中國海商法下的承運人識別研究①

安壽志，申鐘秀

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；2.浙江師范大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 金華 321004)

承運人的識別對海上貨物運輸合同權(quán)利主體和責(zé)任主體的確定關(guān)系重大。然而，海上貨物運輸中常存在光船租賃、融資租賃、定期租船(及其變種航次期租)和航次租船等復(fù)雜的租約鏈，裝貨港代理“為和代表”(for and on behalf of)載貨船舶的船長簽發(fā)提單，提單內(nèi)容的記載不規(guī)范等情形，導(dǎo)致對承運人的識別存在一定的困難?！吨腥A人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第72條第2款規(guī)定“提單由載貨船舶的船長簽發(fā)的，視為代表承運人簽發(fā)”，第78條第1款規(guī)定“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定”，這些規(guī)定指明了對于載貨船舶的船長簽發(fā)的提單下的承運人的識別應(yīng)依據(jù)提單的規(guī)定進行，但并未對承運人如何識別進行規(guī)定，這導(dǎo)致中國司法實踐中對承運人的識別不一致。在《海商法》啟動修改的背景下，筆者擬對中國海商法下的承運人識別的相關(guān)案例進行統(tǒng)計和分類，歸納分析不同的識別方法和識別路徑，并對這些識別方法涉及的理論問題及其利弊進行分析，在此基礎(chǔ)上對《海商法》修改提出若干建議。

一、中國司法實踐中的承運人識別的主要方法與識別路徑

對中國司法實踐中的承運人識別情況進行實證分析，有助于減少價值論證的任意性，發(fā)揮法律的規(guī)范性與預(yù)測性作用(1)實證分析法屬于法律實證主義類別，源自以法國哲學(xué)家孔德(Auguste Comte)為奠基人的現(xiàn)代實證主義哲學(xué)思潮。實證主義反對形而上學(xué)的或者先驗的思辨，力圖將其自身限定在經(jīng)驗材料的范圍之內(nèi)。但在法律實證主義中，又逐漸發(fā)展出分析(實證)法學(xué)、純粹法學(xué)、語言學(xué)(實證)法學(xué)等各種具體方法與派別。參見博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年出版，第114-115頁及第117-129頁。。通過在中國裁判文書網(wǎng)以“承運人”和“提單持有人”為索引進行搜索，共查詢到132個相關(guān)案件；一一篩選后得到11個案例(2)這些案例皆是提單持有人和承運人之間關(guān)于海上運輸合同糾紛的二審和再審判決或裁定，由于這些判決中已提及原審法院的判決情況，故對于原審判決不再另行列出。。此外，天津海事法院在2021年12月作出的5個系列判決皆認定船舶所有人為承運人，這5個案例(3)具體案號為天津海事法院(2021)津72民初414號民事判決書、天津海事法院(2021)津72民初415號民事判決書、天津海事法院(2021)津72民初416號民事判決書、天津海事法院(2021)津72民初417號民事判決書以及天津海事法院(2021)津72民初558號民事判決書。還未能在中國裁判文書網(wǎng)上查詢，筆者選取其中一個案例作為實證分析樣本。這些案例表現(xiàn)了中國司法實務(wù)中對承運人的主要識別方法及識別結(jié)果，簡要說明如下。

案例一：“上風(fēng)國際有限公司與韓進海運有限公司海上、通海水域貨物運輸合同糾紛二審案”[浙江省高級人民法院(2014)浙海終字第61號民事判決書]。法院認為：提單持有人簽有航次租約，但有權(quán)依據(jù)提單以海上貨物運輸合同為由提起訴訟。提單由裝港代理代表船長簽發(fā)，船長由光船承租人雇傭并代表其行使職權(quán)，光船承租人應(yīng)被識別為承運人。

案例二：“久鴻貿(mào)易會社與興聯(lián)(香港)海運有限公司海上貨物運輸合同糾紛再審案”[最高人民法院(2016)最高法民再17號民事判決書]。法院認為：在沒有租約存在的情況下，提單是運輸合同的證明，托運人有權(quán)依提單記載識別承運人。二審判決僅以涉案船舶已經(jīng)被期租為由，認定光船承租人并非涉案貨物運輸?shù)某羞\人，缺乏充分的事實和法律依據(jù)。提單由船長簽發(fā)并加蓋載有光船承租人英文名稱的船章，承運人應(yīng)首先推定為光船承租人。

案例三：“中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司天津市分公司與廣西鴻晨投資有限公司、SHL海運有限公司海上、通海水域貨物運輸合同糾紛二審案”[廣西壯族自治區(qū)高級人民法院(2016)桂民終69號民事判決書]。法院認為：提單為船長授權(quán)簽發(fā)，可視為承運人簽發(fā)。據(jù)《海商法》第7條“船舶所有權(quán)，是指船舶所有人依法對其船舶享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，登記所有人應(yīng)認定為承運人。

案例四：“先鋒出口公司等訴奧迪塞斯航運貿(mào)易公司等公司海上貨物運輸合同糾紛二審案”[上海市高級人民法院(2016)滬民終119號民事判決書]。法院認為：根據(jù)期租合同約定，出租人負責(zé)配備船長和船員，負責(zé)船舶航行和內(nèi)部管理事務(wù)。除出租人事先另有明確聲明外，船長簽發(fā)的提單，應(yīng)當(dāng)視為代表出租人簽發(fā)。授權(quán)裝港代理限于根據(jù)大副收據(jù)的記載簽發(fā)提單，這是出租人與裝港代理之間的內(nèi)部協(xié)議，與對外簽發(fā)的提單記載的托運人無關(guān)。出租人是涉案海上貨物運輸?shù)某羞\人。

案例五：“山東省新邁特五金礦產(chǎn)有限公司等訴天聯(lián)運輸有限公司無正本提單交付貨物糾紛二審案”[山東省高級人民法院(2017)魯民終649號民事判決書]。法院認為：提單經(jīng)船長授權(quán)簽發(fā)，提單記載有承運人名稱，應(yīng)據(jù)此識別承運人。

案例六：“運輸商貿(mào)服務(wù)股份公司等訴卡蒙特國際集團有限公司海上貨物運輸合同糾紛二審案”[浙江省高級人民法院(2017)浙民終93號民事判決書]。法院認為：定期租船合同約定承租人或其代理被船舶所有人授權(quán)代表船長和/或船舶所有人按大副收據(jù)簽發(fā)提單，正本提單未及時到達卸貨港時承租人可憑保函放貨。提單系代表船長簽發(fā)，船長系船舶所有人雇傭并代表其行使職權(quán)，船舶所有人應(yīng)識別為承運人。

案例七：“西蒙航運有限公司、中國銀行股份有限公司日照嵐山支行等海上、通海水域貨物運輸合同糾紛二審案”[浙江省高級人民法院(2018)浙民終694號民事判決書]。法院認為：對于定期承租人在沒有實際授權(quán)情況下簽發(fā)不正確的船舶所有人提單是否約束船舶所有人的問題，定期出租人負責(zé)配備船長和船員，并由船長直接控制船舶，船長通常應(yīng)知曉提單簽發(fā)情況，船舶所有人應(yīng)承擔(dān)承運人責(zé)任。

案例八：“徐州恒大食品有限公司、正利航業(yè)股份有限公司海上、通海水域貨物運輸合同糾紛再審案”[最高人民法院(2020)最高法民申424號民事裁定書]。法院認為：提單抬頭載明承運人名稱，提單簽發(fā)欄打印文字為“Signed for the Carrier XXX by...As Agents for the Carrier”，簽單代理人中創(chuàng)物流簽單章載明文字為“Signed as Agent for Carrier of B/L Title”。提單抬頭載明的承運人為承運人。

案例九：“達順航運有限公司、弘遠控股有限公司海事海商糾紛二審案”[浙江省高級人民法院(2019)浙民終425號民事判決書]。法院認為：簽署欄內(nèi)容明確是以船長代理身份簽發(fā)提單，非以定期承租人代理身份簽發(fā)提單。船長授權(quán)裝港代理代表本人簽發(fā)提單，船舶所有人是提單下的承運人。

案例十：“旺程有限公司與中遠海運散貨運輸有限公司海上、通海水域貨物運輸合同糾紛案”[天津海事法院(2021)津72民初417號民事判決書]。法院認為：船舶所有人未提交證據(jù)證明在訂立航次期租合同時提單持有人明知航次期租承租人的存在，提單持有人并未參與航次期租合同的簽訂，無法依據(jù)《海商法》第42條第(一)項的承運人的定義來識別承運人，承運人的識別應(yīng)以提單本身記載為據(jù)。案涉提單由裝港代理代表船長簽發(fā)，船長系受雇于船舶所有人，船舶所有人應(yīng)為承運人。

