反不正當(dāng)競爭法視域下平臺算法的法律規(guī)制

蔡 琳 吳若雨

1 問題的提出

國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2021年發(fā)布《數(shù)字中國發(fā)展報(bào)告（2020年）》顯示，中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)?？偭繛槭澜绲诙渲泻诵漠a(chǎn)業(yè)增加值占GDP的7.8%，成為驅(qū)動國家經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的核心力量（楊鶴，2021［1］）。算法技術(shù)作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)商業(yè)策略創(chuàng)新的基礎(chǔ)引擎，正逐漸把數(shù)據(jù)化為資源和商品，悄然改變著市場競爭秩序的整體格局。其雖然利于平臺商業(yè)模式的創(chuàng)新和數(shù)字經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的提升，但也為平臺不正當(dāng)競爭行為提供了工具與可能。即基于算法無生命的內(nèi)設(shè)，通過“類別-使用”模式約束行為活動（Ananny，2016［2］），在引發(fā)漣漪效應(yīng)的同時(shí)，成為惡性競爭滋生的溫床，如過度的數(shù)據(jù)抓取行為、強(qiáng)制“二選一”行為以及算法惡意比價(jià)行為。這些行為主體均為具有經(jīng)營者身份的電商平臺，其在生產(chǎn)經(jīng)營活動中過度使用本具有技術(shù)中立性的智能算法以獲得自身利益，通過誤導(dǎo)用戶或爭奪用戶流量來增加自身潛在交易機(jī)會和增值收入，在擠壓其他經(jīng)營者生存空間的同時(shí)提升平臺自身競爭力和潛在價(jià)值性。最終對市場秩序、行業(yè)秩序乃至經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生不利后果，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生眾多平臺新型不正當(dāng)競爭糾紛，例如以“二選一”行為生發(fā)的格蘭仕訴天貓案和京東起訴淘寶不正當(dāng)競爭案、以“數(shù)據(jù)抓取”行為生發(fā)的北京微夢訴上海復(fù)娛不正當(dāng)競爭案，以及以“算法比價(jià)”行為生發(fā)的天貓?zhí)詫氃V載和載信購物助手不正當(dāng)競爭案等。

對于以上互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭糾紛，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》《電子商務(wù)法》均做了相關(guān)規(guī)定。但不同法律有著不同的具體規(guī)制路徑，法律之間銜接的不足導(dǎo)致法律協(xié)調(diào)沖突，缺乏統(tǒng)一的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，多數(shù)案件均通過《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款或互聯(lián)網(wǎng)專條得以解決，該法相比較其他兩法的局限性，更具備較強(qiáng)和較廣的規(guī)制可能性。然而現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》卻并沒有對平臺使用算法技術(shù)滋生的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行類型化規(guī)定，一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條難以對平臺算法直接適用、競爭關(guān)系的認(rèn)定在平臺經(jīng)濟(jì)之中充滿爭議、損害賠償責(zé)任的認(rèn)定與豁免規(guī)則也并不完善，使得現(xiàn)行法律條款在對平臺算法不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制中無法直接適用。因此，為了實(shí)現(xiàn)對新型不正當(dāng)競爭行為的治理，防止其擾亂公平的競爭秩序，亟需完善《反不正當(dāng)競爭法》對于平臺算法不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制。

2 平臺算法的不正當(dāng)競爭行為梳理

以算法和數(shù)據(jù)作為關(guān)鍵要素的推動力，以平臺為依托的數(shù)字經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展。智能算法在支撐平臺經(jīng)濟(jì)的過程中，通常可用于算法定價(jià)、算法推薦、算法比價(jià)、數(shù)據(jù)抓取等正常的經(jīng)營活動之中。智能算法在運(yùn)用時(shí)具備極強(qiáng)的隱蔽性，使得該運(yùn)用技術(shù)的行為極易游走于合理合法且正當(dāng)競爭的灰色邊界。合理且適度的運(yùn)用行為會促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，然而無限制或惡意的利用行為則可能具備不正當(dāng)競爭性，涉及平臺算法不正當(dāng)競爭的熱點(diǎn)案例也于近年頻出。為了對平臺算法不正當(dāng)競爭行為展開梳理研究，通過對中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等網(wǎng)站中現(xiàn)有公開的判決書進(jìn)行檢索，以“網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛”為檢索關(guān)鍵詞，以2011-2021近十年間涉及平臺算法的案件為樣本來源，梳理了如下36個經(jīng)典案例：

表1 2011-2021年涉及平臺算法的典型案例

續(xù)表

續(xù)表

觀察近十年來全國涉及平臺算法不正當(dāng)競爭行為的熱點(diǎn)案例不難發(fā)現(xiàn)，在熱點(diǎn)的指導(dǎo)案例與經(jīng)典案例之中，社會影響力大且頗具代表性的涉案技術(shù)行為依次是過度的數(shù)據(jù)抓取行為（18件）、強(qiáng)制“二選一”行為（7件）、算法惡意比價(jià)行為（7件），以及其他不當(dāng)技術(shù)行為（4件）。其中占據(jù)主要數(shù)量的前三類行為極大影響了平臺經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定秩序，在裁判過程中也面臨著諸多爭議。因此，對以過度的數(shù)據(jù)抓取行為、強(qiáng)制“二選一”行為和算法惡意比價(jià)行為為代表的平臺算法不正當(dāng)競爭行為的研究成為當(dāng)務(wù)之急。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條中對“不正當(dāng)競爭行為”進(jìn)行了界定，將經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營活動中違反法律規(guī)定，影響市場競爭秩序，造成其他經(jīng)營者或消費(fèi)者合法權(quán)益損害的行為界定為不正當(dāng)競爭行為。由此可見，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)該具備以下幾個特征——一是行為主體為經(jīng)營者；二是行為本身發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營活動中且違反本法規(guī)定；三是行為后果對競爭秩序、其他經(jīng)營者或消費(fèi)者造成損害。比如，過度的數(shù)據(jù)抓取行為超過相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)議的合理限度或未經(jīng)過許可過度抓取、使用數(shù)據(jù)之時(shí)，會打擊競爭對手的數(shù)據(jù)權(quán)益并對消費(fèi)者消費(fèi)意向產(chǎn)生誤導(dǎo)；強(qiáng)制“二選一”行為通過“技術(shù)脅迫”設(shè)置不合理?xiàng)l件減損競爭對手的交易機(jī)會并通過消費(fèi)者分?jǐn)傠[形成本；算法惡意比價(jià)行為通過惡意跳轉(zhuǎn)爭奪用戶流量或構(gòu)成服務(wù)混淆等。因此，該三類行為使得經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中享受技術(shù)紅利的同時(shí)，打擊了競爭對手的競爭利益，對市場競爭秩序造成沖擊，均屬于不正當(dāng)競爭行為。

