健康權(quán)的人格權(quán)本質(zhì)之辯證

王啟輝

(河海大學(xué) 法學(xué)院, 南京 211100)

具有基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)領(lǐng)域“小憲法”功能定位的《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》(以下簡(jiǎn)稱《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》)自2020 年6 月1 日起施行。 該法是自2016 年10 月25 日《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》提出“推動(dòng)頒布并實(shí)施基本醫(yī)療衛(wèi)生法”以來,我國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)領(lǐng)域的重要的綜合性立法成果。 其第4 條第1 款規(guī)定“國家和社會(huì)尊重、保護(hù)公民的健康權(quán)”。 這是我國法上第6 次規(guī)定“健康權(quán)”。①在我國,明確規(guī)定“健康權(quán)”的法律有:1.《中華人民共和國民法通則》(已廢止)第98 條；2.《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第38 條；3.《中華人民共和國國家賠償法》第34 條；4.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(已廢止)第2 條；5.《中華人民共和國民法總則》(已廢止)第110 條；6.《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第4 條。 《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》之后,還有《中華人民共和國民法典》第110 條、第1004 條、第1005 條。圍繞著《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》,有學(xué)者提出“健康權(quán)研究應(yīng)該成為法學(xué)理論中新的知識(shí)增長(zhǎng)點(diǎn)”②參見韓大元:《人民的健康是優(yōu)先發(fā)展的國家戰(zhàn)略》,http:/ /www.calaw. cn/article/default.asp? id=11751,最后訪問時(shí)間:2020 年11 月22 日。,“健康權(quán)”已經(jīng)成為我國學(xué)界“現(xiàn)象級(jí)”的研究對(duì)象,法學(xué)界產(chǎn)生了“基本權(quán)利說”“對(duì)國家的請(qǐng)求權(quán)說”等諸種富有深刻思想但頗具理論爭(zhēng)議的學(xué)說。 然而,在規(guī)范分析方法框架下,規(guī)范實(shí)證比價(jià)值實(shí)證和社會(huì)實(shí)證更好地解決了法律的內(nèi)部問題,是法學(xué)的“立命之本”。③參見謝暉:《論規(guī)范分析方法》,《中國法學(xué)》2009 年第2 期。因此,基于現(xiàn)行法體系,對(duì)“健康權(quán)”開展規(guī)范實(shí)證應(yīng)是健康權(quán)研究的首要任務(wù),如此才能進(jìn)一步開展以價(jià)值實(shí)證和社會(huì)實(shí)證為路徑的整體規(guī)范分析。 “任何權(quán)利存在的前提,都在于時(shí)刻準(zhǔn)備著去主張權(quán)利。 權(quán)利不是單純的思想,而是活生生的力量。”①魯?shù)婪颉ゑT·椰林:《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》,北京:法律出版社,2019 年,第1 頁。一項(xiàng)權(quán)利之所以在實(shí)證上存在,除了取決于立法目的、立法政策等外,立法技術(shù)也是重要的決定性因素。 因此,法律對(duì)于某一“法益”的保護(hù)一般體現(xiàn)為立體式的、即多個(gè)部門法的共同調(diào)整。 全民“健康”既是全民共同的期待,也應(yīng)是多部法律協(xié)同保護(hù)的重要法益。以《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》《中華人民共和國民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)等制定法為基礎(chǔ),厘清健康權(quán)的規(guī)范本質(zhì),對(duì)于促進(jìn)實(shí)現(xiàn)健康權(quán)的立法目的,構(gòu)建健康保護(hù)法制協(xié)同體系,維護(hù)公民健康,具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一、健康權(quán)非基本權(quán)利

當(dāng)前,學(xué)界對(duì)于健康權(quán)研究的主要立足點(diǎn)是《中華人民共和國憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》),認(rèn)為健康權(quán)是我國《憲法》所確立的基本權(quán)利,并以此為基礎(chǔ)形成了“包含獲得醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利說”“健康權(quán)復(fù)合規(guī)范構(gòu)造說”“三維健康權(quán)說”等多種學(xué)說,可概稱為“基本權(quán)利說”。 和生命一樣,健康無疑是最重要的利益,是憲法保護(hù)的當(dāng)然對(duì)象。 自世界衛(wèi)生組織1946 年7 月22 日簽署的《世界衛(wèi)生組織憲章》首次把健康權(quán)宣布為基本人權(quán)之后,已經(jīng)有109 個(gè)國家在21 世紀(jì)到來之前在其憲法中承認(rèn)了健康權(quán)。②參見E.D.Kinney,“The International Human Right to Health:What Does This Means for Our Nation and World,”Indiana Law Review,34,2001,p.1465.據(jù)統(tǒng)計(jì),目前已有135 個(gè)國家將健康權(quán)納入本國憲法。③參見王貴國:《國際公共衛(wèi)生秩序與后新冠前瞻》,《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第5 期。我國《憲法》并沒有把健康權(quán)確認(rèn)為公民的基本權(quán)利④參見杜承銘、謝敏賢:《論健康權(quán)的憲法權(quán)利屬性及實(shí)現(xiàn)》,《河北法學(xué)》2007 年第1 期。,《憲法》尚未有關(guān)于健康權(quán)方面的規(guī)定。⑤參見唐賢興、馬婷:《中國健康促進(jìn)中的協(xié)同治理:結(jié)構(gòu)、政策與過程》,《社會(huì)科學(xué)》2019 年第8 期。因此,我國《憲法》未確立健康權(quán)。⑥參見王志鑫、吳大華:《問題與對(duì)策:我國少數(shù)民族健康權(quán)保護(hù)探討》,《青海民族大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2020 年第1 期；不同見解可參見耿姍姍、張莉:《商業(yè)化基因檢測(cè)應(yīng)用的法律規(guī)制研究》,《河南社會(huì)科學(xué)》2019 年第12 期；焦洪昌:《論作為基本權(quán)利的健康權(quán)》,《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010 年1 期。