案例十一：“山東翔龍實業(yè)集團有限公司訴北方航運有限公司等公司海上貨物運輸合同糾紛再審案”[最高人民法院(2016)最高法民申530號民事裁定書]。法院認為：識別提單所證明的運輸合同項下的承運人，需重點考察船長簽發(fā)提單的權(quán)利來源。首要法律依據(jù)是《海商法》第42條第(一)項關(guān)于承運人的定義。期租合同通常約定承租人負責(zé)攬貨經(jīng)營貨運業(yè)務(wù)并簽訂運輸合同，相應(yīng)地出租人同意承租人簽發(fā)提單，船長簽發(fā)提單又未載明承運人名稱的，一般應(yīng)將定期承租人識別為承運人。

案例十二：“申特鋼鐵(香港)有限公司、福建省海運集團有限責(zé)任公司海上、通海水域貨物運輸合同糾紛二審案”[湖北省高級人民法院(2018)鄂民終925號民事判決書]。法院認為：提單載明“代表船長簽發(fā)”即證明船舶所有人是承運人不符合《海商法》第72條的規(guī)定，《海商法》第42條規(guī)定承運人是指與托運人訂立海上貨物運輸合同的人。船舶所有人未與提單持有人訂立合同亦未簽發(fā)提單，不是運輸合同項下之承運人。

在上述12個案例中，有2個案例將定期承租人識別為提單所涉海上貨物運輸合同的承運人，10個案例將船舶所有人或光船承租人識別為提單所涉海上貨物運輸合同的承運人。這些司法實踐形成了以下幾種承運人識別方法。一是提單文義識別方法。二是特殊的識別方法，包括：從提單簽發(fā)的權(quán)利來源識別承運人；從接受無單放貨保函的主體識別承運人；從作出提貨指令的權(quán)利主體識別承運人。在前述兩種方法仍不能識別承運人時，則適用推定承運人的識別方法識別承運人(4)司玉琢教授于2021年9月18日為天津海事法院審理的旺程有限公司的系列案件出具的關(guān)于承運人識別的法律意見將中國司法實踐和航運業(yè)務(wù)中的承運人的識別方法歸為三大類，即“通常的識別方法”“特殊的識別方法”和“推定的識別方法”。。

(一)提單文義識別方法及其識別路徑

此方法也稱通常的識別方法，其識別路徑為：依提單記載事項的“文義性”(5)中國有學(xué)者認為這是提單有價證券的特性，并提出提單制度的獨立性以及提單權(quán)利的證券化。參見李學(xué)蘭：《論提單權(quán)利證券化》，發(fā)表于《法學(xué)論壇》，2002年第6期，第61-65頁。，將該提單記載或簽署內(nèi)容中的承運人直接識別為承運人，具體包括以下方式。第一，依據(jù)提單抬頭識別承運人，通常是根據(jù)提單正面是否有“承運人”名稱記載，如有，以此來識別承運人。第二，依據(jù)提單的簽發(fā)人識別承運人，由承運人簽發(fā)或者船長、代理人代表記名的承運人簽發(fā)，在這種情況下，承運人的身份是明確的，也很容易識別。第三，以提單背面承運人的定義或者相關(guān)規(guī)定加以識別，如“承運人識別條款”等約定(6)對于提單背面的承運人定義或“承運人識別條款”，中國學(xué)者將此類條款視為規(guī)避、減輕承運人責(zé)任的條款，不承認其效力。參見司玉琢：《海商法專論》，中國人民大學(xué)出版社2018年出版，第118-120頁。。中國法院對提單文義識別方法下的識別路徑，即按提單抬頭記載、提單上的船章內(nèi)容、提單簽署內(nèi)容識別承運人未存分歧。前述案例二、案例五、案例七以及案例八皆適用此路徑進行識別。如在案例五中，雖然船舶所有人抗辯稱，其未參與提單簽發(fā)，對提單的簽發(fā)過程及提單記載內(nèi)容完全不知情，提單上記載其為承運人是貨方和第三人強加的，對其沒有約束力；但法院認為，只有在依據(jù)提單記載和簽署的內(nèi)容無法識別出承運人的情況下，才存在借助其他資料輔助識別承運人的必要性，因此將提單記載的承運人識別為承運人。在案例八中，法院同樣是根據(jù)提單抬頭載明的承運人以及提單簽署的裝港代理“作為提單抬頭承運人的代理簽發(fā)”，將提單抬頭載明的承運人識別為承運人。

(二)特殊的識別方法及其識別路徑

當(dāng)采用提單文義識別方法不能識別誰是承運人時，法院常采用特殊的識別方法，結(jié)合運輸合同的磋商、訂立和履行的實際情況，具體分析認定究竟誰是提單所涉海上貨物運輸合同的承運人。這些特殊的識別方法包括：從提單簽發(fā)的權(quán)利來源識別承運人；從接受無單放貨保函的主體識別承運人；從作出提貨指令的權(quán)利主體識別承運人。具體分析如下。

1.從提單簽發(fā)的權(quán)利來源識別承運人

《海商法》第72條規(guī)定：“貨物由承運人接收或者裝船后，應(yīng)托運人的要求，承運人應(yīng)當(dāng)簽發(fā)提單。提單可以由承運人授權(quán)的人簽發(fā)?！边@一規(guī)定包含以下內(nèi)容。

第一，承運人是簽發(fā)提單的主體，對于托運人而言，簽發(fā)提單是承運人的義務(wù)，簽發(fā)提單義務(wù)是運輸貨物的對價之一(7)對于承租人而言，如果他向出租人交付了貨物，要求出租人簽發(fā)提單，出租人也有簽發(fā)提單的義務(wù)，只是此提單不是運輸合同的證明，但仍是貨物收據(jù)和提貨憑證。。對于托運人之外的人，如收貨人或者提單持有人，簽發(fā)提單則是承運人的法定權(quán)利，即只有承運人有簽發(fā)提單的權(quán)利，因為他要對托運人之外的人承擔(dān)法定義務(wù)(8)《海商法》第95條規(guī)定：“對按照航次租船合同運輸?shù)呢浳锖灠l(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系適用提單的約定。但是，提單中載明適用航次租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款?！睋?jù)此，航次租船合同的出租人簽發(fā)了提單，對不是承租人的提單持有人也要依照提單的記載和約定承擔(dān)責(zé)任。。

第二，承運人可以授權(quán)包括船長在內(nèi)的他人簽發(fā)提單，但不改變承運人作為簽發(fā)提單主體的地位和義務(wù)，也即簽發(fā)提單的權(quán)利源自承運人。在租船運輸中，出租人應(yīng)承租人的要求也會簽發(fā)提單，此提單在出租人與承租人之間不是運輸合同的證明，只是貨物收據(jù)和提貨憑證，即使提單中有并入租船合同的條款，也并不改變出租人和承運人之間的租船合同關(guān)系。但是，當(dāng)提單流轉(zhuǎn)到第三人手中，依據(jù)《海商法》第95條的規(guī)定，該持有人與簽發(fā)提單的出租人(即承運人)便建立起提單合同關(guān)系，可見，對于承租人之外的第三人，有權(quán)簽發(fā)提單的人就是承運人。因此，中國司法實踐中常從提單簽發(fā)的權(quán)利來源識別承運人，即看“誰授權(quán)簽發(fā)提單”，并根據(jù)“代理說”“控制說”或“雇主責(zé)任說”，查明船長簽發(fā)提單的權(quán)利來源于船舶所有人，據(jù)此認定船舶所有人為承運人。