2.1 過度的數(shù)據(jù)抓取行為

結(jié)合數(shù)據(jù)信息財(cái)產(chǎn)理論，經(jīng)營者通過收集、加工、處理生產(chǎn)經(jīng)營活動中的數(shù)據(jù)信息轉(zhuǎn)化為具有重要商業(yè)價(jià)值的商業(yè)資產(chǎn)，有利于增加其競爭優(yōu)勢，因此數(shù)據(jù)抓取行為廣泛存在于互聯(lián)網(wǎng)平臺。數(shù)據(jù)抓取一般通過以智能算法為支撐的爬蟲技術(shù)得以實(shí)現(xiàn)，該技術(shù)是通過既定程序?qū)?shù)據(jù)進(jìn)行檢索和收集的一套程序或腳本。從爬蟲技術(shù)的中立性來看，數(shù)據(jù)抓取行為自身也具備著競爭中性，適度的數(shù)據(jù)抓取行為有利于提升用戶體驗(yàn)和新需求、提高市場創(chuàng)新能力并提升社會公共福利，比如通過該技術(shù)抓取公共衛(wèi)生服務(wù)系統(tǒng)的醫(yī)療數(shù)據(jù)以支持健康風(fēng)險(xiǎn)評估（卞偉瑋等，2017［3］）。然而一旦數(shù)據(jù)抓取行為過度，則會具備不正當(dāng)競爭性。具體而言，數(shù)據(jù)抓取過度化的行為模式有以下四種。

第一，違反Robots協(xié)議“合理范圍”的數(shù)據(jù)抓取行為。

平臺在網(wǎng)頁中設(shè)置并拓展Robots協(xié)議功能，以便在合理范圍內(nèi)限制數(shù)據(jù)抓取者，然而抓取者卻可能超越Robots協(xié)議的合理范圍，運(yùn)用技術(shù)手段破壞或繞開Robots協(xié)議以進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取。Robots協(xié)議是針對網(wǎng)站所有者和數(shù)據(jù)爬取者的一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)爬蟲排除協(xié)議，要求在網(wǎng)站程序之中載明其禁止被抓取的網(wǎng)頁，并進(jìn)行是否允許爬取的風(fēng)險(xiǎn)提示，一旦數(shù)據(jù)被列明，則不應(yīng)再被收集。該協(xié)議得到了行業(yè)的普遍遵守，成為廣泛的行業(yè)慣例，具有商業(yè)道德屬性。所以平臺違反Robots協(xié)議抓取網(wǎng)站的內(nèi)容，可能會認(rèn)定為違背商業(yè)道德，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如在北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴云智聯(lián)網(wǎng)絡(luò)科技（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛中，微夢公司訴稱云智聯(lián)公司未經(jīng)許可抓取、推送、展示微夢公司旗下新浪微博的數(shù)據(jù)和內(nèi)容，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院經(jīng)審理認(rèn)為，云智聯(lián)公司通過破壞或繞過新浪微博技術(shù)措施獲取涉案數(shù)據(jù)，違反了新浪微博Robots協(xié)議的限制，具有不正當(dāng)性。根據(jù)微夢公司提交的新浪微博Robots協(xié)議，以及雙方均認(rèn)可Robots協(xié)議可以約束包括網(wǎng)絡(luò)爬蟲在內(nèi)的機(jī)器人這一事實(shí)，云智聯(lián)公司在明知微夢公司限制除白名單以外的機(jī)器人抓取涉案數(shù)據(jù)的情況下仍然抓取涉案數(shù)據(jù)中的公開數(shù)據(jù)，具有明顯的主觀惡意。在該不正當(dāng)競爭行為之下，實(shí)施數(shù)據(jù)抓取的平臺方在服務(wù)范圍上容易構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代，獲得較大收益的同時(shí)，會造成數(shù)據(jù)被抓取的平臺方用戶注冊和訪問流量的損失，破壞其商業(yè)模式，侵害其數(shù)據(jù)權(quán)益所帶來的經(jīng)營利益。

第二，超出《開發(fā)者協(xié)議》“合理限度”的數(shù)據(jù)抓取行為。

平臺通過OpenAPI合作模式向合作第三方開放合理范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)，但第三方卻可能違反相關(guān)協(xié)議運(yùn)用技術(shù)手段獲取合理范圍之外的數(shù)據(jù)。OpenAPI的全稱是應(yīng)用編程接口，即把網(wǎng)站的服務(wù)封裝成易被識別的數(shù)據(jù)接口，對第三方開發(fā)者予以開放并使用（葉維娜等，2011［4］），雙方基于此共同認(rèn)可并遵守約定的《開發(fā)者協(xié)議》。該協(xié)議本身具備合同上的法律效力，因此當(dāng)開發(fā)者違反該協(xié)議時(shí)，數(shù)據(jù)被抓取方有權(quán)依據(jù)自己的意志提起違約之訴或不正當(dāng)競爭侵權(quán)之訴。但由于該協(xié)議往往會約定開發(fā)者違約時(shí)應(yīng)承擔(dān)的諸如停止繼續(xù)開放平臺服務(wù)的限制行為，因此數(shù)據(jù)被抓取方對開發(fā)方進(jìn)行相關(guān)限制無果而造成更強(qiáng)的損害后果之時(shí)，會選擇依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對開發(fā)方進(jìn)行更具全面覆蓋力與影響力的追責(zé)并要求按照更明確更有力度的標(biāo)準(zhǔn)賠償。如北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司關(guān)于不正當(dāng)競爭糾紛一案中，微夢公司運(yùn)營微博，二被告運(yùn)營關(guān)于交友的脈脈軟件及網(wǎng)站，雙方均提交了新浪微博開放平臺的《開發(fā)者協(xié)議》，證明雙方曾通過微博平臺OpenAPI進(jìn)行合作。該協(xié)議約定了用戶數(shù)據(jù)的收集使用與處理等相關(guān)規(guī)則，但二被告超出接口申請的數(shù)據(jù)范圍，運(yùn)用爬蟲技術(shù)過度抓取用戶職業(yè)和教育等信息，且在雙方合作結(jié)束后，二被告不僅未按協(xié)議刪除用戶信息，仍對其進(jìn)行大量使用，具備違法性與不正當(dāng)性。在該不正當(dāng)競爭行為之下，實(shí)施數(shù)據(jù)抓取的平臺方未及時(shí)保護(hù)用戶信息，侵犯了消費(fèi)者隱私權(quán)和個人信息權(quán)益。同時(shí)侵害了數(shù)據(jù)被抓取方的商業(yè)秘密，使其平臺計(jì)劃運(yùn)營受阻（許可，2017［5］），致使用戶誤認(rèn)為信息泄露歸結(jié)于其平臺自身而致使用戶流失、活躍度下降，損害平臺聲譽(yù)，直接影響其運(yùn)營收入。