(一)“基本權(quán)利說”的解釋困境

“基本權(quán)利說”認(rèn)為,健康權(quán)是我國《憲法》上公民的基本權(quán)利。 該說又分為三種代表性學(xué)說。 一是“包含獲得醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利說”。 該說認(rèn)為,我國《憲法》清楚地表明健康權(quán)是我國公民享有的基本權(quán)利,《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》意義上的健康權(quán)不僅包括民法意義上的健康權(quán),也包括公平獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)、個(gè)人健康信息權(quán)、獲得緊急醫(yī)療救助權(quán)、健康教育權(quán)、參加醫(yī)療保險(xiǎn)權(quán)、醫(yī)療服務(wù)知情同意權(quán)、特殊群體健康保障權(quán)、健康損害賠償權(quán)、參與健康決策權(quán)等權(quán)利,具有積極個(gè)人權(quán)利的性質(zhì)。⑦參見王晨光、張怡:《〈基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法〉的功能與主要內(nèi)容》,《中國衛(wèi)生法制》2020 年第2 期。二是“健康權(quán)復(fù)合規(guī)范構(gòu)造說”。 該說認(rèn)為,作為憲法上的基本權(quán)利,健康權(quán)是一種復(fù)合權(quán)利,既是一種防御他人不法侵害的消極權(quán)利,也是一種請(qǐng)求國家提供幫助的積極權(quán)利,成為消極權(quán)利與積極權(quán)利共同作用的場(chǎng)域,需要私法規(guī)范和公法規(guī)范來共同規(guī)范構(gòu)造,該復(fù)合性規(guī)范模式的分界原則是基于權(quán)利主體的選擇能力和選擇條件的有效選擇原則；符合有效選擇原則的,應(yīng)采取消極權(quán)利的規(guī)范模式,不符合這一原則的,應(yīng)采取積極權(quán)利的規(guī)范模式。⑧參見陳云良:《健康權(quán)的規(guī)范構(gòu)造》,《中國法學(xué)》2019 年第5 期。三是“三維健康權(quán)說”。 該說認(rèn)為,健康權(quán)具有消極權(quán)利與積極權(quán)利的二重性,但是其二重性既體現(xiàn)在憲法上的健康權(quán),還體現(xiàn)在行政法和民法上的健康權(quán)(可稱之為“三維健康權(quán)說”)。 憲法上的健康權(quán)包括健康自由權(quán)(控制自己的健康,并排除違反人權(quán)所造成的健康危害)、健康受益權(quán)(享有健康保障制度,使每個(gè)人有均等機(jī)會(huì)享受最高而能獲致的健康水平,屬于健康資源的供給由立法機(jī)關(guān)決定的事項(xiàng))、健康治理參與權(quán)(公民有權(quán)參與關(guān)涉健康事務(wù)的國家管理,屬于程序性基本權(quán)利)；民法上的健康權(quán)除傳統(tǒng)的消極防御權(quán)外,還有健康維護(hù)權(quán)(如醫(yī)療強(qiáng)制締約義務(wù)對(duì)應(yīng)的健康權(quán))、人格利益支配權(quán)(如支配勞動(dòng)能力利益)；行政法上的健康權(quán)包括健康防御權(quán)(防御行政機(jī)關(guān)侵害)、健康給付請(qǐng)求權(quán)(基本醫(yī)療服務(wù)權(quán)、基本公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)、健康保障權(quán)等)。①參見陳煜鵬:《健康權(quán)法律性質(zhì)的二重性》,《社會(huì)科學(xué)家》2020 年第2 期。

“包含獲得醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利說”的解釋困境在于其將諸如就醫(yī)權(quán)、隱私權(quán)、知情同意權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)等獨(dú)立權(quán)利廣泛納入了“健康權(quán)”這個(gè)集合體,實(shí)際上造成了權(quán)利體系的混亂和無序,也無益于公民健康的保護(hù)。 “健康權(quán)復(fù)合規(guī)范構(gòu)造說”將健康權(quán)按照有效選擇原則區(qū)分為“消極健康權(quán)”和“積極健康權(quán)”,并在“積極健康權(quán)”中包含公共衛(wèi)生和基本醫(yī)療服務(wù)的“國家義務(wù)”。 該說除了存在上述“包含獲得醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利說”的缺陷之外,還需要被追問的是:如果嚴(yán)格區(qū)分“消極健康權(quán)”和“積極健康權(quán)”,則單獨(dú)的作為上位概念的“健康權(quán)”又有何“概念的生產(chǎn)力”呢? 如果不嚴(yán)格區(qū)分或難以區(qū)分時(shí),又如何能夠保證“健康權(quán)”獲得整體保障呢? 如此,此“健康權(quán)”是否就進(jìn)入了諸如“大健康”理念領(lǐng)域,從而使得“健康權(quán)”等同于“健康理念”呢?“三維健康權(quán)說”在憲法“基本權(quán)利”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出了“民法上的健康權(quán)”和“行政法上的健康權(quán)”,該說雖然認(rèn)識(shí)到若將保護(hù)人格權(quán)的重任全部交由憲法承擔(dān),則可能出現(xiàn)民事審判中法官拒絕援引憲法解釋法律而無法提供救濟(jì),或者恣意援引憲法解釋法律而導(dǎo)致某些不宜作為民事權(quán)利的基本權(quán)利成為民法調(diào)整對(duì)象的兩難局面。②參見黃忠:《人格權(quán)法獨(dú)立成編的體系效應(yīng)之辨識(shí)》,《現(xiàn)代法學(xué)》2013 年第1 期。但是,該說存在將“公民的健康權(quán)”人為地割裂為多個(gè)健康權(quán)之嫌疑。 而且,該說將與健康相關(guān)的權(quán)利不加區(qū)分地納入了健康權(quán),如誤將醫(yī)療服務(wù)合同締約權(quán)、勞動(dòng)權(quán)當(dāng)作健康權(quán)；又如以行政賠償通過行政訴訟保護(hù)為由將公民的健康權(quán)歸結(jié)為行政法上的“健康防御權(quán)”③參見程嘯:《侵權(quán)責(zé)任法》,北京:法律出版社,2015 年,第5 頁。；再如,誤將獨(dú)立的基本醫(yī)療服務(wù)權(quán)、基本公共衛(wèi)生服務(wù)權(quán)、健康保障權(quán)等當(dāng)作所謂行政法上的健康權(quán)等。

(二)“基本權(quán)利說”下的健康權(quán)欠缺憲法規(guī)范依據(jù)

“基本權(quán)利說”還存在《憲法》文本上的規(guī)范依據(jù)欠缺問題。 縱觀《憲法》文本,其雖有保護(hù)健康的規(guī)范,但并未規(guī)定“健康權(quán)”。 首先,《憲法》第一章“總綱”第21 條規(guī)定:“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè),發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥,鼓勵(lì)和支持農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施,開展群眾性的衛(wèi)生活動(dòng),保護(hù)人民健康。 國家發(fā)展體育事業(yè),開展群眾性的體育活動(dòng),增強(qiáng)人民體質(zhì)?！庇袑W(xué)者將世界各國憲法中關(guān)于健康權(quán)的條款分為目標(biāo)型、權(quán)利型、義務(wù)型、綱領(lǐng)型、參照型。④參見E.D. Kinney,Brian Alexander Clark,“Provisions for Health and Health Care in the Constitutions of the Countries of the World,”Cornell International Law Journal,37(2),2004,pp.290-291.如將第21 條認(rèn)定為“健康權(quán)”,則我國《憲法》對(duì)“健康權(quán)”的規(guī)定可歸類為“綱領(lǐng)型”。 這也就解釋了,在我國《憲法》意義上,對(duì)于“人民健康”,國家的義務(wù)是“發(fā)展”義務(wù),并非健康權(quán)本身。 立法是發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)進(jìn)而保護(hù)人民健康的法治方式。 因此,這是《憲法》賦予立法機(jī)關(guān)的法定職責(zé),即立法義務(wù),而“保護(hù)人民健康”的具體法律機(jī)制則屬于《憲法》之下各部門法的職權(quán)事項(xiàng)。