此種方法的識別路徑為：先根據(jù)《海商法》第72條第2款規(guī)定的“提單由載貨船舶的船長簽發(fā)的，視為代表承運人簽發(fā)”，得出船長或代表船長簽發(fā)的提單視為代表承運人簽發(fā)；再根據(jù)載貨船舶的船長是被授權(quán)簽發(fā)提單，以及船長由船舶所有人或光船承租人雇傭或聘任并代表后者行使職權(quán)等，查明船長簽發(fā)提單的權(quán)利來源于船舶所有人或光船承租人，并進而將船舶所有人或光船承租人認定為承運人。如在案例二中，法院認為，期租合同僅約束當(dāng)事人，不能對第三人(提單持有人)產(chǎn)生效力。承運人的識別仍應(yīng)根據(jù)提單簽發(fā)的情況來進行。提單為運輸合同的證明，若其由船長簽發(fā)，則視為代表承運人簽發(fā)。交付貨物的托運人(即實際托運人)有權(quán)依據(jù)提單記載識別承運人并向其主張權(quán)利。該提單由船長簽發(fā)，并加蓋了載有光船承租人英文名稱的船章，光船承租人應(yīng)當(dāng)首先推定為承運人。在案例九中，船長根據(jù)定期租船合同的約定向定期承租人在裝港的代理出具簽發(fā)提單的授權(quán)書。后定期承租人要求定期出租人拆分原提單以換發(fā)兩套新提單，并向定期出租人出具保函。裝貨港代理未征求船舶所有人及船長的意見，僅根據(jù)定期出租人的指示將原提單換簽成案涉提單。法院認為，案涉兩提單簽署欄顯示“裝貨港代理作為XX輪船長的代理”,并非以定期出租人的代理的身份簽發(fā)提單。兩套新提單系船長授權(quán)他人簽發(fā)，船舶所有人是案涉提單所證明的運輸合同項下的承運人。在案例七中，裝貨港代理提單簽署欄載明“as Owner for and on behalf of the Master of XX”。法院認為，提單簽署欄的簽署內(nèi)容使用了“作為船舶所有人”(as Owner)而非“作為承運人”(as Carrier)，船舶所有人作為定期出租人負責(zé)配備船長、船員，并由船長直接控制船舶，船長通常應(yīng)知曉裝貨港代理簽發(fā)提單的情況，船舶所有人應(yīng)承擔(dān)承運人責(zé)任(9)此外，案例七的判決表明無論定期承租人有沒有實際授權(quán)船長簽發(fā)內(nèi)容不正確的船舶所有人提單，都不影響船舶所有人的承運人責(zé)任。這在一定程度上也表明法院適用提單文義方法識別承運人。。

2.從接受無單放貨保函的主體識別承運人

《海商法》第71條規(guī)定，提單是“承運人保證據(jù)以交付貨物的單證”，故在貨物交付環(huán)節(jié)，承運人應(yīng)是接受提單持有人(10)當(dāng)提單持有人主張?zhí)嶝洉r，即成為有權(quán)提取貨物的收貨人。提交正本提單并據(jù)以交付貨物的主體。承運人負有交付貨物的義務(wù)，承擔(dān)著交付貨物的風(fēng)險。所以，接受無正本提單放貨保函的主體應(yīng)該是承運人，而提貨人向承運人提交保函是承運人規(guī)避無正本提單放貨風(fēng)險的救濟措施，與其利益息息相關(guān)。故在司法實踐中法院根據(jù)案涉相關(guān)運輸合同下的放貨(卸貨)保函受益人作為識別承運人的途徑。在航運實務(wù)中，接受無單放貨保函的受益人又分為以下情形：提貨人出具的無單放貨保函中的受益人是船船所有人(或定期租船合同的出租方)；保函雖然是針對卸貨出具的，但保函所針對的風(fēng)險仍是受益人在未有正本提單的情況下，將貨物卸載至碼頭可能帶來的風(fēng)險。在部分碼頭(尤其是貨主所有的碼頭)，貨物卸載后船舶所有人無法有效控制貨物，該風(fēng)險與“無正本提單放貨”的風(fēng)險是類似的。此外，此類保函通常還要求“當(dāng)擔(dān)保人獲得正本提單后，應(yīng)立即將正本提單提交受益人”，而有權(quán)收回正本提單的主體亦應(yīng)是簽發(fā)提單的承運人。在此種情況下，提單項下的承運人應(yīng)是船舶所有人，而不是定期承租人或航次期租承租人。換言之，如若定期承租人或航次期租承租人是所涉提單項下的承運人，則應(yīng)是定期承租人或航次期租承租人負有向收貨人憑正本提單交付貨物的義務(wù)。在此情形下，保函的受益人應(yīng)指向定期承租人或航次期租合同的承租人，而不是船舶所有人，保函中也無需約定保函出具人在收到正本提單后將提單交于船舶所有人。如在案例六中，定期租船合同約定定期承租人或其代理已獲得船舶所有人授權(quán)，代表船長或船舶所有人嚴格按照大副收據(jù)簽發(fā)提單以及賠償因此造成的損失。法院認為，定期租船合同約定無正本提單放貨條款以及保函正本應(yīng)交給船舶所有人，表明在卸貨港放貨環(huán)節(jié)，船舶所有人對無正本提單放貨有控制權(quán)和決定權(quán)，定期承租人需聽從船舶所有人的指示行事，并負責(zé)追回相應(yīng)的正本提單，船舶所有人應(yīng)被識別為承運人。

在航運業(yè)務(wù)操作中，中國港口的提貨流程一般是由收貨人在承運人指定的船舶代理處憑借正本提單換取提貨單(Delivery Order，D/O)或“小提單”，而提貨單或“小提單”則是由承運人指定的船舶代理簽發(fā)。隨后，收貨人憑借上述提貨單(且對進口貨物而言，還需海關(guān)在提貨單上加蓋放行章)前往貨物堆存的場站提貨。這一提貨流程實質(zhì)上反映了承運人是作出提貨指令的權(quán)利主體，與承運人是簽發(fā)提單的權(quán)利主體相呼應(yīng)，通過提單的簽發(fā)和收回，完成了其履行運輸合同的義務(wù)。換言之，當(dāng)提貨單是由船代公司在卸貨港簽發(fā)，由于在提單所證明的運輸合同下，只有簽發(fā)提單的承運人才負有向收貨人交付貨物的義務(wù)，也應(yīng)由該承運人發(fā)出指令簽發(fā)提貨單以完成向提單持有人交付貨物的履約行為，即只有該承運人才有下達此項指令的權(quán)利?；诖?，根據(jù)船代公司簽發(fā)提貨單這一事實可查明船舶所有人應(yīng)是提單所涉海上運輸合同的承運人。如若定期承租人或航次期租承租人是所涉提單項下的承運人，則應(yīng)是定期承租人或航次期租承租人或者他們在卸貨港的代理公司向收貨人簽發(fā)提貨單和履行憑正本提單交付貨物的義務(wù)，而不是船代公司向持有提單的收貨人簽發(fā)提貨單。

(三)推定承運人識別方法及其識別路徑

當(dāng)依據(jù)提單文義識別方法和特殊的識別方法仍然不能識別誰是承運人時，法院適用推定原則，推定船舶所有人為承運人，除非船舶所有人提出相反的證據(jù)，即只要貨物裝在船上，便推定該船登記船舶所有人是承運人，推翻此種推定的舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)移給該船舶所有人，除非該船舶所有人舉證證明該船已經(jīng)光船出租，并指出光船承租人的名字與地址，或者直接證明誰是真正的承運人。光船承租人也可以用同樣的方法推翻此種推定。此種方法的識別路徑為：在提單未記載任何承運人信息時，推定船舶所有人或者光船承租人為承運人；如果船舶所有人或者光船承租人能證明定期承租人或其他第三人與提單持有人存在運輸合同，則承運人應(yīng)為定期承租人或其他第三人。在此方法下，船舶所有人或者光船承租人僅證明存在定期租船合同還不能達到推翻其為承運人的法律效果，其必須進一步證明定期承租人或其他第三人與提單持有人之間存在海上貨物運輸合同。案例二是這方面的典型例子，法院認為，光船承租人僅以其與定期承租人簽訂期租合同的事實證明其并非涉案貨物運輸?shù)某羞\人，并無證據(jù)證明定期承租人與涉案提單記載的托運人具有運輸合同關(guān)系。在沒有證據(jù)證明托運人(也即提單持有人)與他人存在運輸合同的情況下，根據(jù)提單由船長簽發(fā)并加蓋載有興聯(lián)公司英文名稱的“吉盛”輪船章的事實，應(yīng)當(dāng)認定提單持有人與光船承租人構(gòu)成海上貨物運輸合同關(guān)系。二審判決僅以涉案船舶已經(jīng)被期租為由，認定光船承租人并非涉案貨物運輸?shù)某羞\人，缺乏充分的事實和法律依據(jù)(11)在案例二中，法院進一步認定光船承租人江蘇興聯(lián)公司與青島廣亞公司簽訂的期租合同中有關(guān)提單簽發(fā)的約定，僅在期租合同當(dāng)事人之間有效，并不能對合同之外的第三人產(chǎn)生效力，亦不能成為興聯(lián)公司免除其對外責(zé)任的依據(jù)。。

