犯罪。這不僅使得強奸罪與猥褻兒童罪的適用效果不協(xié)調,而且不利于保護未成年人。筆者認為,年齡相仿的未成年人通過網絡自愿互發(fā)裸照時,未成年人的自由意志沒有受到侵害,而且對于實際性行為能夠通過年齡相仿出罪事由免于定罪,那么對于法益侵害更低的邊緣性行為更應該設置年齡相仿出罪事由。

(二)排除年齡認識錯誤

在傳統(tǒng)的猥褻兒童行為中,行為人能夠通過實際觀察,結合被害兒童的外在身體特征等判斷兒童的年齡。但是,由于網絡的虛擬性,行為人難以在與被害兒童隔空接觸的過程中直觀地感知到能體現被害人實際年齡的生理特征。在被害兒童對于是否已滿14周歲的問題故意隱瞞或者誤導時,更是加大了行為人辨別被害人年齡的難度。

因此,可在網絡隔空猥褻兒童行為中增加年齡認識錯誤的出罪事由。刑法中“明知”的認定包括“知道”和“應當知道”。當兒童處于12 周歲以下的年齡段時,直接推定行為人主觀上明知對方未滿14周歲;當兒童處于已滿12周歲但未滿14周歲的年齡段時,行為人雖然沒有認識到被害人必然是兒童,但是在認識到被害人可能未滿14周歲的情況下沒有履行詢問等注意義務,那么可以認為行為人罔顧這一可能性,主觀層面是放任的態(tài)度,即間接故意。如果行為人足夠審慎,充分履行了注意義務,但是仍然難以判斷形體容貌如同成年人的被害人實際未滿14周歲,且一般人在相同情況下也難以避免這種錯誤時,可以認定行為人主觀上不明知,對于行為人這種無法避免發(fā)生的年齡認識錯誤,應該否定其罪責。應當注意,相比一般的行為人,負有照護義務職責的行為人的注意義務更高,因此他們“應當知道”未成年人的年齡,不適用“年齡認識錯誤”的出罪理由[31]。

(三)允許被容許的風險

被容許的風險是客觀歸責理論的基礎,其基本內容是:具有侵害法益危險的行為在社會生活中不可避免地存在,而且對社會的發(fā)展具有有用性與必要性。因此,即使這種行為發(fā)生了法益侵害的結果,在一定范圍內也應當容許。在網絡隔空猥褻兒童案件中,還存在著中立行為的場合。例如,在某些醫(yī)院提供的互聯網診療服務中,如果醫(yī)生出于刺激或者滿足性欲的傾向讓疑似患有乳腺結節(jié)的兒童患者捏摸乳房,或者讓疑似患有婦科疾病的兒童患者觸摸下體敏感部位,然后通過網絡傳輸給自己檢查。此時,雖然醫(yī)生的行為部分是出于滿足性欲的私利,但是根據被容許的風險原理,其行為是必要的醫(yī)療診斷,是一種中立行為,沒有創(chuàng)設不被容許的風險,應當結合具體情境對醫(yī)生的行為給予適當的寬宥,而不是直接將其認定為犯罪。

結 語

網絡隔空猥褻兒童行為是伴隨信息網絡時代的發(fā)展而衍生出的性侵兒童的問題,這從2022年10月最高人民檢察院發(fā)布的《關于人民檢察院開展未成年人檢察工作情況的報告》得以管窺(14)2022年最高人民檢察院發(fā)布的《關于人民檢察院開展未成年人檢察工作情況的報告》顯示,2018年至2022年9月,利用網絡對未成年人實施“隔空猥褻”和線上聯系、線下侵害的犯罪占性侵未成年人犯罪的15.8%。[32]。然而,由于被害兒童往往都是被誘騙而主動配合,即使持續(xù)時間長達數月也很難察覺到自己被犯罪行為所侵害,所以這種方式的猥褻兒童行為隱蔽性更強、追蹤難度更大。鑒于指導性案例和相關司法解釋已經對網絡隔空猥褻兒童行為在符合一定條件下將以猥褻兒童罪定罪論處作了細致的解釋,且學界對于猥褻兒童罪的構成要件已經進行了一定的探索,本文更多地著墨于對網絡隔空猥褻兒童行為如何適用猥褻兒童罪的加重情節(jié)作出解讀。對嚴峻社會問題的遏制既離不開刑法層面的積極應對,也離不開刑法層面的理性應對。根據桑斯坦提出的“刑法預防原則的安全邊際”[33],刑法作為最后手段,往往只對重大危險進行預防。對于一些沒有重大危險的網絡隔空猥褻兒童行為,應當運用“年齡相仿”“年齡認識錯誤”或者“被容許的風險”等事由予以出罪。