其次,《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”第36 條第4 句規(guī)定“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)”,也是消極權(quán)利意義上作出的規(guī)定。 “健康權(quán)復(fù)合規(guī)范構(gòu)造說”認(rèn)為,當(dāng)自由意志“失靈”之后,健康權(quán)主體享有受益權(quán),享有要求獲得幫助的權(quán)利,而在宏觀上的制度設(shè)計(jì)中,健康權(quán)主體有要求制度保障的權(quán)利。 此處,“健康權(quán)主體有要求制度保障的權(quán)利”的正常解讀是:健康權(quán)主體有權(quán)要求制定政策或法律保障其健康權(quán)。 不過,如此一來,這已屬于立法或政策制定問題,顯然不屬于權(quán)利行使范疇,否則我們就會(huì)錯(cuò)誤地把所有立法活動(dòng)歸入公民個(gè)人私權(quán)行使的結(jié)果。

我國《憲法》雖然沒有明確列舉生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)等,但是,這類與生俱來、先于國家存在、具有固有權(quán)層次的基本權(quán)利,不會(huì)因?yàn)椤稇椃ā肺磳⒅腥牖緳?quán)利清單而國家不予保障。①參見彭峰:《論我國憲法中環(huán)境權(quán)的表達(dá)及其實(shí)施》,《政治與法律》2019 年第10 期。如下文所述,憲法司法化的主張?jiān)谖覈y以成立,對(duì)于我國《憲法》的有效實(shí)施來說,更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)憲法立法化這個(gè)途徑。②參見古洪能:《憲法司法化還是憲法立法化? ——論我國憲法實(shí)施的首要途徑》,《理論與改革》2014 年第5 期?！盎緳?quán)利說”下的“健康權(quán)”似乎進(jìn)入了《憲法》,卻實(shí)際上脫離了法律具體規(guī)制和保障的可能。 《憲法》對(duì)健康權(quán)的規(guī)定只是為健康權(quán)的保障提供了一個(gè)基本的方向指引,健康權(quán)的具體保障是通過包括《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《藥品管理法》《人體器官移植條例》等在內(nèi)的眾多衛(wèi)生法來展開的。③參見劉長(zhǎng)秋、趙之奕:《論緊急狀態(tài)下公民健康權(quán)的克減及其限度》,《法律適用》2020 年第9 期。因此,有憲法學(xué)者認(rèn)為,在憲法意義上,健康權(quán)與生命權(quán)有相同的權(quán)利機(jī)能,生命權(quán)的內(nèi)容包括:防御權(quán)(防止侵害生命的行為)、享受生命的權(quán)利和生命保護(hù)請(qǐng)求權(quán)；生命保護(hù)請(qǐng)求權(quán)有著一定的界限,如國家應(yīng)積極制定有關(guān)器官移植的法律規(guī)范,但是這并不意味著患者有權(quán)向國家提出提供特定器官的要求。④參見韓大元:《生命權(quán)的憲法邏輯》,南京:譯林出版社,2012 年,第16 頁。

(三)“基本權(quán)利說”下的健康權(quán)缺乏可訴性

總體而言,“基本權(quán)利說”的理論起點(diǎn)是健康權(quán)屬于憲法上的基本權(quán)利,但是健康權(quán)作為基本權(quán)利的定位存在權(quán)利主體主張行動(dòng)力上的內(nèi)在障礙。 無救濟(jì)則無權(quán)利,可訴性應(yīng)是健康權(quán)作為權(quán)利的本質(zhì)特征,否則于個(gè)體而言,健康權(quán)只是一個(gè)符號(hào)而已。 然而,最高人民法院多部司法解釋及規(guī)范性文件規(guī)定,人民法院可以引用的裁判依據(jù)是“法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件”,“裁判文書不得引用憲法,但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。⑤最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第1 條第1 句規(guī)定:“ 人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇度嗣穹ㄔ好袷虏门形臅谱饕?guī)范》中指出:“裁判文書不得引用憲法和各級(jí)人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會(huì)議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù),但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！?955 年7 月30 日《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》中寫道:“中華人民共和國憲法是我國國家的根本法,也是一切法律的‘母法’……對(duì)刑事方面,它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題,據(jù)此,我們同意你院的意見,在刑事判決中,憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)?！彪m然,最高人民法院在《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》中認(rèn)為:“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成了具體的損害后果,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”這曾被學(xué)界稱為“憲法司法化第一案”。⑥參見楊平:《對(duì)“憲法司法化第一案”的思考》,《西北師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2002 年第2 期。但是,作為民事侵權(quán)案件,其應(yīng)適用的直接法律依據(jù)是民法而非憲法,侵犯憲法受教育權(quán)只是民事責(zé)任成立的正當(dāng)理由而非“事實(shí)構(gòu)成規(guī)范”,否則,所有民事案件的裁判都將存在回避具體部門法及其法律規(guī)范而向憲法或者憲法的原則“逃逸”的風(fēng)險(xiǎn)。 對(duì)此,有學(xué)者認(rèn)為,以憲法的司法適用為借口讓憲法全面介入純屬公民私域的民事爭(zhēng)議,隱含著巨大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。⑦參見秦前紅:《關(guān)于“憲法司法化第一案”的幾點(diǎn)法理思考》,《法商研究》2002 年第1 期。

實(shí)際上,憲法司法化的證偽是我國憲制體系的必然邏輯結(jié)果。 一方面,根據(jù)《中華人民共和國立法法》(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)第104 條,最高人民法院司法解釋的對(duì)象是“屬于審判工作中具體應(yīng)用法律”,而《立法法》明確區(qū)分了憲法和法律。①參見《立法法》第1 條、第87 條。另一方面,根據(jù)《憲法》第67 條,“解釋憲法”專屬于全國人大常委會(huì)。 因此,最高人民法院無權(quán)對(duì)《憲法》作出解釋,而案件裁判的前提之一便是“法律解釋”,故也不可能將《憲法》直接引用于具體案件的裁判中。 于是,“基本權(quán)利說”的健康權(quán)也無法作為民法或者行政法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。 因此,“基本權(quán)利說”實(shí)際上只能在憲法或立法層面進(jìn)行學(xué)理討論,而無法由“健康權(quán)的權(quán)利主體”主張并受到司法保護(hù)。