此外，案例十一推定定期承租人為承運人。法院認為，識別國際海上貨物運輸承運人的首要法律依據(jù)是《海商法》第42條第(一)項關(guān)于承運人的定義。第72條第2款的立法主旨是原則性否定將有關(guān)船長簽發(fā)的提單視為代表船舶所有人簽發(fā)的立場，其所針對的典型情形主要是定期租船經(jīng)營方式下提單的簽發(fā)。定期租船合同通常約定由定期承租人負責(zé)攬貨經(jīng)營貨運業(yè)務(wù)并簽訂運輸合同，相應(yīng)地定期出租人同意定期承租人簽發(fā)提單，因此，在船長簽發(fā)提單而又未載明承運人名稱時，一般應(yīng)將定期承租人識別為承運人。但是，定期承租人的推定是錯誤的，該推定以船長簽發(fā)提單代表承運人，排除代表船舶所有人和光船承租人為前提條件，實際上，船長代表承運人簽發(fā)提單并不當(dāng)然排除承運人就是船舶所有人或光船承租人。該推定方法的前提條件不成立，結(jié)論錯誤也就在所難免。

二、中國司法實踐中的承運人識別方法涉及的理論問題分析

除天津海事法院的5個系列案件的判決為一審判決，是否生效仍待觀察外，上述案例中的11個案例均為高級人民法院的二審生效判決或最高人民法院的再審或?qū)彵O(jiān)生效判決，但目前都不屬于中國的指導(dǎo)性案例或典型案例(12)2010年11月26日，最高人民法院頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，建立了中國特色案例指導(dǎo)制度；典型案例見最高人民法院網(wǎng)站典型案例發(fā)布欄目，訪問網(wǎng)址：www.court.gov.cn/zixun-gengduo-104.html。，是否具有類案作用需進一步分析。首先，類案適用的前提條件是這些案例與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用等方面具有相似性(13)類案是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面具有相似性，且已經(jīng)人民法院裁判生效的案件。承辦法官應(yīng)當(dāng)將待決案件與檢索結(jié)果進行相似性識別和比對，確定是否屬于類案。檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考。參見《最高人民法院〈關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)〉》。。案例七和案例九是兩個典型例子，在這兩個案件中船舶所有人皆向法院提交了案例十一的判決以支持其關(guān)于定期承租人才是承運人的主張，但法院認為該案例中所涉事實及爭議法律問題與待決案件不完全一致而未予采納。其次，案例二和案例十一明顯存在法律適用分歧，雖然都采用推定承運人的識別方法，但推定的路徑不同，導(dǎo)致得出的結(jié)論不同，未起到“確保法律正確統(tǒng)一適用”的效果(14)對于此種情形，《最高人民法院關(guān)于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》第2條規(guī)定：“最高人民法院各業(yè)務(wù)部門、各高級人民法院、各專門人民法院在案件審理與執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)存在以下情形的，應(yīng)當(dāng)向?qū)徆苻k提出法律適用分歧解決申請：(一)最高人民法院生效裁判之間存在法律適用分歧的；(二)在審案件作出的裁判結(jié)果可能與最高人民法院生效裁判確定的法律適用原則或者標準存在分歧的。”。但是，對這些案例的比較研究仍具有重要意義。這些案例表明各法院在依提單文義的識別方法無法識別承運人的情況下，按照特殊的識別方法和推定承運人識別方法的路徑不盡一致，并涉及以下兩個理論方面的問題。

問題一：能否僅依據(jù)《海商法》第42條第(一)項規(guī)定的承運人的定義來識別承運人？這不僅涉及如何適用《海商法》第78條第1款規(guī)定的“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定”，還涉及是否可僅依據(jù)《海商法》第42條第(一)項的承運人的定義來識別承運人，以及《海商法》第72條第2款的立法主旨是否原則性否定將船長提單視為代表船舶所有人簽發(fā)。

問題二：推定承運人識別方法和簽發(fā)提單的權(quán)利來源識別方法，特別是后者下的雇主責(zé)任理論有何本質(zhì)不同？這進一步呈現(xiàn)為對載貨船舶船長簽發(fā)提單的身份的認定問題，即船長簽發(fā)的提單到底是船舶所有人的提單還是定期承租人的提單？與之相關(guān)聯(lián)的問題是：是否需要進一步根據(jù)簽發(fā)提單的權(quán)利來源識別承運人，即船長簽發(fā)提單的權(quán)利最終源于船舶所有人對船長的雇主責(zé)任或控制，還是源于定期承租人的指示？定期承租人的指示的最終來源是來自船舶所有人和定期承租人之間的定期租船合同的約定，還是來自定期承租人自己作為承運人的意圖？在定期承租人未以自己的名義簽發(fā)提單并在提單上載明其作為承運人的信息時，此種單方面的意圖或指示能否約束對定期租船合同內(nèi)容不知情的提單持有人？

(一)能否僅依據(jù)《海商法》第42條第(一)項規(guī)定的承運人的定義識別承運人

《海商法》第42條第(一)項關(guān)于承運人的定義與《1978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約》(簡稱《漢堡規(guī)則》)第1條第(一)項關(guān)于承運人的定義并無實質(zhì)上的不同。根據(jù)該定義，“承運人是指本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人”。據(jù)此，有學(xué)者認為中國采取的是“承運人提單制度”，提單簽發(fā)人和承運人視為同一人。[1]亦有司法實踐認為《海商法》試圖通過海上貨物運輸合同來解決承運人識別問題，不同于英國法下的“船東提單主義”，而是借鑒《漢堡規(guī)則》下的“承運人提單主義”，并具體體現(xiàn)在案例十一中。但是，如果僅依據(jù)《海商法》第42條第(一)項的承運人的定義或“承運人提單主義”來識別提單所證明的運輸合同下的承運人，并將《海商法》第72條第2款的規(guī)定視為具有“否定將船長簽發(fā)的提單視為代表船舶所有人的立場”的立法目的，這不僅忽視了《海商法》第42條第(一)項“訂立海上貨物運輸合同”和第71條“提單是指用以證明海上貨物運輸合同……的單證”兩種法律關(guān)系的區(qū)別，還會存在邏輯上、文義上和商業(yè)需要上的問題。

不可否認，我們在發(fā)展中也走過一些彎路，也因此付出了沉重的代價。無論成功的案例還是失敗的教訓(xùn)，都是值得我們總結(jié)的，都可以在未來的經(jīng)營發(fā)展中發(fā)揮積極作用。

第一，邏輯上的問題。首先，按照《海商法》第42條第(一)項的承運人定義，誰與提單持有人訂立了海上貨物運輸合同誰就是承運人。但是，對于通過貿(mào)易合同或銀行流轉(zhuǎn)獲得提單，甚或是通過贈與等獲得提單的人，其沒有與任何人訂立海上貨物運輸合同。如果以是否訂立海上運輸合同作為承運人識別的首要法律依據(jù)，顯然會存在邏輯前提上的錯誤，即按照此路徑，無論是船舶所有人還是定期承租人，都無法被認定為承運人，因為這些人都沒有與提單持有人訂立海上貨物運輸合同。法院可能也意識到了這個問題，對此采取推定承運人方法，以“定期租船合同通常約定定期承租人負責(zé)攬貨經(jīng)營貨運業(yè)務(wù)并簽訂運輸合同”(案例十一)或者“船舶運輸貨物的行為與船舶所有人不必然有事實上和法律上的聯(lián)系”(案例十二)為由，推定定期承租人為承運人。但這仍然無法解答定期承租人沒有與提單持有人訂立海上貨物運輸合同這一事實問題，并錯誤地排除了載貨船舶的船長可能代表船舶所有人簽發(fā)提單的情形。其次，當(dāng)提單項下貨物的租約鏈中涉及多個定期租船合同時，《海商法》第136條規(guī)定了定期承租人有權(quán)就船舶的營運向船長發(fā)出指示，第137條規(guī)定了承租人可以將租用的船舶轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)租后原租船合同約定的權(quán)利和義務(wù)不受影響。因此，若定期租船合同沒有相反約定，定期承租人都有權(quán)就船舶的營運向船長發(fā)出指示，在此種情形下，就會產(chǎn)生哪個定期承租人應(yīng)被識別為承運人的問題。實際上，案例十一中，“相應(yīng)地出租人同意承租人簽發(fā)提單”透露了推定承運人在邏輯上的問題，即定期承租人簽發(fā)提單的權(quán)利(包括授權(quán)船長簽發(fā)提單)實際上來源于定期出租人(即船舶所有人或者光船承租人)的同意。