第三，不涉及協(xié)議而“非告知性”的非公開數(shù)據(jù)抓取行為。

在不涉及如Robots協(xié)議和《開發(fā)者協(xié)議》等任何協(xié)議的情況下，第三方可能超出必要限度直接采用技術(shù)手段對非公開數(shù)據(jù)進(jìn)行抓取。因此一旦在非告知的情況下直接對非公開數(shù)據(jù)進(jìn)行過度抓取，則具備違法性。如在深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、騰訊科技（深圳）有限公司訴浙江搜道網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，兩原告負(fù)責(zé)微信產(chǎn)品的運(yùn)營，兩被告通過聚客通“微信管理系統(tǒng)”收集微信用戶非公開數(shù)據(jù)，并收集、存儲及監(jiān)控微信產(chǎn)品數(shù)據(jù)。對于非公開數(shù)據(jù)諸如聊天、支付等信息，是通過經(jīng)營性用戶與其他用戶交互完成的，其并非屬于經(jīng)營性用戶的單方公開信息，容易對其他用戶的第三方信息安全構(gòu)成威脅。在該不正當(dāng)競爭行為之下，數(shù)據(jù)抓取方通過外掛等技術(shù)利用非公開的數(shù)據(jù)資源進(jìn)行“搭便車”式經(jīng)營活動“損人自肥”，違背商業(yè)道德，并對被抓取方既有數(shù)據(jù)資源競爭權(quán)益帶來了實(shí)質(zhì)性損害，危及平臺整體效能發(fā)揮與后續(xù)發(fā)展。同時(shí)還惡化了多數(shù)用戶的平臺體驗(yàn)，影響廣大消費(fèi)者的福祉。

第四，未經(jīng)許可對衍生數(shù)據(jù)抓取后的過度使用行為。

平臺數(shù)據(jù)抓取方未經(jīng)許可，可直接將另一平臺包含原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品進(jìn)行過度使用，作為自身獲取商業(yè)利益的工具。數(shù)據(jù)產(chǎn)品是在屬性數(shù)據(jù)、空間數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上構(gòu)建的可以應(yīng)用在不同領(lǐng)域的專題數(shù)據(jù)。由于其可以通過收集原始數(shù)據(jù)，結(jié)合特定算法深度分析生成衍生數(shù)據(jù)，因而具備著重要的商業(yè)價(jià)值，能為平臺提供大數(shù)據(jù)分析參考。如在淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，淘寶開發(fā)的“生意參謀”數(shù)據(jù)產(chǎn)品正是在收集用戶行為痕跡信息的原始數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上（刁云蕓，2019［6］），以趨勢圖、排行榜等圖形呈現(xiàn)的指數(shù)型、統(tǒng)計(jì)型、預(yù)測型衍生數(shù)據(jù)。美景公司在其“咕咕互助平臺”上以提供遠(yuǎn)程登錄已訂購涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品用于電腦技術(shù)服務(wù)的方式，招攬、組織、幫助他人獲取數(shù)據(jù)內(nèi)容并牟利（周澎，2020［7］），屬于對數(shù)據(jù)抓取后的過度使用行為，具備不正當(dāng)性。在該不正當(dāng)競爭行為之下，數(shù)據(jù)抓取方未付出新的勞動創(chuàng)造而直接將數(shù)據(jù)產(chǎn)品作為自己獲取商業(yè)利益的工具（杜前和沙麗，2020［8］），違背商業(yè)道德。同時(shí)也侵害了被抓取平臺對于投入大量智力勞動成果在內(nèi)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品所享有的法定權(quán)益，損害了其對數(shù)據(jù)實(shí)際控制和使用而帶來的經(jīng)濟(jì)利益，惡意破壞其商業(yè)模式。

結(jié)合國外數(shù)據(jù)抓取的競爭法案例來看，HiQ訴LinkedIn作為域外數(shù)據(jù)抓取行為第一案，同樣與我國存在著共性特點(diǎn)，即法院對非告知情形下“公開數(shù)據(jù)”抓取的合法正當(dāng)性予以了承認(rèn)。LinkedIn是微軟旗下的職業(yè)社交平臺，HiQ作為一家數(shù)據(jù)分析公司，其發(fā)展的商業(yè)模式依賴于LinkedIn的公開數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)爬取以出售給相關(guān)企業(yè)。LinkedIn認(rèn)為爬蟲技術(shù)的應(yīng)用對用戶隱私構(gòu)成威脅，試圖阻止競爭對手從用戶的公開資料中通過網(wǎng)絡(luò)爬取個人信息，而HiQ認(rèn)為LinkedIn通過壟斷公共數(shù)據(jù)以排擠競爭對手。該案于2021年上訴到美國最高法院，退回第九巡回上訴法院重審后仍然肯定了之前的裁決，即對于公開訪問的數(shù)據(jù)不應(yīng)被禁止抓取，HiQ數(shù)據(jù)抓取行為是合理且適度的。由此可見，過度的數(shù)據(jù)抓取行為在國外也早已屢見不鮮，同樣依據(jù)競爭法審理。然而美國法院在規(guī)制之時(shí)將社會公共利益放在了重要的位置，我國則更為重視經(jīng)營者、消費(fèi)者與整體公共利益的整體平衡。

因此，國內(nèi)外針對過度的數(shù)據(jù)抓取行為，采用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制過度的數(shù)據(jù)抓取行為能夠有效規(guī)避數(shù)據(jù)屬性而阻止經(jīng)營者搭數(shù)據(jù)之便車，保護(hù)主體競爭利益。然而對于我國而言，該法一般條款和兜底條款的應(yīng)用卻仍然在學(xué)術(shù)和司法實(shí)踐中存在適用爭議。

2.2 強(qiáng)制“二選一”行為

平臺經(jīng)濟(jì)之間的競爭是綜合技術(shù)、服務(wù)、商業(yè)模式上的競爭，更是規(guī)模與流量的競爭（李強(qiáng)治等，2022［9］），“二選一”行為在此形勢下應(yīng)運(yùn)而生。“二選一”行為多集中于電商平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，分為商家自愿型和平臺強(qiáng)制型（米卡熱木·努爾麥買提，2021［10］）。對于商家自愿型，即基于傭金抽取規(guī)則的不同，商家在利益驅(qū)動和優(yōu)惠政策的考量下，出于維穩(wěn)邊際成本等正當(dāng)理由，以不和其他平臺合作為條件，自愿簽訂獨(dú)家經(jīng)營協(xié)議。此情形屬于雙方為了各自利益而做出的雙向選擇，具備正當(dāng)性。然而如若一方濫用市場支配地位，則《反壟斷法》應(yīng)對其制止，并不會落入《反不正當(dāng)競爭法》視域。對于平臺強(qiáng)制型，指平臺利用本身的優(yōu)勢地位，通過“技術(shù)脅迫”設(shè)置不合理?xiàng)l件迫使商戶僅與其進(jìn)行獨(dú)家合作。具體而言，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制“二選一”的手段會根據(jù)場景有所不同，其不正當(dāng)競爭行為主要發(fā)生于兩大場景。