二、健康權(quán)并非對(duì)國家的請(qǐng)求權(quán)

對(duì)于健康權(quán)的學(xué)術(shù)解讀,除“基本權(quán)利說”外,學(xué)術(shù)界還提出了“社會(huì)法上的社會(huì)權(quán)利說”“公民健康權(quán)說”兩種典型學(xué)說。 鑒于該兩種學(xué)說都認(rèn)為,健康權(quán)的義務(wù)主體是國家,國家應(yīng)當(dāng)履行給付義務(wù)以保證健康權(quán),而給付義務(wù)的履行在于權(quán)利主體的請(qǐng)求,健康權(quán)指向的是要國家和政府確保人們都能享有一個(gè)健康的環(huán)境,從而為健康狀態(tài)的享有提供最基本的可能和保障,如提供藥品、健康設(shè)施、醫(yī)療服務(wù)等。②參見李廣德:《公民健康權(quán)實(shí)證化的困境與出路》,《云南社會(huì)科學(xué)》2019 年第6 期。故本文將該兩種學(xué)說統(tǒng)稱為“對(duì)國家的請(qǐng)求權(quán)說”。

(一)“對(duì)國家的請(qǐng)求權(quán)說”的解釋困境

無論是“社會(huì)法上的社會(huì)權(quán)利說”,還是“公民健康權(quán)說”,都存在與“基本權(quán)利說”類似的解釋困境,解釋力不足。

“社會(huì)法上的社會(huì)權(quán)利說”認(rèn)為,“自由權(quán)層面的健康權(quán)并非健康權(quán)得以真正產(chǎn)生的歷史基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需求,健康權(quán)來源于國家對(duì)公民醫(yī)療衛(wèi)生等核心利益的尊重、保障和實(shí)現(xiàn)”③譚浩、邱本:《健康權(quán)的立法構(gòu)造——以〈中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法(草案)〉為對(duì)象》,《南京社會(huì)科學(xué)》2019 年第3 期。。 因此,健康權(quán)的內(nèi)容眾多,其核心是基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)和程序性健康權(quán)(健康知情權(quán)、健康參與權(quán)、健康監(jiān)督權(quán))。④參見譚浩、邱本:《健康權(quán)的立法構(gòu)造——以〈中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法(草案)〉為對(duì)象》,《南京社會(huì)科學(xué)》2019 年第3 期。該說突出了基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)和程序性健康權(quán),但是如果將此類權(quán)利作為健康權(quán)的“子權(quán)利”的話,就意味著“基本醫(yī)療服務(wù)供給”和“立法參與、監(jiān)督”也屬于健康權(quán)的客體,這與學(xué)術(shù)共同體所確立的主客體關(guān)系界定完全不符,也脫離了民眾對(duì)法律和權(quán)利的基本認(rèn)知。 實(shí)際上所謂“基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)”“程序性健康權(quán)”并非健康權(quán)本身,而是促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)公民健康保護(hù)的手段性權(quán)利,該等權(quán)利具有獨(dú)立性,否則幾乎公民的所有權(quán)利、國家的所有義務(wù)均與促進(jìn)健康有關(guān),所有權(quán)利均需納入健康權(quán)和相應(yīng)義務(wù)范疇,在造成權(quán)利義務(wù)體系模糊、混亂的同時(shí),還會(huì)導(dǎo)致該說所擔(dān)憂的“國家健康促進(jìn)義務(wù)的虛化”。

“公民健康權(quán)說”旗幟鮮明地提出其健康權(quán)是區(qū)別于民法上自然人健康權(quán)的學(xué)說。 該說認(rèn)為,公民健康權(quán)主要指公民所享有的憲法或公法意義上的醫(yī)療保障請(qǐng)求權(quán),國家為保障公民健康而需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù),如發(fā)展醫(yī)療事業(yè)、提供藥品和治療服務(wù)、建立國家醫(yī)療保障制度等,且這種權(quán)利會(huì)因?yàn)樗痉C(jī)制的存在而得以救濟(jì)。 該說認(rèn)為,“公民健康權(quán)”兼具治理功能和司法救濟(jì),一方面,可以促進(jìn)人類發(fā)展、尊重人性、實(shí)現(xiàn)平等,另一方面,形成權(quán)利主體請(qǐng)求國家保護(hù)其利益和期待的機(jī)制,其實(shí)質(zhì)是構(gòu)成國家權(quán)力和公民權(quán)利對(duì)話的制度性窗口。①參見李廣德:《健康作為權(quán)利的法理展開》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2019 年第3 期?！肮窠】禉?quán)說”明確界定了其權(quán)利概念和權(quán)利運(yùn)行機(jī)制,但是該說至少有這幾個(gè)方面值得商榷:一是對(duì)于“發(fā)展醫(yī)療事業(yè)、建立國家醫(yī)療保障制度”,權(quán)利人如何行使權(quán)利? 該事項(xiàng)是否屬于立法或政策問題? 二是權(quán)利人對(duì)“提供藥品和治療服務(wù)”是否屬于健康權(quán)范疇? 或者說實(shí)際上只是實(shí)現(xiàn)健康權(quán)的手段性權(quán)利,而不是健康權(quán)本身? 三是其所謂“治理功能”的指向應(yīng)是該權(quán)利的價(jià)值或價(jià)值取向,并非權(quán)利的功能。 不過,“公民健康權(quán)說”提出“健康權(quán)也并不是意味著國家需要向所有人直接提供醫(yī)療服務(wù),因?yàn)檫@是一種過度的自由主義的權(quán)利觀,自然是不正當(dāng)?shù)摹雹诶顝V德:《健康作為權(quán)利的法理展開》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2019 年第3 期。,這一思想恰好與我國《憲法》第45 條的“物質(zhì)幫助權(quán)”相吻合。 然而,即使如此,公民物質(zhì)幫助權(quán)依然需要通過“國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”而實(shí)現(xiàn)。

(二)健康權(quán)的指向義務(wù)并非國家對(duì)于公民健康的義務(wù)

考察“國家對(duì)于公民健康的義務(wù)”和“健康權(quán)的指向義務(wù)”的關(guān)系,可以進(jìn)一步證成“對(duì)國家的請(qǐng)求權(quán)說”解釋乏力,健康權(quán)并不指向國家的具體給付義務(wù)。