第二，文義上的問題。從文義上看，《海商法》第72條第2款的兩句內(nèi)容分別有不同的含義。前一句明確規(guī)定“提單可以由承運人授權(quán)的人簽發(fā)”，這句話有兩層含義：一是承運人有自己簽發(fā)提單的權(quán)利，非承運人的第三方簽發(fā)提單須經(jīng)承運人授權(quán)。二是承運人是誰沒有明確，可能是船舶所有人或光船承租人，也可能是定期承租人。后一句內(nèi)容為“提單由載貨船舶的船長簽發(fā)的，視為代表承運人簽發(fā)”，其中“視為”一詞在規(guī)范性法律文件中被當(dāng)作一個通俗意義上的用語，具體含義為“認定為”。該詞一般被認定為用來表達的是一種法律擬制，[2]其本質(zhì)是立法者基于特定價值或政策考量并根據(jù)實際需要，將性質(zhì)不同的兩個法律事實予以相同的法律評價，使其產(chǎn)生相同的法律效果。[3]據(jù)此，對于載貨船舶的船長簽發(fā)的提單，立法者將其“認定為”代表承運人簽發(fā)。因此，后一句內(nèi)容整體上有兩層含義：一是解決實踐中載貨船舶的船長簽發(fā)的提單的約束力問題，即認定為代表承運人簽發(fā)，并約束承運人。二是當(dāng)船舶所有人或者光船承租人授權(quán)船長簽發(fā)提單時，船長簽發(fā)的提單是代表船舶所有人或者光船承租人簽發(fā)；當(dāng)定期承租人授權(quán)船長簽發(fā)(自己的)提單時，定期承租人是承運人。此外，擬制具有這樣一些特征，即擬制中的兩事實性質(zhì)不同，立法者是處于明知狀態(tài)的，[3]換言之，載貨船舶的船長簽發(fā)提單和承運人簽發(fā)提單這兩個事實的性質(zhì)是不同的。承運人簽發(fā)提單的性質(zhì)是明確的，即承運人自己簽發(fā)提單；但載貨船舶的船長簽發(fā)提單的性質(zhì)可能是不明確的，因為載貨船舶的船長可能是根據(jù)定期承租人的授權(quán)簽發(fā)提單，也可能是根據(jù)船舶所有人或者光船承租人的授權(quán)簽發(fā)提單，甚至是在沒有人授權(quán)的情況下簽發(fā)提單，但無論是何種情形，立法者仍基于法律經(jīng)濟性的考慮以及這些事實構(gòu)成要件的相似性而“視為”代表承運人簽發(fā)。因此，從《海商法》第72條第2款內(nèi)容的文義上看不出該款的“立法主旨是原則性否定將有關(guān)船長簽發(fā)的提單視為代表船舶所有人簽發(fā)的立場”，該款只解決載貨船舶的船長簽發(fā)的提單視為代表承運人簽發(fā)的問題，而不具有排除哪一方被認定為承運人的立法目的。

第三，商業(yè)需要上的問題。在國際貿(mào)易和海上運輸日益復(fù)雜和多樣化的今天，在提單未載明任何承運人信息，以及在使用簡式提單或康金1994格式提單(CONGENBILL 1994)的情況下，如果要求作為非托運人的提單持有人查找到提單項下的貨物涉及的租約鏈中的每一個承租人，以及查找到船長或裝貨港代表的提單簽發(fā)授權(quán)是由誰出具的，并非易事。甚至即使在起訴到法院后，法院可能也無法查清所有的租約鏈關(guān)系或船長或裝港代理的提單簽發(fā)的授權(quán)來源。這顯然不符合商業(yè)上的需要，還會導(dǎo)致提單持有人可能因無法找到承運人而無法行使提單相關(guān)權(quán)利，或者提單持有人不得不想方設(shè)法以侵權(quán)之訴起訴所有相關(guān)當(dāng)事方并由此產(chǎn)生多個侵權(quán)之訴，并不可避免地增加提單持有人的舉證責(zé)任。盡管法律確有其自身的發(fā)展規(guī)律和相對獨立性，但法律不可能離開社會環(huán)境及社會需要。商法以效益價值為首要價值目標，而無論是交易自由，還是交易公平、交易秩序等最終都是服務(wù)于效益價值之實現(xiàn)。[4]如果對于交易程序及方式的規(guī)定過于繁瑣、僵化，勢必會影響交易效率和增加交易成本。在國際貿(mào)易和航運活動中，正如楊良宜先生所述：“在一連串的買賣過程中，要最后買家查找原始托運人或原始賣家，有時是不可能的；……所以，1855年《提單法》第一節(jié)規(guī)定：‘提單中所載明的每一收貨人和每一提單背書受讓人，根據(jù)或通過這樣的托付或背書獲得提單中所述的貨物的所有權(quán)的，應(yīng)轉(zhuǎn)移獲得所有的訴訟權(quán)利’。”[5]此外，《德國商法典》第518條(缺乏承運人信息時船舶所有人的地位)規(guī)定：“如果由船長以及任何其他有權(quán)代表船舶所有人簽發(fā)提單的一方，簽發(fā)提單沒有標明承運人，或在所述提單標注了某個并非承運人的人為承運人，那么提單中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)移交至船舶所有人而非承運人?！盵6]

綜上，不能僅依據(jù)《海商法》第42條第(一)項的承運人定義來解決復(fù)雜的承運人識別問題。承運人的識別需重視第78條第1款的價值，根據(jù)第42條第(一)項的承運人的定義，運輸合同的當(dāng)事人僅為承運人和托運人；提單持有人與承運人之間是一種由第78條第1款規(guī)定的提單關(guān)系。這就使得對于提單所證明的海上貨物運輸合同的另一方，即承運人的識別，不能僅依據(jù)第42條第(一)項的承運人的定義進行，否則將混淆“海上貨物運輸合同”和“提單所證明的海上貨物運輸合同”這兩種法律關(guān)系的區(qū)別；而且，即便是在提單所證明的海上貨物運輸合同法律關(guān)系下，提單所證明的只是承運人與托運人之間的海上貨物運輸合同，并不能證明提單持有人是該海上貨物運輸合同下的當(dāng)事人。此外，雖然《海商法》第72條第2款并未解決具體承運人是誰的問題，但也不能就此認為該款僅是對于定期租船合同下的提單簽發(fā)方式的規(guī)定。該款對于承運人的識別同樣具有指引意義，即在明確船長是代表承運人簽發(fā)的同時，將承運人指向船長背后的人(船長代表的人或者給予船長授權(quán)的人)，尤其在提單持有人不是托運人的情況下，這一點尤為重要。

(二)推定承運人與簽發(fā)提單權(quán)利來源下的雇主責(zé)任的本質(zhì)有何不同

對于推定承運人的識別方法，中國法律并無關(guān)于推定的概念性規(guī)定，[7]在中國法理上存在“提證責(zé)任轉(zhuǎn)移說”“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移說”“證明責(zé)任倒置說”“規(guī)范區(qū)分說”“權(quán)利區(qū)分說”“反駁區(qū)分說”“訴訟權(quán)利變動說”等學(xué)說。[8-14]通說認為推定分為法律上的推定和事實上的推定：前者是指法律明文規(guī)定當(dāng)某一事實被證明存在就應(yīng)當(dāng)據(jù)此推導(dǎo)出另一事實的存在，后者則是指法官在訴訟活動中依據(jù)一定的經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行的推定。[15]2019年修正的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第10條較為粗略地概括了這一制度，即對于根據(jù)法律規(guī)定推定的事實，以及根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實，當(dāng)事人無需舉證證明。這一規(guī)定中的推定本身是一項證據(jù)制度，[16]而不是有關(guān)民事法律關(guān)系主體的法律制度。承運人的識別是要在有關(guān)事實的基礎(chǔ)上查明和認定誰是提單下貨物運輸?shù)某羞\人。而且，事實上的推定根源于經(jīng)驗法則，且其后果是轉(zhuǎn)移完整的證明責(zé)任，[17]即需要在已知(或已被證明)的事實的基礎(chǔ)上，運用經(jīng)驗法則推測另一事實。這其實也是一種“證據(jù)裁判規(guī)則”(15)中國有學(xué)者認為“運用證明責(zé)任規(guī)則讓負有證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險可以解決事實真?zhèn)尾幻骼Ь常淝疤崾钱?dāng)事人舉證能力充分且均衡，這在司法實踐中恐怕只是一種應(yīng)然的理想狀態(tài)。非以客觀真實為依托的證明責(zé)任規(guī)則的冒然適用會沖撞社會實質(zhì)公平正義的底線。”參見卞建林，李樹真，鐘得志：《從邏輯到法律——推定改變了什么》，發(fā)表于《南京大學(xué)法律評論》，2009年第1期，第35頁。。[18]