第一，發(fā)生在外賣平臺的不正當(dāng)競爭行為。

在外賣平臺的強(qiáng)制“二選一”行為中，經(jīng)營者可以通過后臺運(yùn)用智能算法管理軟件修改數(shù)據(jù)的方式，采取調(diào)高費(fèi)率、置休服務(wù)（關(guān)店）、設(shè)置調(diào)高起送金額、調(diào)高配送費(fèi)、縮小配送范圍等手段，迫使平臺上有關(guān)商家退出另一公司運(yùn)營的競爭平臺，給部分商家和競爭對手造成經(jīng)濟(jì)損失。比如國家市場監(jiān)管局認(rèn)可的“全國第一例網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案”——嘉興市洞洞拐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭案，該案的嘉興市洞洞拐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司作為某知名外賣平臺海鹽地區(qū)的代理商，通過后臺管理軟件修改數(shù)據(jù)的方式，縮小商家配送范圍，迫使平臺上有關(guān)商家退出另一公司運(yùn)營的競爭平臺，海鹽縣市場監(jiān)管局依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)為洞洞拐公司迫使經(jīng)營者退出另一平臺的行為屬于“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”，構(gòu)成不正當(dāng)競爭并處罰20萬元。在該不正當(dāng)競爭行為之下，商家自主經(jīng)營權(quán)等相關(guān)經(jīng)濟(jì)利益和消費(fèi)者自由選擇等相關(guān)利益均遭受了損害。一是經(jīng)營者其他銷售渠道和交易機(jī)會喪失的同時(shí)增加了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，在經(jīng)營者對平臺的依賴度日漸增強(qiáng)而形成捆綁關(guān)系的基礎(chǔ)上，對于交易合作談判優(yōu)勢的話語權(quán)也會逐漸變?nèi)酢６遣煌脚_間轉(zhuǎn)換成本的增加使得消費(fèi)者被迫熟悉全新的平臺規(guī)則，了解全新的福利成本，以此分?jǐn)偨?jīng)營者的隱形成本，使消費(fèi)者成為強(qiáng)制“二選一”行為負(fù)效應(yīng)的受害者（霍梅妮，2021［11］）。

第二，發(fā)生在購物平臺的不正當(dāng)競爭行為。

在購物平臺的強(qiáng)制“二選一”行為中，經(jīng)營者可通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施，或者通過補(bǔ)貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式，對其他經(jīng)營者實(shí)施限制。比如2019年格蘭仕訴天貓案中，格蘭仕生活電器商業(yè)有限公司與拼多多平臺合作后，被天貓要求退出拼多多平臺，格蘭仕并未遵從。之后，其天貓店鋪開始遭遇技術(shù)干擾，被無故剔除“618”相關(guān)資源且在天貓搜索平臺出現(xiàn)異常導(dǎo)致銷售額暴跌，與天貓溝通也均未獲天貓回應(yīng)。最終該案以撤訴落下帷幕，雙方“握手言和”。在該不正當(dāng)競爭行為之下，強(qiáng)制“二選一”對其他平臺經(jīng)營者在整體市場中的公平競爭造成了損害和限制。面對市場上繁雜的經(jīng)營者和大量用戶，平臺對優(yōu)質(zhì)品牌商家的鎖定增加了平臺的整體競爭力和潛在價(jià)值性。基于負(fù)外部性，其他平臺會面對“極其有限”的經(jīng)營者吸引“極其有限”的用戶使平臺競爭力減弱。市場壁壘的提高擠壓了其他平臺的生存空間，最終降低新經(jīng)營者的入市積極性，減弱了整體市場活力。

結(jié)合國外“二選一”的競爭法案例來看，司法部訴Visa和Master案同樣曾掀起了巨大的波瀾。Visa和Master作為信用卡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)，在網(wǎng)路平臺發(fā)行的問題上要求發(fā)行信用卡的銀行進(jìn)行“二選一”。美國法院在審理案件時(shí)認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場中，兩家企業(yè)具備排除競爭的能力，在一定程度上干擾了市場的有序發(fā)展，降低了信用卡原本正常的功能發(fā)揮，損害了消費(fèi)者的利益。此外，歐盟、日本以及我國臺灣地區(qū)同樣對于“二選一”行為的不正當(dāng)性同樣進(jìn)行了廣泛關(guān)注。由此可見，強(qiáng)制“二選一”行為在世界范圍內(nèi)都具備存在基礎(chǔ)，其造成的影響也在沖擊著經(jīng)濟(jì)競爭秩序。但從規(guī)制方向上，國內(nèi)外學(xué)界常分析“二選一”行為可能是濫用市場支配地位、縱向壟斷協(xié)議或是濫用相對優(yōu)勢行為，司法實(shí)踐中通常采用《反壟斷法》或《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制。

然而，針對我國實(shí)際情況，《反壟斷法》的規(guī)制前提必須是經(jīng)營者已然構(gòu)成市場支配地位，相較于具有市場支配地位的騰訊，針對攜程、美團(tuán)等具有相對優(yōu)勢的電商平臺的全面打擊，具有一定的局限性，因而站在反不正當(dāng)競爭法視域下更具有規(guī)制余地。但隨之的問題是雖然涉案行為確屬不當(dāng)使用技術(shù)手段的行為，但其針對的僅是自己所經(jīng)營管理的后臺，并非直接針對競爭對手的軟件實(shí)施不正當(dāng)技術(shù)手段，因此現(xiàn)有條款的適用至今在學(xué)界仍存在爭議。

2.3 算法惡意比價(jià)行為

隨著平臺經(jīng)營者白熱化價(jià)格戰(zhàn)持續(xù)打響，比價(jià)軟件應(yīng)運(yùn)而生，比如幫5買、一淘網(wǎng)、360購物小蜜等軟件，通過通用搜索和垂直搜索等技術(shù)重點(diǎn)識別產(chǎn)品特征，運(yùn)用算法分配特征權(quán)重，呈現(xiàn)各類平臺實(shí)時(shí)報(bào)價(jià)、價(jià)格曲線、店鋪展示等內(nèi)容，為用戶提供決策參考。其在一定程度上促進(jìn)了差異化營銷，有利于打響品牌知名度，通過強(qiáng)化消費(fèi)者購買意愿而提升商品的附加價(jià)值和潛在價(jià)值。然而，作為既比較價(jià)格又提供交易服務(wù)的比價(jià)平臺，一旦比價(jià)行為惡意，則會具備不正當(dāng)競爭性。具體而言，算法惡意比價(jià)的行為模式有以下兩種。