“人民對(duì)美好生活的向往,就是我們的奮斗目標(biāo)”③中共中央文獻(xiàn)研究室編:《十八大以來重要文獻(xiàn)選編》上,北京:中央文獻(xiàn)出版社,2014 年,第70 頁。,健康是實(shí)現(xiàn)人民美好生活的前提,因此,整個(gè)《憲法》、所有法律,乃至國家的存在都是以個(gè)人健康為中心的目的性存在。 美好生活法律保障的理論邏輯是:要做到為公民實(shí)現(xiàn)其美好生活創(chuàng)造條件；政府可以通過非強(qiáng)制的方式,在尊重個(gè)人自主性的前提下介入公民的生活實(shí)踐。④參見郭棟:《美好生活的法律保障:理論邏輯及其展開》,《法學(xué)評(píng)論》2021 年第5 期。這也是國家介入公民健康的途徑、責(zé)任和邊界。因此,國家對(duì)公民健康的義務(wù)在于“發(fā)展”,“唯有發(fā)展,才能滿足人民對(duì)美好生活的熱切向往”⑤習(xí)近平:《謀共同永續(xù)發(fā)展 做合作共贏伙伴——在聯(lián)合國發(fā)展峰會(huì)上的講話》,《人民日?qǐng)?bào)》2015 年9 月27 日。。但是,該發(fā)展義務(wù)又是多維度、多層次的。 從宏觀來看,該發(fā)展義務(wù)包括立法、執(zhí)法、司法、政策制定、宏觀調(diào)控等多種方式,涉及食品藥品、醫(yī)療衛(wèi)生、生態(tài)環(huán)境、科學(xué)技術(shù)、地理文化等眾多領(lǐng)域。從中觀來看,國家對(duì)于公民健康的發(fā)展義務(wù)主要包括:普及健康生活、優(yōu)化健康服務(wù)、完善健康保障、建設(shè)健康環(huán)境、發(fā)展健康產(chǎn)業(yè)。⑥參見2016 年10 月25 日中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》。其中,建立健全法律和政策是保護(hù)公民健康、保障公民健康權(quán)的基本方式。 也正是在此意義上,《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》要求“把健康融入所有政策”。隨后,《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第4 條第2 款以法律形式進(jìn)一步確認(rèn)該“國家義務(wù)”,涉及四大領(lǐng)域,即醫(yī)療服務(wù)、公共衛(wèi)生、健康產(chǎn)品和醫(yī)療保險(xiǎn)。 在微觀層面上,則應(yīng)屬于國家尊重、保護(hù)公民的健康權(quán)。

“公民是自己健康的第一責(zé)任人。”個(gè)人健康責(zé)任的內(nèi)容主要涵蓋三點(diǎn):個(gè)人能認(rèn)識(shí)到健康的重要性,包括其對(duì)健康和健康行為的認(rèn)知程度；個(gè)人在健康行為選擇上的自主與自律,包括其能動(dòng)性和創(chuàng)造性發(fā)揮的程度；個(gè)人對(duì)自身的健康結(jié)果負(fù)責(zé),以及其能預(yù)見某些行為所產(chǎn)生的不良后果。⑦參見李宇陽、郁希陽:《個(gè)人健康責(zé)任的內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)、影響因素與政策應(yīng)用研究——基于近40 年國內(nèi)外相關(guān)文獻(xiàn)的綜述》,《寧夏社會(huì)科學(xué)》2019 年第6 期。因此,健康利益的主體是個(gè)人,維護(hù)健康的首要主體也在于個(gè)人。 法律確認(rèn)個(gè)人以健康權(quán)實(shí)為個(gè)人維護(hù)健康、享有健康利益提供了權(quán)利機(jī)制。 人格權(quán)作為權(quán)利,包含了指向性義務(wù)。⑧參見朱虎:《人格權(quán)何以成為民事權(quán)利?》,《法學(xué)評(píng)論》2021 年第5 期。擁有權(quán)利意味著法律承認(rèn)個(gè)人的利益構(gòu)成了他人負(fù)擔(dān)義務(wù)的充分根據(jù)。⑨參見于柏華:《權(quán)利的證立論:超越意志論和利益論》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第5 期。個(gè)人健康責(zé)任的上述內(nèi)涵在事理上首先決定了健康權(quán)本身的絕對(duì)性,也決定了健康權(quán)的指向性義務(wù)是權(quán)利主體外的任何人負(fù)有不侵害個(gè)人健康的義務(wù)。

三、健康權(quán)系僅具有消極權(quán)能的具體人格權(quán)

根據(jù)以上分析,健康權(quán)既不屬于憲法上的基本權(quán)利,也不是權(quán)利主體可要求國家履行給付義務(wù)的權(quán)利。 健康權(quán)的規(guī)范本質(zhì)可以從其權(quán)利客體、權(quán)利機(jī)制、規(guī)范解釋以及立法技術(shù)視角證成。

(一)健康權(quán)的客體非全部健康利益

有學(xué)者認(rèn)為,健康權(quán)是指公民以其機(jī)體生理機(jī)能的正常運(yùn)作和功能的正常發(fā)揮,維護(hù)人體生命活動(dòng)的利益為內(nèi)容的人格權(quán),包括健康維護(hù)權(quán)和勞動(dòng)能力及心理健康。①參見李宇:《民法總則要義》,北京:法律出版社,2017 年,第319 頁。因此,作為健康權(quán)的客體“健康利益”包括:身體機(jī)能正常、具備勞動(dòng)能力、心理健康三個(gè)方面。 但是“作為健康權(quán)客體的健康”與“作為自然人生活需求的健康”并非等同。 自然人的“健康”需求及其滿足是多維度的。 一方面“健康”本身具有多維性,是指“一個(gè)人在身體健康、心理健康、社會(huì)適應(yīng)健康和道德健康四個(gè)方面皆健全”②參見曾承志:《健康概念的歷史演進(jìn)及其解讀》,《北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)》2007 年第5 期。。 健康已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“身體健康”或者身體機(jī)能的完整性范疇,具有極大的主觀性和多樣性。 另一方面,為促進(jìn)健康,人類達(dá)成的共識(shí)是“健康權(quán)是人人享有的能達(dá)到最高健康標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利”。 該健康權(quán)并非技術(shù)化的法律概念,其所維護(hù)的健康利益也具有不確定性、發(fā)展性和易變性。 就是在此意義上,有學(xué)者提出,由于煙草對(duì)人們健康構(gòu)成了巨大危害,因此國家必須履行尊重、保障以及實(shí)現(xiàn)三個(gè)層面的控?zé)熈x務(wù),以保障人們的健康權(quán)。③參見廖艷:《健康權(quán)視野下的中國政府控?zé)熈x務(wù)探析》,《河北法學(xué)》2013 年第2 期。但是,此處的“健康權(quán)”并非立法者通過立法技術(shù)和法律文本所表達(dá)的具有規(guī)范性質(zhì)的具體權(quán)利,而是有獲致健康的權(quán)利,或者價(jià)值意義上的“愿望性”表達(dá),本質(zhì)上是以促進(jìn)健康為目標(biāo)的“權(quán)利愿望圈”,但并非公民個(gè)人的健康權(quán)。