此外，《民事證據(jù)規(guī)定》第85條規(guī)定了審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。2006年最高人民法院編著的法條釋義強調(diào)，法官在運用《民事證據(jù)規(guī)定》第9條(2019年修正的《民事證據(jù)規(guī)定》調(diào)整為第10條)進行推定時應(yīng)當(dāng)滿足如下要件：僅當(dāng)待證事實無法用其他證據(jù)規(guī)則予以證明、基礎(chǔ)事實必須被證明是真實、基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有必然聯(lián)系(也即所運用的經(jīng)驗法則真實可靠)，以及允許對方當(dāng)事人提出反證。[19]但是，實務(wù)中航運業(yè)務(wù)情形復(fù)雜多樣，提單等運輸單證簽發(fā)和記載內(nèi)容不規(guī)范，承運人規(guī)避風(fēng)險的情形十分常見。同時，一些航運企業(yè)兼營貨運代理和無船承運人業(yè)務(wù)，混淆貨運代理人與承運人身份，一旦提單記載或簽署內(nèi)容沒有承運人的名稱信息時，提單持有人僅憑提單的記載內(nèi)容來查找誰是承運人幾乎不可能，其唯一能確定的信息是載運船舶的信息。因此，在提單未載明承運人的情況下，《鹿特丹規(guī)則》第37條第2款規(guī)定：“……貨物已裝上指定船舶的，推定該船舶的登記所有人為承運人，除非該登記所有人能夠證明運輸貨物時該船舶處于光船租用之中，且能夠指出該光船承租人及其地址，在這種情況下，推定該光船承租人為承運人?；?，船舶登記所有人可以通過指出承運人及其地址，推翻將其當(dāng)作承運人的推定。光船承租人可以按照同樣方式推翻將其當(dāng)作承運人的任何推定?！痹谶@種推定模式下，由推定為承運人的登記船舶所有人舉證誰是承運人，要比托運人舉證誰是承運人來得更公平、公正和容易，而且國際貿(mào)易的正常運行也是基于各方對提單作為物權(quán)憑證以及承運人憑正本提單放貨基本原則的合理信賴，這是提單票據(jù)性的基本要義。但是，從法律效果來看，采用推定承運人有一個明顯的弊端，即對于同一船舶同一航次中不同票貨物簽發(fā)的不同提單，可能存在認定承運人結(jié)果不同的問題。

貨物索賠的根本在于使承運人承擔(dān)其應(yīng)有的責(zé)任，對于推定承運人的識別路徑而言，各國學(xué)界存在兩種路徑：一是依靠托運人尋找承運人，即“索賠人應(yīng)當(dāng)從托運人而不是注冊船舶所有人入手，證明誰是真正承運人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)施加于托運人一方，因為運輸合同是經(jīng)其處理的”。[20]但此種路徑存在的問題是：托運人難以在復(fù)雜的租約鏈關(guān)系中找到承運人，最終持有提單的索賠人與原始的締約托運人之間可能存在多個中間貿(mào)易方，作為FOB賣方可能根本無意牽涉運輸合同中，等等。[21]19而且，認為承運人無法識別問題的源頭在于托運人不審慎的觀點是值得商榷的。這方面的例子是2007年生效的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(簡稱UCP600)中要求多式聯(lián)運單證，海運單，空運單，公路、鐵路和內(nèi)陸水運單據(jù)必須表明承運人(indicate the name of the carrier)(16)參見UCP600第19a(i)條、第20a(i)條、第21a(i)條、第23a(i)條和第24a(i)條。,但由于租船合同提單下承運人的復(fù)雜性，UCP600將租船合同提單作為唯一的例外(17)參見UCP600第22a(i)條。。二是推定船舶所有人為承運人，船舶所有人與承運人直接或間接地打交道，幾乎沒有船舶所有人會在不知道誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情況下同意將貨物裝上自已的船舶進行運輸，而且其往往從使用其船舶從事運輸?shù)某羞\人那里獲得某種保證。這一路徑是將本屬于承運人的責(zé)任通過立法技術(shù)轉(zhuǎn)嫁到船舶所有人身上，因此允許船舶所有人提供真正的承運人的信息或者證明船舶處于光船租賃狀態(tài)以推翻該推定。這也是《鹿特丹規(guī)則》所構(gòu)建的注冊船舶所有人可反駁的推定責(zé)任的合理性，但學(xué)者也認為《鹿特丹規(guī)則》中的該制度尚新，需待司法實踐進一步考察其合理性和可行性，[21]24且該公約能否生效，目前尚不可知，即使生效，其效果如何也還有待觀察。[22]因此，如何確保中國各法院在相同的案件類型中適用相同的蓋然性和經(jīng)驗法來推定承運人是個重大的命題。在《海商法》沒有規(guī)定推定承運人的情況下，應(yīng)限縮事實推定之適用，并將此概念限定在法律推定的框架內(nèi)，[23]并且應(yīng)當(dāng)是在采用提單文義的識別方法和特殊的識別方法仍無法識別承運人的情況下，才能適用推定承運人的識別方法。

對于簽發(fā)提單權(quán)利來源識別方法下的雇主責(zé)任，在海上運輸中，船長是受船舶所有人或光船承租人雇傭或聘用，主管船上行政和技術(shù)事務(wù)的人。[24]船長作為船舶所有人或者光船承租人聘任的人員，基于公司的利益，對于貨物的運輸和交付負有妥善照看的義務(wù)，以及在裝貨后負有妥善簽發(fā)提單的義務(wù)。同樣，在海上運輸期間，船舶所有人或光船承租人也信賴于船長對船舶的管理和控制。即使在定期租船合同下，如果定期租船合同中有關(guān)于提單簽發(fā)以及憑保函無正本提單放貨的約定，船長需按照這些要求和指令行事。因此，在船長簽發(fā)提單的情況下，船舶所有人被認定為承運人。[25]這是英美判例法發(fā)展出的“實際聯(lián)系”標準，并被視為船舶所有人承擔(dān)承運人責(zé)任的構(gòu)成要件，[26]即：一是物權(quán)下的實際聯(lián)系，即因船舶所有人占有控制船舶推定船舶所有人與貨物運送之實際聯(lián)系，這與案例三依據(jù)《海商法》第7條有關(guān)船舶所有權(quán)的規(guī)定認定登記所有人為承運人的識別路徑相同。二是債權(quán)下的實際聯(lián)系，即因船舶所有人簽發(fā)運輸單證、因代理人行為產(chǎn)生替代責(zé)任的債權(quán)標準推論船舶所有人與貨物運送之實際聯(lián)系。加拿大的泰特雷教授(William Tetley)亦認為，海上貨物運輸實際上是船舶所有人和船舶承租人之間的一種共同冒險行為，他們應(yīng)同時作為承運人承擔(dān)連帶責(zé)任。[27]

中國的司法實踐常采用雇主責(zé)任來查明提單簽發(fā)的權(quán)利來源，進而識別船舶所有人或光船承租人為承運人。在案例四中，法院根據(jù)期租合同約定的出租人負責(zé)配備船長和船員，負責(zé)船舶航行和內(nèi)部管理事務(wù)，指出除非出租人事先另有明確聲明外，船長簽發(fā)的提單應(yīng)當(dāng)視為代表出租人簽發(fā)。即使出租人一直聲稱授權(quán)裝港代理限于根據(jù)大副收據(jù)的記載簽發(fā)提單，但這是出租人與裝港代理之間的內(nèi)部協(xié)議，與對外簽發(fā)的提單記載的托運人無關(guān)。因此，出租人(船舶所有人)是涉案海上貨物運輸?shù)某羞\人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)提單的記載對托運人承擔(dān)承運人責(zé)任。在案例七中，法院認為，對于定期承租人在未實際授權(quán)情況下簽發(fā)不正確的船舶所有人提單是否約束船舶所有人的問題，由于定期出租人負責(zé)配備船長和船員并由船長直接控制船舶，船長通常應(yīng)知曉提單簽發(fā)情況，船舶所有人應(yīng)對案涉提單承擔(dān)承運人責(zé)任。在案例六以及案例十中，法院皆認為船長系船舶所有人雇傭并代表其行使職權(quán)，船舶所有人應(yīng)識別為承運人。需指出的是，雇主責(zé)任并不是法律上邏輯推理的產(chǎn)物，它是社會公共政策考慮的折衷物，是利益衡量與法律邏輯沖突協(xié)調(diào)的結(jié)果，體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)相一致原則。[28]《海商法》第51條規(guī)定：“在責(zé)任期間貨物發(fā)生的滅失或者損壞是由于下列原因之一造成的，承運人不負賠償責(zé)任：……(十二)非由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的過失造成的其他原因?！钡摋l規(guī)定的是承運人雇主責(zé)任，并不當(dāng)然是船舶所有人雇主責(zé)任。