第一，惡意插入深度鏈接，爭奪用戶流量。

在不脫離現(xiàn)有網(wǎng)頁的基礎(chǔ)上，消費(fèi)者可直接瀏覽設(shè)鏈網(wǎng)站提供的鏈接網(wǎng)站上的內(nèi)容。設(shè)鏈網(wǎng)站中的網(wǎng)頁內(nèi)容并非其本身所擁有，僅起到形式指引作用。一旦消費(fèi)者點(diǎn)擊某些內(nèi)容，則會自動繞過真正電商平臺而產(chǎn)生直接購買行為，但該行為也許并未經(jīng)過其他經(jīng)營者的授權(quán)許可。如天貓?zhí)詫氃V載和載信購物助手不正當(dāng)競爭案中，“幫5買”作為被告方的比價(jià)軟件過度嵌入天貓?zhí)詫毦W(wǎng)頁，該軟件網(wǎng)站格局與天貓商城類似，區(qū)別在于其還提供針對其他購物網(wǎng)站的垂直搜索、比價(jià)和幫購等服務(wù)。用戶可通過“幫5買”同時(shí)搜到不同購物網(wǎng)站的商品，進(jìn)入商品詳情頁后，既可選擇“自行購買”跳轉(zhuǎn)到該商品的來源網(wǎng)站，也可選擇“立即購買”通過“幫5買”網(wǎng)站代購。法院認(rèn)為，雖然沒有證據(jù)證明天貓商城總體流量有所減少，但消費(fèi)者的流量起始入口的確產(chǎn)生了一定的變化。流量入口在電子商務(wù)網(wǎng)站中具有極大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，用戶直接登錄網(wǎng)站產(chǎn)生的流量與從其他渠道導(dǎo)入的流量各自所占的比例可以在一定程度上說明網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。深度鏈接的插入使得天貓無法掌握消費(fèi)者在消費(fèi)之時(shí)的數(shù)據(jù)信息，受到用戶流量所帶來的商業(yè)價(jià)值損失等損害，該損害與正面的市場效應(yīng)不符合比例原則，也有悖誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，具備不正當(dāng)性（孔祥俊，2013［12］）。在該不正當(dāng)競爭行為之下，算法惡意比價(jià)方的行為已經(jīng)突破了平臺固有規(guī)則的限制，對其他平臺經(jīng)營者的正常經(jīng)營造成過度妨礙，擾亂平臺正常經(jīng)營秩序，對電子商務(wù)網(wǎng)站的商業(yè)投入和創(chuàng)新帶來負(fù)面影響，不利于保護(hù)公共利益。同時(shí)也侵害了用戶和經(jīng)營者正當(dāng)獲取信息的自由選擇權(quán)，在用戶流量爭奪的過程中，減少平臺經(jīng)營者訪問流量的同時(shí)也增加了消費(fèi)者的流量成本（郭宗杰和崔茂杰，2020［13］）。

第二，惡意利用其他平臺擴(kuò)展業(yè)務(wù)，混淆服務(wù)來源。

消費(fèi)者點(diǎn)擊比價(jià)插件時(shí)的自動跳轉(zhuǎn)，為收取增值服務(wù)費(fèi)用或數(shù)據(jù)分析報(bào)酬提供了空間。且商品信息嵌入或懸浮的形式也涉及到修改了其他平臺的頁面，屬于未經(jīng)許可利用其他平臺擴(kuò)展自己的業(yè)務(wù)，易引用戶誤認(rèn)構(gòu)成混淆，達(dá)到誤導(dǎo)并欺騙用戶修改、關(guān)閉、卸載其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)等目的。如天貓?zhí)詫氃V“惠惠助手”比價(jià)軟件不正當(dāng)競爭案中，網(wǎng)易有道信息技術(shù)（北京）有限公司、北京網(wǎng)易有道計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司在天貓網(wǎng)和淘寶網(wǎng)上安裝惠惠購物助手插件。用戶下載惠惠購物助手插件后，使用瀏覽器在天貓和淘寶購物時(shí)，慧慧插件會自動嵌入天貓和淘寶頁面，遮擋并覆蓋二原告的網(wǎng)頁，且在該網(wǎng)頁嵌入廣告和其他網(wǎng)站鏈接，造成原告在線營銷服務(wù)費(fèi)的損失，降低了其網(wǎng)站廣告位的價(jià)值。同時(shí)，容易使公眾對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，誤以為惠惠插件屬于天貓和淘寶旗下或合作的系列產(chǎn)品，該種“搭便車”的行為具備不正當(dāng)性。在該不正當(dāng)競爭行為之下，算法惡意比價(jià)方使用其他平臺頁面資源并強(qiáng)行改變其頁面布局，破壞了用戶良好的使用體驗(yàn)，侵害用戶知情權(quán)和自主選擇權(quán)，且可能存在歧視性待遇。同時(shí)，算法惡意比價(jià)方免費(fèi)利用其他平臺已經(jīng)積累的聲譽(yù)和投入的成本費(fèi)用提升自己的知名度，干擾其他平臺正常經(jīng)營的同時(shí)給其帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)與名譽(yù)損失，以上明顯的損人利己性也違背了商業(yè)道德。長此以往，一旦陷入價(jià)格戰(zhàn)的惡性競爭，算法惡意比價(jià)行為也有可能發(fā)展至各經(jīng)營者主動聯(lián)合比價(jià)軟件提供自身數(shù)據(jù)，不利于實(shí)現(xiàn)競爭公平與自由，從而破壞電子商務(wù)和比價(jià)、幫購等服務(wù)共存的生態(tài)。

結(jié)合國外算法比價(jià)情況來看，主要運(yùn)用獨(dú)立比價(jià)網(wǎng)站的方式，直接對其他網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)庫進(jìn)行復(fù)制和儲存，同步進(jìn)行算法編譯。比如在eBay 訴 Bidder’s Edge 案中，eBay作為P2P網(wǎng)站，會在其網(wǎng)頁陳列商品；Bidder’s Edge作為拍賣匯總網(wǎng)站，會提供在線搜索和比價(jià)服務(wù)，對包括eBay在內(nèi)的各類拍賣網(wǎng)站進(jìn)行算法編譯。eBay后以不正當(dāng)競爭在內(nèi)的多類原因?yàn)橛稍V請法院停止Bidder’s Edge的侵權(quán)行為。但法院在認(rèn)定時(shí)會更多從“對動產(chǎn)的侵入”這一角度來衡量原告的禁令救濟(jì)請求，而我國則更為強(qiáng)調(diào)算法惡意比價(jià)行為本身的不正當(dāng)性。

因此，在國內(nèi)外司法實(shí)踐之中，“比價(jià)軟件”在市場競爭內(nèi)部常被認(rèn)為屬于違背公認(rèn)商業(yè)道德和誠實(shí)信用原則的干擾行為。法院雖然會綜合考慮被控行為是否對原告的正常經(jīng)營造成過度妨礙、是否具有正面的市場效應(yīng)，以及對市場競爭秩序所產(chǎn)生的影響，但由于對平臺算法不正當(dāng)競爭行為類型化規(guī)定的缺乏，只能遵循一般條款來認(rèn)定被告的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

3 平臺算法不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制困境

平臺經(jīng)營者廣泛運(yùn)用智能算法享受技術(shù)紅利帶來的商業(yè)便利，成為互聯(lián)網(wǎng)競爭中的慣常手段，由此產(chǎn)生的競爭司法糾紛也已不再是個案存在?！斗磯艛喾ā返倪m用要求經(jīng)營者實(shí)施了包括壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的壟斷行為，對主體的壟斷地位等要求過高導(dǎo)致其規(guī)制門檻性過高，而《電子商務(wù)法》第18、22和35條的零星條款也存在規(guī)制泛化和法律間協(xié)調(diào)援引困難的問題，過于強(qiáng)調(diào)平臺是否實(shí)施某行為、存在權(quán)益損害可能性的情況而忽略對市場競爭效果的考察。《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》和《電子商務(wù)法》等現(xiàn)行法律在彼此交叉的基礎(chǔ)上各有其適用漏洞，難以對平臺算法進(jìn)行恰當(dāng)?shù)囊?guī)制?！斗床徽?dāng)競爭法》作為一部行為法，對平臺算法不正當(dāng)競爭行為更具有合理規(guī)制的最大可能性，且與算法技術(shù)導(dǎo)致的各類行為具備契合性，與司法實(shí)踐具備整體統(tǒng)一性，但其仍然存在諸多規(guī)制困境。