法律保護(hù)健康利益具有有限性。 《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第69 條第2 款規(guī)定:“公民應(yīng)當(dāng)尊重他人的健康權(quán)利和利益,不得損害他人健康和社會(huì)公共利益?！贝颂幍摹白鹬亓x務(wù)”實(shí)際上是倡導(dǎo)性規(guī)范,并不具有法律意義,違反此“尊重義務(wù)”也不產(chǎn)生私法上的法律效果,甚至公法也未對(duì)此作出明確規(guī)定。 不“尊重”并不等同于“損害他人健康”,二者之間仍然具有一定的距離,對(duì)該空間,部分由道德等社會(huì)規(guī)范調(diào)整,部分或可由行政法等調(diào)整。 此處可以列舉的“社會(huì)典型行為”就是在公共場(chǎng)所吸煙,是否賦予其法律效果,實(shí)際上屬于立法政策問題。④如《北京市控制吸煙條例》第28 條規(guī)定:“ 在禁止吸煙場(chǎng)所吸煙不聽勸阻,構(gòu)成擾亂社會(huì)秩序或者阻礙有關(guān)部門依法執(zhí)行職務(wù)等違反治安管理行為的,由公安部門依法予以處罰；構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。”因此,并非所有的健康利益均需通過法律實(shí)現(xiàn)保護(hù)。

健康權(quán)不同于實(shí)現(xiàn)健康的手段性權(quán)利,“健康權(quán)”也不等于“健康”。 立法機(jī)關(guān)的部門負(fù)責(zé)人認(rèn)為,“國家對(duì)于公民健康,在公法意義上的保護(hù)是通過其他法律予以實(shí)現(xiàn)的”⑤黃薇:《中華人民共和國民法典釋義》下,北京:法律出版社,2020 年,第1840 頁。,該觀點(diǎn)明確區(qū)分了“健康權(quán)”和“健康”。 對(duì)于維護(hù)健康,除個(gè)人責(zé)任外,公法是保護(hù)健康的主要法治手段。 公法沒有直接為健康利益的主體即個(gè)人賦予“具有積極權(quán)能的健康權(quán)”,其所確立的是實(shí)現(xiàn)健康的手段性權(quán)利,如就醫(yī)權(quán)、急救醫(yī)療獲得權(quán),該等手段性權(quán)利具有積極的請(qǐng)求權(quán)權(quán)能,但與健康權(quán)本身無關(guān)。

(二)法秩序統(tǒng)一下的健康權(quán)屬于具體人格權(quán)

法秩序統(tǒng)一是指整個(gè)國家法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。①參見陳興良:《民法對(duì)刑法的影響與刑法對(duì)民法的回應(yīng)》,《法商研究》2021 年第2 期。如果法律內(nèi)部出現(xiàn)難以容忍的矛盾,不僅無法為公民生活提供行為規(guī)范,還會(huì)對(duì)法律體系本身造成結(jié)構(gòu)性破壞。②參見陳少青:《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》,《法學(xué)家》2016 第3 期。溫德沙伊德也認(rèn)為,只有通過全面把握法律概念,才可能產(chǎn)生真正的法律體系。③參見雷磊:《什么是法教義學(xué)? ——基于19 世紀(jì)以后德國學(xué)說史的簡(jiǎn)要考察》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2018 年第4 期。作為我國法律體系中的基礎(chǔ)性法律概念,人格權(quán)是指民事主體為維護(hù)其人格尊嚴(yán)而享有的具有支配性、排他性的絕對(duì)權(quán)和屬于一身的專屬權(quán)。④參見劉士國:《關(guān)于人格權(quán)法理的三點(diǎn)探析》,《法治研究》2020 年第4 期。健康權(quán)就其本質(zhì)而言屬于人格權(quán),是一種以維護(hù)自然人人格尊嚴(yán)為宗旨的消極性(防御性)權(quán)利。⑤參見溫世揚(yáng):《民法典人格權(quán)編草案評(píng)議》,《政治與法律》2019 年第3 期?！睹穹ǖ洹返?90 條第1 款將“健康權(quán)”列入“人格權(quán)”,在制定法上健康權(quán)無疑為具體人格權(quán)。 從我國立法史看,《民法通則》第98 條、《婦女權(quán)益保障法》第38 條、《國家賠償法》第34 條、《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條、《民法總則》第110 條,均先后明確規(guī)定了“健康權(quán)”,其權(quán)能為排除妨害請(qǐng)求權(quán),屬于消極權(quán)利,旨在保障個(gè)體的健康不受非法侵害,這在權(quán)利內(nèi)涵上具有歷史的一貫性。 在現(xiàn)行統(tǒng)一法秩序下,《民法典》第110 條、第1004 條、第1005 條也明確規(guī)定了“健康權(quán)”。 除此之外,現(xiàn)行法上沒有關(guān)于健康權(quán)的直接規(guī)定。 無論是歷史的視角,還是體系解釋,“健康權(quán)”的內(nèi)涵是明確的、一致的,即“不得侵害他人的健康權(quán)”,否則會(huì)造成法秩序的紊亂。 《民法典》第1004 條規(guī)定:“自然人享有健康權(quán)。 自然人的身心健康受法律保護(hù)。 任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的健康權(quán)。”在《憲法》統(tǒng)領(lǐng)下的同一法律秩序中,《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》規(guī)定的健康權(quán)也應(yīng)作相同解釋,沒有可據(jù)以進(jìn)行限縮或者擴(kuò)大解釋的正當(dāng)理由。