由上述分析可知，推定承運人和簽發(fā)提單權(quán)利來源識別方法下的雇主責(zé)任在本質(zhì)上是不同的，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，適用的前提條件和順序不同。推定承運人是在采用提單文義的識別方法和特殊的識別方法仍無法識別承運人的情況下才考慮適用，并在已知(或已被證明)事實的基礎(chǔ)上，運用經(jīng)驗法則推定另一事實，且分為事實上的推定和法律上的推定；雇主責(zé)任是提單簽發(fā)的權(quán)利來源識別方法下的一種識別路徑，在采用提單文義的識別方法無法查明承運人的情況下即可適用。

第二，法律本質(zhì)不同。推定承運人是一種“證據(jù)裁判規(guī)則”；雇主責(zé)任是《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)侵權(quán)責(zé)任編或《海商法》第51條規(guī)定的一種替代責(zé)任，其歸責(zé)基礎(chǔ)有“支配說”“重大影響說”以及“控制理論說”。

第三，舉證歸責(zé)不同。推定承運人是一種推定的責(zé)任，允許推定的不利方提出反證證明其不是承運人；雇主責(zé)任則是一種法定的替代責(zé)任，不允許不利方提出反證證明其不是承運人，此外，《海商法》下的承運人雇主責(zé)任還是一種不完全過錯責(zé)任，承運人可以援引《海商法》中規(guī)定的免責(zé)事由進行抗辯。

第四，法律效果不同。推定承運人受已知的事實和經(jīng)驗法則的影響，推定的結(jié)果具有不確定性，甚至在同一船舶同一航次中簽發(fā)的不同票貨物的提單下可能存在承運人結(jié)果不同的問題；雇主責(zé)任下的承運人是確定的，即船舶所有人或光船承租人，不存在“類案不同判”的問題。

三、中國司法實踐中的承運人識別方法的利弊分析及對《海商法》的修改建議

(一)中國司法實踐中的承運人識別方法的利弊分析

中國司法實踐中的承運人識別方法是中國法院近三十年來逐漸積累的，它們豐富了中國承運人的識別路徑，與此同時存在一些利弊。

案例三中依據(jù)《海商法》第7條船舶所有權(quán)規(guī)定的識別路徑的實質(zhì)是將船舶所有人推定為承運人?！逗Ｉ谭ā返?條的船舶所有權(quán)的規(guī)定是對船舶物權(quán)下的所有權(quán)的定義，在中國的民事法律關(guān)系下，一方對于物的所有關(guān)系或者占有關(guān)系并不能當(dāng)然地使其成為民事法律關(guān)系的主體。根據(jù)《民法典》，只有實施民事法律行為的主體為才能成為民事法律關(guān)系的主體(18)《民法典》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！钡?34條規(guī)定：“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立。法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立?！?。因此，《海商法》第7條的規(guī)定不能作為承運人識別的法理依據(jù)，否則將導(dǎo)致“以物識人”。

案例一、案例六、案例七中的雇主責(zé)任識別路徑對承運人的識別具有直接的法律效果，適用了船長簽發(fā)提單的權(quán)利來源識別方法，即船長簽發(fā)提單的權(quán)利來源于聘任或雇傭他的船舶所有人或光船承租人；但是，《海商法》第51條只規(guī)定了承運人雇主責(zé)任，沒有解決船舶所有人的雇主責(zé)任問題。

案例二、案例十一和案例十二運用了推定承運人識別方法，案例二的價值在于明確了被推定為承運人的光船承租人僅舉證證明存在定期租船合同是不夠的，還需證明提單持有人和定期承租人之間存在運輸合同。案例十一和案例十二以定期承租人通常負責(zé)貨物運輸?shù)慕?jīng)驗法則推定其為承運人是錯誤的：一方面，忽視了“訂立海上貨物運輸合同”與“提單所證明的海上貨物運輸合同”之間的區(qū)別，即對于提單持有人而言，其是《海商法》第78條第1款規(guī)定的提單關(guān)系中的當(dāng)事人，并不是提單所證明的海上貨物運輸合同關(guān)系中的當(dāng)事人，不能用《海商法》第42條第(一)項的承運人的定義來識別提單關(guān)系下的承運人；另一方面，排除了船長代表船舶所有人簽發(fā)提單的情形，事實上，當(dāng)承運人就是船舶所有人時，船長簽發(fā)提單代表的承運人就是船舶所有人(19)前文述及的天津海事法院在2021年12月作出的五個系列案件的判決中注意到了這一問題。在這五個案件中，船舶所有人皆向法院提交了案例十一以支持其關(guān)于船舶所有人不應(yīng)被識別為承運人的主張，法院指出雖然船舶所有人主張案外人航次期租承租人與船舶所有人之間存在航次期租合同，但船舶所有人未提交證據(jù)證明在訂立該租次期租合同時提單持有人明知航次期租承租人的存在，不能僅依據(jù)國際貿(mào)易合同中約定的價格條款為FOB就必然認定提單持有人與航次期租承運人簽訂了海上貨物運輸合同，在提單持有人未參與船舶所有人主張的海上貨物運輸航次期租合同的簽訂的情況下，無法依據(jù)《海商法》第42條第(一)項的承運人的定義來識別承運人，案涉提單為船長簽發(fā)的提單，船舶所有人應(yīng)識別為承運人。。

(二)對《海商法》下的承運人識別的修改建議

交通運輸部2020年1月7日向國務(wù)院呈報了《中華人民共和國海商法(修改送審稿)》(簡稱《修改送審稿》)?！缎薷乃蛯徃濉沸略隽说?9條，專門制定了承運人識別規(guī)則(20)即“海上貨物運輸合同與運輸單證或者電子運輸記錄對承運人有不同記載的，以運輸單證或者電子運輸記錄的記載為準，除非運輸單證或者電子運輸記錄的持有人為托運人。運輸單證或者電子運輸記錄未明確記載承運人的，依照下列情形認定承運人：(一)運輸單證或者電子運輸由載貨船舶的船長簽發(fā)或者明確記載貨物已裝上船舶的，推定該船舶的所有人為承運人，但是船舶所有人證明船舶已經(jīng)以光船租賃、光船租購或者融資租賃形式出租以及承租人的名稱和地址的，推定該承租人為承運人；(二)前項船舶所有人或者承租人證明第三人為承運人及其地址的，該第三人為承運人。提出賠償請求的人證明承運人的，不適用前款規(guī)定?！?，基本上是吸收借鑒《鹿特丹規(guī)則》第37條的規(guī)定，采用“單證載明—推定(船舶所有人)—證明—再推定(光船租賃、光船租購或者融資租賃人)—再證明(第三人)……”的多重推定模式。但是，該模式存在以下問題：第一，在起草《鹿特丹規(guī)則》時，對于“推定”這一立法模式本身就存在不同意見，最大爭議在于推定承運人條款如何構(gòu)建。[29]第二，未明確推定承運人的證明程度，根據(jù)法理上的“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說”，推定的過程是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換過程，當(dāng)推定的結(jié)果對甲方當(dāng)事人有利時，法院應(yīng)允許乙方當(dāng)事人舉證反駁，直至原推定結(jié)果不成立。[8]換言之，推定的承運人若想推翻其為承運人的推定，除了提供光船租賃合同或者定期租船合同及承運人的地址外，還需證明該承運人與提單持有人之間存在運輸合同(21)例如案例二中，最高人民法院認為二審判決僅以涉案船舶已經(jīng)被期租為由，認定光船承租人興聯(lián)公司并非涉案貨物運輸?shù)某羞\人，缺乏充分的事實和法律依據(jù)。。第三，推定和再推定的多重推定方式不符合法律上的效率(efficacy)原則,這種多重推定方式將明顯加重提單下的民事法律關(guān)系的不確定性，造成提單權(quán)利行使的困難，影響提單在國際貿(mào)易中的票據(jù)性功能。第四，無法解決審判實務(wù)中的“類案不同判”問題，即對于同一船舶同一航次多票貨物簽發(fā)多份類似提單時，如果推定的承運人在一案中選擇承認推定事實但在另案中選擇反駁推定事實，則可能產(chǎn)生承運人識別結(jié)果的不一致。