3.1 一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條對于平臺算法難以直接適用

3.1.1 適用一般條款的困境分析

平臺算法不正當(dāng)競爭行為并沒有在《反不正當(dāng)競爭法》之中進(jìn)行明確的界定，難以直接認(rèn)定其屬于不正當(dāng)競爭行為，所以只能通過裁量和解釋適用《反不正當(dāng)競爭法》的原則條款，即第2條之中對于遵守自愿、平等、公平、誠信的原則以及法律和商業(yè)道德的規(guī)定。該條款的適用在司法實(shí)踐中被法院尤其青睞，但是在學(xué)界卻面臨著諸多爭議性探討。

第一，一般條款難以對平臺算法不正當(dāng)競爭行為提供事先行為指引。

一般條款通常通過事后治理的方式，將被控行為落于事后檢驗(yàn)的維度，在平臺算法不正當(dāng)競爭行為的個案中進(jìn)行認(rèn)定。平臺算法的諸多運(yùn)用方式使其成為平臺經(jīng)濟(jì)競爭中的技術(shù)常態(tài)，然而該種條款缺乏類型化的規(guī)定以對平臺提供警示作用，不能進(jìn)行事先行為指引。如天貓?zhí)詫氃V載和載信購物助手不正當(dāng)競爭案，正是在舊法中缺乏互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為的類型化規(guī)定，法院不得不采用一般條款將算法惡意比價(jià)行為歸結(jié)為不正當(dāng)競爭行為。

第二，一般條款對平臺算法不正當(dāng)競爭行為的適用有極大的不確定性。

公平誠信原則以及商業(yè)道德的遵守，本質(zhì)上是一種價(jià)值判斷，并無明文標(biāo)準(zhǔn)定數(shù)。倘若過分依賴于法官對道德性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)擴(kuò)大化（謝蘭芳和黃細(xì)江，2018［14］），對平臺算法不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定泛化。法外因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)容易與行為正當(dāng)性判斷之間存在潛在沖突（蔣舸，2014［15］），使平臺算法非類型化競爭行為的套用充滿爭議。道德概念的抽象化與智能算法的復(fù)雜化之兼容性在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的體現(xiàn)，是對傳統(tǒng)商業(yè)道德與商業(yè)倫理認(rèn)定的一大沖擊。如強(qiáng)制“二選一”行為之中，具有極強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)的外賣平臺在達(dá)成排他性交易時(shí)，其手段是否具有反不正當(dāng)競爭法意義上的不正當(dāng)性或者可責(zé)性，具備不明確的探討空間。

第三，一般條款容易導(dǎo)致平臺算法競爭行為評價(jià)“泛道德化”。

所謂泛道德化即過于強(qiáng)調(diào)競爭中的道德因素（蔣舸，2013［16］），容易使平臺算法新型競爭行為的正當(dāng)性認(rèn)定出現(xiàn)偏差。具體而言，一是可能存在對商業(yè)道德和行業(yè)慣例認(rèn)識的偏差，以過度數(shù)據(jù)抓取行為中的Robots協(xié)議為例，容易被法院輕易認(rèn)定為特定商業(yè)模式而自動具備道德正當(dāng)性。二是可能存在對競爭利益損害的判斷和價(jià)值評價(jià)的偏差，將競爭利益的損害等同于對合法權(quán)益的損害，而忽略市場經(jīng)濟(jì)之中自由競爭的合理產(chǎn)物和互聯(lián)網(wǎng)平臺互聯(lián)互通的特質(zhì)，讓使用算法的平臺經(jīng)營者習(xí)慣性處于“道德洼地”。

從國際情況來看，針對一般條款缺乏事先行為指引等問題，各國有著不同的解決方式，但整體共性在于嚴(yán)格限制一般條款的適用。比如德國《反不正當(dāng)競爭法》針對第一條的一般條款設(shè)定之余，通過在“附件”中列出黑名單的方式，將一般條款中的適用范圍更加細(xì)化與明確化，并且在一定的司法實(shí)踐中對該黑名單進(jìn)行優(yōu)先適用，繼而再將一般條款作為兜底條款進(jìn)行輔助性適用。日本也另外出臺單行法來嚴(yán)格規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，避免一般條款的濫用，此舉對于我國有著一定的借鑒意義。

3.1.2 適用互聯(lián)網(wǎng)專條的困境分析

《反不正當(dāng)競爭法》于2017年修訂后，專門增加了“概括+列舉+兜底”形式的互聯(lián)網(wǎng)專條。因而對于平臺使用算法技術(shù)的行為，從《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的規(guī)制困境進(jìn)行探討，有利于完善對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的直接界定。

第一，概括條款中對“技術(shù)手段”的規(guī)定模糊。

《反不正當(dāng)競爭法》第十二條第二款的第一句概括性語句，表明了經(jīng)營者不得利用“技術(shù)手段”實(shí)施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。然而對于如何界定法條中“技術(shù)手段”的概念和范圍，如何對“技術(shù)手段”進(jìn)行調(diào)查取證，卻并未規(guī)定。比如將數(shù)據(jù)抓取行為輕易定性為“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”稍顯牽強(qiáng)，并且使數(shù)據(jù)抓取行為的正當(dāng)性運(yùn)用排除在外。

第二，列舉和兜底條款的適用存在限制。

對于過度的數(shù)據(jù)抓取行為，可以適用該法第12條的兜底條款，然而兜底條款同樣具有一般條款的模糊性與主觀性，且當(dāng)前并未出臺相應(yīng)的司法解釋對其進(jìn)行進(jìn)一步的闡釋，比如合理限度對公共數(shù)據(jù)的抓取或僅違反爬蟲協(xié)議的抓取，并不構(gòu)成妨礙和破壞行為。對于強(qiáng)制“二選一”行為，第12條不正當(dāng)行為的列舉中雖然納入了經(jīng)營者應(yīng)用技術(shù)而影響用戶選擇與其他經(jīng)營者的服務(wù)行為，但是沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)干擾表現(xiàn)形式的構(gòu)成要件、判定標(biāo)準(zhǔn)和違法性認(rèn)定方法，難以明確“二選一”的主觀惡意和具體對象（曾晶，2022［17］）。此外，“用戶”一詞過于狹窄，采取擴(kuò)大解釋看似更為穩(wěn)妥，即包括消費(fèi)者、入駐商家在內(nèi)的所有對象。對于算法惡意比價(jià)行為，同樣可以從《反不正當(dāng)競爭法》的兜底條款進(jìn)行分析，然而兜底條款的適用需要嚴(yán)密的分析和推導(dǎo)，以避免概括性意思的含混。比價(jià)軟件的運(yùn)營者作為競爭法中的經(jīng)營者，雖然從主體上可以適用該條款，但是在行為主觀方面的認(rèn)定上卻存在著爭議。

從國際情況來看，我國對于互聯(lián)網(wǎng)專條的規(guī)定也是吸取國際經(jīng)驗(yàn)的本土改進(jìn)成果，但對于分類的細(xì)化、規(guī)定的明確方面存在著上升空間。比如日本《不正當(dāng)競爭防止法》中針對過度數(shù)據(jù)抓取這一不正當(dāng)競爭行為，引入了全新的“限定提供數(shù)據(jù)”條款，將不正當(dāng)獲取數(shù)據(jù)行為明確確立為不正當(dāng)競爭行為，并賦予數(shù)據(jù)經(jīng)營者一定的請求權(quán)以抵抗針對數(shù)據(jù)的不正當(dāng)競爭。此舉對于我國互聯(lián)網(wǎng)專條規(guī)定的模糊性與適用受限性具有一定的借鑒意義。