法律固然是目的的產(chǎn)物。 但是,立法者在考量立法活動(dòng)是否采取了最有效的手段實(shí)現(xiàn)了具體立法目的的同時(shí),還要滿足“法律規(guī)范性”要求。⑥參見裴洪輝:《合規(guī)律性與合目的性:科學(xué)立法原則的法理基礎(chǔ)》,《政治與法律》2018 年第10 期?！读⒎ǚā返? 條規(guī)定,立法應(yīng)“科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任”。 “科學(xué)立法”原則的首要要求是法律的“規(guī)范性”,立法既要保證內(nèi)部規(guī)則和原則間的內(nèi)在一致性,也要保證不同法律規(guī)范之間的外在一致性。⑦參見熊明輝、杜文靜:《科學(xué)立法的邏輯》,《法學(xué)論壇》2017 年第1 期。立法者在《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》確立以“人民健康為中心”的宗旨的同時(shí),還須考慮“法律體系的一致性”。 作為我國最高立法機(jī)關(guān),全國人大及其常委會(huì)就“健康權(quán)”的規(guī)定應(yīng)是一致的,即無論是在民法文本中的“健康權(quán)”,還是《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》中的“健康權(quán)”,應(yīng)具有相同的內(nèi)涵和規(guī)范本質(zhì)。 當(dāng)然,這并不排除立法者基于特殊理由對(duì)“同一法律概念”作不同規(guī)定。 但是,在立法沒有特殊理由且明確規(guī)定的情況下,同一法律概念應(yīng)當(dāng)作同一解釋,“健康權(quán)”即應(yīng)如此。

在此,尚需進(jìn)一步探究的是法定救助義務(wù)的權(quán)源是否為健康權(quán)? 《民法典》第1005 條規(guī)定:“自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害或者處于其他危難情形的,負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)施救?！贝颂幍姆ǘň戎x務(wù)的正當(dāng)權(quán)源是否為健康權(quán)呢? 或者說根據(jù)本條規(guī)定,是否即可認(rèn)為健康權(quán)具有積極的權(quán)能而產(chǎn)生請(qǐng)求法定組織或個(gè)人履行其救助義務(wù)呢? 立法機(jī)關(guān)部門負(fù)責(zé)人的釋義書認(rèn)為,該條規(guī)定的法定救助義務(wù)包括兩方面:一是條文中明確規(guī)定的救助義務(wù),如承運(yùn)人的救助義務(wù)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的救助義務(wù)、船長(zhǎng)的救助義務(wù)、交通事故肇事人的救助義務(wù)；二是安全保障義務(wù)所包含的救助義務(wù)。⑧參見黃薇:《中華人民共和國民法典釋義》下,第1842-1843 頁。但是以上義務(wù)的來源實(shí)際上均有其直接的權(quán)利或義務(wù)來源,如運(yùn)輸合同、醫(yī)療服務(wù)合同、先行為義務(wù)等,因此健康權(quán)并非法定救助義務(wù)的權(quán)利根據(jù)。 對(duì)此,有學(xué)者認(rèn)為,整個(gè)私法本身對(duì)健康權(quán)的規(guī)定并不構(gòu)成其直接的義務(wù)來源,自然人無法基于其私法上的健康權(quán)主張得到他人救助,而是由他人依據(jù)公法性質(zhì)的法律規(guī)定施救。①參見陳煜鵬:《健康權(quán)法律性質(zhì)的二重性》,《社會(huì)科學(xué)家》2020 年第2 期。其對(duì)法定義務(wù)來源的追問的確指向了對(duì)其正當(dāng)性的探究路徑。 但是,其將該義務(wù)的法律依據(jù)歸結(jié)為“公法性質(zhì)的法律規(guī)定”,似乎混淆了公法規(guī)范和強(qiáng)制性的私法規(guī)范。

(三)健康權(quán)的權(quán)能:健康自由權(quán)和健康權(quán)請(qǐng)求權(quán)

《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第4 條第1 款規(guī)定“國家和社會(huì)尊重、保護(hù)公民的健康權(quán)”。這是“基本權(quán)利說”“對(duì)國家的請(qǐng)求權(quán)說”等學(xué)說的主要法律規(guī)范根據(jù)。 但是,該條是否已經(jīng)超越了消極權(quán)利屬性而具有了積極權(quán)利屬性,并具有面向特定主體的請(qǐng)求權(quán)呢? 答案是否定的。 但是這一消極權(quán)利屬性需要從健康權(quán)權(quán)利機(jī)制的二階性考察:健康自由權(quán)、健康權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

第一,健康權(quán)的首要機(jī)制是健康自由權(quán)。 卡爾·拉倫茨認(rèn)為,人格權(quán)是一種受尊重權(quán),也就是說,人格權(quán)承認(rèn)所固有的“尊嚴(yán)”以及人的身體和精神,人的實(shí)然存在和應(yīng)然并存。②參見卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》上冊(cè),北京:法律出版社,2004 年,第282 頁?！睹穹ǖ洹返?90 條第2 款規(guī)定:“除前款規(guī)定的人格權(quán)外,自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！比巳硕加袀€(gè)性自由發(fā)展的權(quán)利,該款規(guī)定意味著健康權(quán)的首要機(jī)制是個(gè)人的人身自由,這一人身自由包括樹立和踐行對(duì)自己健康負(fù)責(zé)的健康管理理念,學(xué)習(xí)健康知識(shí),提高健康素養(yǎng),形成健康生活方式等。 實(shí)際上,以上人身自由只能通過個(gè)人自身完成,這即是《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》規(guī)定“公民是自己健康的第一責(zé)任人”的基本理由。 因此,同為絕對(duì)權(quán)的人格權(quán)則為自由權(quán)或曰受尊重權(quán)。③參見曹相見:《人格權(quán)支配權(quán)說質(zhì)疑》,《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第5 期。

第二,健康權(quán)請(qǐng)求權(quán)機(jī)制可被動(dòng)觸發(fā)。 “國家和社會(huì)尊重、保護(hù)公民的健康權(quán)?！薄白鹬亍笔菍?duì)他人健康所負(fù)義務(wù)的界限。 實(shí)際上,對(duì)于他人健康而言,根據(jù)主體之間的關(guān)系大致可以確定其次序?yàn)?不得侵害→保護(hù)→尊重→實(shí)現(xiàn)。 “不得侵害”是私法上“健康權(quán)”的本來意涵內(nèi)容(《民法典》1004 條第3 句)。 “保護(hù)”則一方面是對(duì)健康自由權(quán)的保護(hù),另一方面則是對(duì)違背“不得侵害”義務(wù)的行為給予制裁。 由于健康的多維性、健康影響因素的多重性和現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科技手段的局限性,任何個(gè)人、組織、國家都無法“實(shí)現(xiàn)”公民的健康。 因此,無論是在事實(shí)上還是在法律上,國家對(duì)公民健康權(quán)并無也不可能負(fù)有健康“實(shí)現(xiàn)義務(wù)”。 在此,“尊重”為主體之間包括國家對(duì)公民健康權(quán)劃定了界限,即國家對(duì)公民健康權(quán)負(fù)有“消極不作為”義務(wù),違反此義務(wù)可招致對(duì)人格權(quán)的不當(dāng)干預(yù),而超越此義務(wù)則實(shí)際上是承擔(dān)了“實(shí)現(xiàn)義務(wù)”。 因此,立法者最終沒有采納《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》(草案一審稿)第15 條“公民依法享有健康權(quán),國家和社會(huì)依法實(shí)現(xiàn)、保護(hù)和尊重公民的健康權(quán)”的規(guī)定,刪去了“實(shí)現(xiàn)”義務(wù),并進(jìn)一步規(guī)定“公民是自己健康的第一責(zé)任人”④參見《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第69 條。。因此,健康權(quán)的指向性義務(wù)僅為“不得侵害”,只有違反“不得侵害”義務(wù)的,才會(huì)被動(dòng)觸發(fā)健康權(quán)的請(qǐng)求權(quán)機(jī)制,權(quán)利主體可由此行使健康權(quán)請(qǐng)求權(quán),如停止侵害、消除危險(xiǎn)。 對(duì)此,有學(xué)者正確地指出,現(xiàn)實(shí)使用中的少數(shù)具體、特定權(quán)利概念有特殊性,譬如“生命權(quán)”,這是以特定利益為權(quán)利載體,其中“權(quán)利”變義為“不應(yīng)當(dāng)”(侵犯),是對(duì)外在主體(其他個(gè)體、組織和國家)的義務(wù)設(shè)定。⑤參見張恒山:《論具體權(quán)利概念的結(jié)構(gòu)》,《中國法學(xué)》2021 年第6 期。