無論是《漢堡規(guī)則》中的“承運人提單主義”還是英美法中的“船東提單主義”(22)英美普通法下存在對物訴訟制度，在對物訴訟制度下，不需要區(qū)分誰是運輸合同的承運人，因為載運的船舶本身就可被視為責(zé)任主體。參見郭瑜：《海商法的精神——中國的實踐和理論》，北京大學(xué)出版社2005年出版，第100-107頁。，承運人識別問題歸根結(jié)底是提單持有人如何識別提單下的貨物運輸?shù)某羞\人問題。托運人如果與承運人簽訂了海上貨物運輸合同，則不存在承運人的識別問題，無需依賴提單的規(guī)定來識別承運人。而對于未簽訂海上貨物運輸合同的提單持有人則不同，其必須依賴提單的規(guī)定來識別承運人，即“以單識人”；而簽發(fā)提單又是承運人的義務(wù)，所以以提單出自誰手或者提單是經(jīng)誰的授權(quán)而簽發(fā)來識別承運人是最有效的路徑。如果拘泥于“以人識人”或者“以物識人”，即按照《海商法》第42條第(一)項的承運人的定義或者第7條的船舶所有權(quán)來識別承運人，則會存在邏輯上的不自洽或者法理錯誤，其根本問題是脫離了提單的生成這一基本事實問題。因此，單純的“以人識人”或“以物識人”無法解決承運人的識別問題。只有在“以單識人”仍不能識別承運人，或者沒有簽發(fā)任何單證的情況下，方可采用推定承運人，但應(yīng)該推定登記船舶所有人或者已登記的光船承租人為承運人。再則，推定承運人是對承運人采取一種對特定事實的擬制，即當(dāng)民事關(guān)系由于當(dāng)事人的行為或事件而處于不確定或不完全確定的狀態(tài)，而從已知事實又無法確定時，根據(jù)已知事實或經(jīng)驗法則擬制一定的事實，從而使民事法律關(guān)系得以確定。此種擬制實際上造成了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或倒置的法律效果，應(yīng)允許被推定為承運人的人舉證反駁，直至原推定結(jié)果不成立。但是，推定的目的是為了使民事法律關(guān)系得以確定，按照《修改送審稿》第89條的多重推定模式，對于提單持有人而言，其民事法律關(guān)系是難以確定的，這阻礙了提單權(quán)利的行使，影響了法律的效率價值。應(yīng)限定推定的次數(shù)或明確推定不利方的反證程度，即推定不利方僅證明存在定期租船合同還不能達到推翻其為承運人的法律效果，須進一步證明定期承租人或其他第三人與提單持有人之間存在運輸合同方可達到推翻推定的法律效果。而且，應(yīng)當(dāng)是在采用提單文義的識別方法和特殊的識別方法仍無法識別承運人的情況下，才能考慮適用推定承運人的識別方法。

此外，從各國立法例的比較來看，德國法采用法定的方式，直接規(guī)定提單必須載明承運人的信息，如果沒有載明或者載明的“承運人”不是承運人，則船舶所有人應(yīng)承擔(dān)承運人責(zé)任(23)參見《德國商法典》第518條。。英國法則采取“雇主理論為原則，定期承租人明確表示為例外”的方式，除非提單“有效、清楚”地載明定期承租人為承運人，否則，船長和為船長簽發(fā)的提單下船舶所有人(如存在光船租賃，則為光船承租人)應(yīng)為承運人。提單由船長簽署的，由于船長為船舶所有人的雇員，船舶所有人應(yīng)為承運人(24)參見Turner v. Haji Goolam [1904] A.C. 826，Wehner v. Dene [1905] 2 K.B. 92，Limerick v. Coker (1916) 33 T.L.R. 103。；船舶為光船租賃時亦是如此(25)參見Baumwoll v. Gilchrest [1892] 1 Q.B. 253，[1893] A.C. 8，Sotrade Denizcilik v. Amadou Lo (The Duden) [2009] 1 Lloyd’s Rep. 145。。這同樣適用于盡管提單不是由船長親自簽署，而是在租船合同或其他合同中授權(quán)代理“為船長”簽署的情況(26)在The Rewia案中，Leggatt L法官認為：“為船長簽署的提單不能成為租船人的提單，除非合同是單獨與租船人簽訂的，而且簽提單的人有權(quán)代表租船人而不是船舶所有人簽署?！眳⒁奣he Rewia [1991] 2 Lloyd’s Rep. 325，另見Tillmanns v. Knutsford [1908] 1 K.B. 185，Wilston v. Andrew Weir (1925) 22 Ll. L. Rep. 521。在The Starsin案中，英國上議院認為提單背面的“承運人條款”甚至“光船條款”不能超過提單正面記載的承運人。即關(guān)于承運人識別的問題應(yīng)該在提單正面找，而不是在背面的小字上，應(yīng)更重視當(dāng)事各方特別選擇的字句，特別注意構(gòu)成簽名的一部分的措詞，而不是重視印刷表格的規(guī)定。參見Homburg Houtimport B.V. v. Agrosin (The Starsin) [2004] A.C. 715，[2003] 1 Lloyd’s Rep. 571，reversing [2001] 1 Lloyd’s Rep. 437，restoring [2000] 1 Lloyd’s Rep. 85，The Flecha [1999] 1 Lloyd’s Rep. 612。有些提單未載明“光租條款”或者“承運人條款”，是由定期承租人授權(quán)明確代表定期承租人簽署，或者定期承租人本人無條件代表自已簽署，則定期承租人是承運人。參見Harrison v. Huddersfield SS. Co. (1903) 19 T.L.R. 386，另見The Okehampton [1913] P. 173。Paterson，Zochonis & Co.v. Elder Dempster案和Samuel v. West Hartlepool案中也有類似的裁決，即提單上有定期承租人的名字，由船長簽字，這時定期承租人為承運人。如果提單持有人實際收到了船長無權(quán)代表船舶所有人簽字的通知，則提單下承運人的一般原則不適用于提單持有人。參見The Paterson，Zochonis & Co.v. Elder Dempster [1924] A.C. 522，The Samuel v. West Hartlepool (1906) 11 Com. Cas. 111，Manchester Trust v. Furness [1895] 2 Q.B. 282，539，The Hector [1998] 2 Lloyd’s Rep. 287。。也即，在英國法下，如果提單由船長簽署，則認定提單是船長作為雇員簽發(fā)的，對船舶所有人有約束力；提單即使是由代理人“為船長”簽發(fā)，不論該代理人是依租約授權(quán)還是依據(jù)其他授權(quán)，承運人仍為船舶所有人。對于視為定期承租人提單的情況，必須是在提單中“有效、清楚”地標明定期承租人為承運人。而對于何為“有效、清楚”，應(yīng)依據(jù)提單抬頭的“名稱”、提單簽署的內(nèi)容、手寫打印的優(yōu)于印刷的基礎(chǔ)事實進行識別。英國法和德國法雖然采用不同的識別模式，但以異曲同工的方式解決了承運人的識別問題。

中國多式聯(lián)運的快速發(fā)展使海上貨物運輸方式、主體、責(zé)任期間變得更加精細復(fù)雜；船舶建造及交易與金融相融合，使船舶物權(quán)變得更加復(fù)雜，這些都要求法律制度具有更強的針對性、適應(yīng)性和靈活性(27)參見交通運輸部：《〈中華人民共和國海商法〉修訂說明》，訪問網(wǎng)址：https://xxgk.mot.gov.cn/jigou/fgs/201811/P020181106615908705167.docx。。中國法院已有提單文義識別方法、特殊的識別方法和推定承運人的識別方法等司法實踐，對中國的貿(mào)易和運輸發(fā)揮了重要作用?！逗Ｉ谭ā沸薷膽?yīng)在這些司法實踐的基礎(chǔ)上進行揚棄，明確幾種承運人識別方法的順序，并避免《修改送審稿》第89條的多重推定模式下的提單民事法律關(guān)系的不確定性?；谏鲜龇治?，建議將《修改送審稿》第89條第2款修改為：“運輸單證或者電子運輸記錄未明確記載承運人的，依照下列情形認定承運人：(一)按照提單簽發(fā)的權(quán)利來源、接受無單放貨保函的主體以及做出提貨指令的權(quán)利主體認定承運人；(二)在適用本條第一款和本款第一項仍無法認定承運人的情況下，運輸單證或者電子運輸記錄由載貨船舶的船長簽發(fā)或者明確記載貨物已裝上船舶的，推定船長作為船舶所有人的雇員簽發(fā)運輸單證或者電子運輸記錄，船舶所有人為承運人；但是船舶已經(jīng)以光船租賃、光船租購或者融資租賃形式出租并向船舶登記機關(guān)辦理登記的，推定船長作為光船承租人的雇員簽發(fā)運輸單證或者電子運輸記錄，光船承租人為承運人；(三)前項船舶所有人或者光船承租人證明定期承租人或者第三人與運輸單證或者電子運輸記錄持有人存在海上貨物運輸合同的，該定期承租人或者第三人為承運人。”