3.2 平臺經(jīng)營者競爭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

競爭關(guān)系包括狹義的競爭關(guān)系和廣義的競爭關(guān)系。前者是指提供的商品或服務(wù)具有同質(zhì)性及相互替代性的經(jīng)營者之間的同業(yè)競爭關(guān)系，后者是指非同業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營行為之間損害與被損害的關(guān)系（吳偉光，2019［18］）。在不正當(dāng)競爭糾紛中，一般會先以競爭關(guān)系的存在作為認(rèn)定起點(diǎn)，通過比較雙方提供服務(wù)、用途、用戶、經(jīng)營范圍及對象等因素判定經(jīng)營者之間是否存在競爭關(guān)系（張欽坤和劉娜，2015［19］）。雖然在《反不正當(dāng)競爭法》中沒有對于認(rèn)定競爭關(guān)系的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，被告通常會以不存在競爭關(guān)系為由進(jìn)行抗辯。因此法院在裁判過程中，通常需要對競爭關(guān)系的認(rèn)定做出回應(yīng)。其在互聯(lián)網(wǎng)平臺使用算法技術(shù)構(gòu)成的新型不正當(dāng)競爭糾紛之中也并不例外，一般是法院認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的起點(diǎn)，已然成為一項(xiàng)司法慣例。

瞬息萬變的平臺競爭成為算法技術(shù)與數(shù)據(jù)資源的應(yīng)用爭奪戰(zhàn)，從側(cè)面彰顯著競爭關(guān)系的豐富多樣。區(qū)別于傳統(tǒng)競爭關(guān)系的認(rèn)定，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的特性使得司法實(shí)踐之中對個案的競爭關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加不一，學(xué)術(shù)界也尚無定論。通過對新型不正當(dāng)競爭糾紛的相關(guān)法律文書進(jìn)行歸納分析，不難發(fā)現(xiàn)對于競爭關(guān)系的認(rèn)定主要有三種標(biāo)準(zhǔn)。

第一，從經(jīng)營范圍和服務(wù)用途入手，判斷雙方是否具有直接的同業(yè)競爭關(guān)系。

該種模式與傳統(tǒng)直接競爭關(guān)系認(rèn)定的理念相契合，如深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中（刁云蕓，2019［20］），原告谷米公司為開發(fā)和運(yùn)營“酷米客”APP提供實(shí)時(shí)公交查詢服務(wù)，與公交公司達(dá)成合作以獲取實(shí)時(shí)公交位置數(shù)據(jù)。被告元光公司為了發(fā)展其運(yùn)營的同樣提供實(shí)時(shí)公交查詢服務(wù)的“車來了”APP，通過爬蟲技術(shù)爬取“酷米客”APP以便獲得更及時(shí)更精準(zhǔn)的數(shù)據(jù)（曾雄，2018［21］），其首要爭議焦點(diǎn)即雙方是否存在競爭關(guān)系。法院認(rèn)為，從經(jīng)營范圍來看，原告與被告經(jīng)核準(zhǔn)的經(jīng)營項(xiàng)目中均包含“軟件開發(fā)”，雙方各自開發(fā)的應(yīng)用軟件也均系為用戶提供定位、公交路線查詢、路線規(guī)劃、實(shí)時(shí)公交信息地理位置等服務(wù)。雙方經(jīng)營者的軟件用途和服務(wù)范圍均相同，因而存在競爭關(guān)系。但是，在平臺經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營分工不斷細(xì)化、業(yè)務(wù)領(lǐng)域不斷重合和跨平臺競爭不斷發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，經(jīng)營界限的逐漸模糊為競爭關(guān)系的認(rèn)定帶來困難。同時(shí)，僅從經(jīng)營范圍和服務(wù)用途入手認(rèn)定競爭關(guān)系的這一標(biāo)準(zhǔn)，在和傳統(tǒng)競爭關(guān)系相契合的同時(shí)也限定了法律適用的范圍。

第二，從具體的經(jīng)營行為進(jìn)行考察，判斷雙方是否具有非同業(yè)經(jīng)營者的間接競爭關(guān)系。

法院在對該類案件審理之時(shí)，會首先明確雙方經(jīng)營者存在競爭關(guān)系，但是在論證競爭關(guān)系時(shí)，并不會從經(jīng)營范圍相同這一方面進(jìn)行理由闡釋，而是會結(jié)合實(shí)際情況中具體的經(jīng)營行為，從競爭行為爭奪的用戶群體和造成的損害等因素綜合認(rèn)定是否存在間接競爭關(guān)系。比如北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與上海漢濤信息咨詢有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛案中，漢濤公司作為大眾點(diǎn)評網(wǎng)的經(jīng)營者，擁有大量消費(fèi)者對商戶的評價(jià)信息（刁云蕓，2019［22］），百度公司在其百度地圖和百度知道中大量使用了大眾點(diǎn)評網(wǎng)的評價(jià)信息。漢濤公司訴其構(gòu)成不正當(dāng)競爭，然而百度公司作為被告方以不存在競爭關(guān)系為由進(jìn)行抗辯。法院認(rèn)為對于該案競爭關(guān)系的認(rèn)定，不應(yīng)局限于相同行業(yè)、領(lǐng)域或業(yè)態(tài)模式等固化傳統(tǒng)要素，而應(yīng)主張從具體經(jīng)營行為出發(fā)，考量為自己或他人爭取交易機(jī)會所產(chǎn)生的競爭關(guān)系以及因破壞他人競爭優(yōu)勢所產(chǎn)生的競爭關(guān)系（張心瑜和王翰，2019［23］）。因此，即便大眾點(diǎn)評和百度知道、百度地圖的經(jīng)營模式不同，只要雙方在具體的經(jīng)營行為中爭奪了相同的網(wǎng)絡(luò)用戶群體，即可存在競爭關(guān)系。該種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大了競爭關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，屬于對新型競爭關(guān)系傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張。其對于競爭關(guān)系的認(rèn)定是否過于泛化，使標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)，仍具備一定的爭議。