如上所述,健康權(quán)的首要機(jī)制是健康自由權(quán),體現(xiàn)了健康權(quán)的絕對(duì)權(quán)屬性,但是健康權(quán)的絕對(duì)性并不排除特定條件下的相對(duì)性,即在健康權(quán)受到侵害時(shí),產(chǎn)生健康權(quán)的請(qǐng)求權(quán)(人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)之一)①《民法典》第995 條規(guī)定:“人格權(quán)受到侵害的,受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。 受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請(qǐng)求權(quán),不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定?！?該請(qǐng)求權(quán)卻具有相對(duì)性,呈現(xiàn)了權(quán)利機(jī)制的二階性。

(四)將健康權(quán)歸于人格權(quán)也是基于立法技術(shù)考量

健康權(quán)是具體人格權(quán),是典型的私權(quán),這已經(jīng)為前述多部民事法律、尤其是《民法典》所確立。 那么,能否可以再確立第二類“健康權(quán)”呢? 或者擴(kuò)充健康權(quán)的權(quán)能呢? 這正是立法技術(shù)所應(yīng)當(dāng)考量的。 公法和私法的區(qū)別,絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的劃分,是我們認(rèn)識(shí)法律、權(quán)利,制定法律的基本思維方式。 健康權(quán)在現(xiàn)行法上的權(quán)能是消極防御權(quán),如果要賦予健康權(quán)以積極權(quán)能,如醫(yī)療服務(wù)獲得權(quán)等,則勢(shì)必會(huì)造成法律部門乃至法律部門內(nèi)部子部門之間的不協(xié)調(diào)——沖突、重疊、背離,為保證法制的統(tǒng)一,立法應(yīng)當(dāng)避免此種不協(xié)調(diào)。 因此,薩維尼稱“法在語言之中成長(zhǎng),掌握了科學(xué)的方向”②弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼:《歷史法學(xué)派的基本思想:1814—1840 年》,北京:法律出版社,2009 年,第7 頁。,這是法的技術(shù)因素。 立法者對(duì)健康的整體保護(hù),首先需要考慮法律以及法律之間的職能分工。 如此法律之間和權(quán)利之間的關(guān)系則明晰、可執(zhí)行。 在私法內(nèi)部如此,在整個(gè)法秩序體系中亦是如此。 除私法外,尚有醫(yī)事法(衛(wèi)生法)、社會(huì)救助法、環(huán)境法、體育法、食品安全法、社會(huì)保障法、生物安全法、刑法等諸多公法,其立法的終極目的也是為了保護(hù)健康,但是這些法律并不借助健康權(quán),而是通過就醫(yī)權(quán)、參保義務(wù)、救助義務(wù)、環(huán)境權(quán)、刑罰等途徑保護(hù)公民健康,甚至良性的立法機(jī)制也具有間接保護(hù)健康的功能,但這與健康權(quán)本身無關(guān)。 因此,在特別法中雖然出現(xiàn)極少數(shù)的人格權(quán)規(guī)定,如醫(yī)事法,這種寥寥無幾的“碎片”并不構(gòu)成存在民法之外的所謂“碎片化”的人格權(quán)體系。③參見劉士國:《關(guān)于人格權(quán)法理的三點(diǎn)探析》,《法治研究》2020 年第4 期。

四、結(jié) 語

“健康中國”的實(shí)現(xiàn)是多途徑、多層次的。 憲法和法律是“健康中國”的法治保障。 所謂“健康權(quán)是健康中國戰(zhàn)略的基石”④王晨光:《什么是公民健康權(quán)》,《健康報(bào)》2020 年01 月02 日。,就是在《憲法》意義上的健康權(quán)利觀。 憲法立法化不是保證憲法有效實(shí)施的充分條件,但卻是首要條件,我國在憲法立法化方面還存在比較嚴(yán)重的立法缺失和立法質(zhì)量問題,這是導(dǎo)致我國憲法難以有效實(shí)施的重要原因,因此,繼續(xù)推進(jìn)我國憲法立法化是建設(shè)法治國家的首要任務(wù)。⑤參見古洪能:《憲法司法化還是憲法立法化? ——論我國憲法實(shí)施的首要途徑》,《理論與改革》2014 年第5 期。《憲法》賦予國家“發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”“保護(hù)人民健康”的義務(wù),將“憲法權(quán)利和義務(wù)”通過立法健全權(quán)利機(jī)制從而賦予個(gè)人在行政法或民法上可主張的個(gè)人權(quán)利,是實(shí)現(xiàn)公民健康的法治方式。 《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》就是憲法立法化的重要成果,最大亮點(diǎn)在于確立國家在公民健康服務(wù)獲得保障上的法定職責(zé),其靈魂在于“把健康融入所有政策”的“大健康理念”,而不是“健康權(quán)”。 真正的健康中國的基石是“健康需求、國民共同的健康追求”,而不是健康權(quán)。 從邏輯上說,健康權(quán)是基于“健康需求、國民共同的健康追求”并予以立法的結(jié)果,而不是相反。 該法第4 條第1 款并未創(chuàng)設(shè)新的健康權(quán),也未改變統(tǒng)一法秩序下健康權(quán)的同一性,該條款僅具有宣示意義。 健康權(quán)是僅具有消極權(quán)能的具體人格權(quán),已再次被《民法典》所確認(rèn)。