第三，模糊化認(rèn)定競爭關(guān)系并論證，即對此進(jìn)行回避或淡化處理。

當(dāng)競爭關(guān)系的識別與認(rèn)定存在困難之時(shí)，為了避免難以準(zhǔn)確認(rèn)定與表述所帶來的爭議，不少法院在審理互聯(lián)網(wǎng)平臺不正當(dāng)競爭案件之中對原被告雙方的競爭關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行了回避（吳太軒，2017［24］），即采用第三種模式，但其并未否認(rèn)競爭關(guān)系的存在且依舊適用競爭法進(jìn)行審理。如杭州阿里巴巴廣告有限公司、阿里巴巴（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等與南京碼注網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛之中，阿里巴巴基于企業(yè)誠信體系收集用戶授權(quán)而來的各類信息，通過自身模型邏輯技術(shù)整合成信息數(shù)據(jù)庫作為“1680平臺”及“誠信通”的核心資源，碼注公司作為“企業(yè)名搜索”網(wǎng)站經(jīng)營者，未經(jīng)原告同意擅自獲取數(shù)據(jù)用于商業(yè)開發(fā)和合作，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。被告依舊首要辯稱其與原告不存在競爭關(guān)系，主張自身是為各行各業(yè)提供企業(yè)信息聚合服務(wù)，無需注冊賬號、沒有收費(fèi)用戶且不會銷售貨物，因此區(qū)別于眾多企業(yè)店鋪在內(nèi)的“1688平臺”這一網(wǎng)絡(luò)批發(fā)平臺。法院在裁判之時(shí)并沒有將競爭關(guān)系是否存在列為爭議焦點(diǎn)進(jìn)行討論認(rèn)定，而是采取回避的態(tài)度，直接依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般條款予以規(guī)制，論證二原告受到的損害以及行為自身的不正當(dāng)性。該種對競爭關(guān)系認(rèn)定時(shí)的回避態(tài)度，受到了競爭關(guān)系不應(yīng)成為不正當(dāng)競爭案件處理前提和考量因素這一觀點(diǎn)的影響。有學(xué)者甚至認(rèn)為競爭關(guān)系的判定“是一種望文生義的做法”，其難免有些無法自圓其說，因其論述前提即是雙方存在“廣義的競爭關(guān)系”（王永強(qiáng)，2013［25］）。因此，競爭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為一個變量，不應(yīng)得到模糊論證與淡化處理。

從我國來看，平臺算法的運(yùn)用使競爭行為充滿復(fù)雜性，相關(guān)法律條文也沒有對競爭關(guān)系進(jìn)行界定，更沒有規(guī)定其統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。1993年以及2017年新修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》雖然均有對“其他經(jīng)營者”的規(guī)定，但其是否為“競爭對手”，是否需要競爭關(guān)系的存在為前提，均沒有得到解答，導(dǎo)致競爭關(guān)系在司法實(shí)踐中的認(rèn)定屢屢成為案件的爭議焦點(diǎn)與裁判重難點(diǎn)。

從國際情況來看，不同國家同樣對競爭關(guān)系有著不同的認(rèn)定，也同樣并未達(dá)成普遍統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，均需要結(jié)合各國實(shí)際多樣的市場行為、宏觀的治理目的以及規(guī)制的綜合手段進(jìn)行認(rèn)定。但對于競爭關(guān)系與市場所達(dá)到的規(guī)制方向存在著一定的共識，即從效果反推關(guān)系，從綜合因素審視競爭行為進(jìn)行關(guān)系的抽象認(rèn)定。在這一方面，主要采納了德國《大數(shù)據(jù)與競爭調(diào)研報(bào)告》中的裁判思路，對存在“競爭關(guān)系”與存在“競爭行為”的邏輯順序進(jìn)行調(diào)整，結(jié)合損害后果反推考量競爭關(guān)系，對于我國競爭關(guān)系的梳理與認(rèn)定有著一定的借鑒意義。

3.3 平臺損害賠償責(zé)任的認(rèn)定與豁免規(guī)則不明確

《反不正當(dāng)競爭法》第四章第十七條規(guī)定經(jīng)營者給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。作為數(shù)據(jù)被過度抓取方、強(qiáng)制“二選一”行為以及算法惡意比價(jià)行為的利益受損方，其與平臺算法使用方或因使用算法的平臺獲利方的利益更加緊密相連、與不正當(dāng)競爭行為受到的損害更具有直接相關(guān)性。然而當(dāng)前對于損害認(rèn)定與豁免規(guī)則的規(guī)定仍然不夠明確，為歸責(zé)帶來困難。

第一，互聯(lián)網(wǎng)平臺中的損害賠償難以衡量。

在平臺經(jīng)濟(jì)之中，算法技術(shù)和大數(shù)據(jù)的介入使得競爭機(jī)制日益復(fù)雜而隱蔽，對其他經(jīng)營者和消費(fèi)者等主體權(quán)益的損害也日益呈現(xiàn)多樣化、難衡量的特征。動態(tài)競爭的經(jīng)營者彼此利益糾葛且優(yōu)劣勢不斷變換，其利益損害與優(yōu)勢喪失的直接原因，究竟是動態(tài)競爭的正常效果還是不正當(dāng)競爭的違法性效果，始終缺乏相應(yīng)的認(rèn)定機(jī)制。由此導(dǎo)致利益損害的界定模糊，法院缺乏對其充分的說理和論證，為責(zé)任認(rèn)定帶來困難。此外，作為實(shí)際損失和數(shù)額評估的重要依據(jù)，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)之中仍然需要直面難以準(zhǔn)確計(jì)算的困境。比如在過度的數(shù)據(jù)抓取行為之中，根據(jù)未經(jīng)授權(quán)、違反協(xié)議等理由抓取到的頁面數(shù)據(jù)所獲得的收益該如何進(jìn)行衡量；在強(qiáng)制“二選一”行為之中，因?yàn)榧夹g(shù)措施的設(shè)置使交易額等經(jīng)營利潤受到的損失該如何進(jìn)行衡量；在算法惡意比價(jià)行為之中，以用戶群為基礎(chǔ)所生發(fā)的業(yè)務(wù)增值等廣告業(yè)務(wù)又該如何衡量。以上平臺算法所致的不正當(dāng)競爭行為均存在著經(jīng)濟(jì)損失或經(jīng)濟(jì)獲益難以立刻體現(xiàn)或直接體現(xiàn)的情況。互聯(lián)網(wǎng)平臺的特性更容易使用戶粘度與鎖定深度下降，導(dǎo)致經(jīng)營者競爭優(yōu)勢減弱。由于該特點(diǎn)的呈現(xiàn)具有長期性和不確定性，因而難以直接找到對損害賠償加以證明的確切證據(jù)。

第二，平臺經(jīng)營者的責(zé)任豁免規(guī)則不明。

算法技術(shù)本身存在著中立性的特點(diǎn)，因而立法與司法也均應(yīng)繼續(xù)貫徹技術(shù)中立原則，為相關(guān)主體承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行豁免情形的討論。該原則在不正當(dāng)競爭糾紛的相關(guān)實(shí)操中，應(yīng)結(jié)合智能算法具體的使用方式、經(jīng)營者最終的競爭目標(biāo)以及運(yùn)用智能算法所致的特殊市場競爭效果進(jìn)行綜合判定。當(dāng)前在司法實(shí)踐中，通過該原則對相關(guān)主體進(jìn)行責(zé)任豁免的情形適用于技術(shù)提供者。那么由此引發(fā)的問題是，在競爭關(guān)系和利益關(guān)系錯綜復(fù)雜的平臺經(jīng)濟(jì)之中，針對智能算法的平臺經(jīng)營者或技術(shù)使用者等相關(guān)獲益方，是否應(yīng)進(jìn)行合理的法律責(zé)任豁免或是加強(qiáng)相關(guān)抗辯規(guī)則的規(guī)定。比如在過度的數(shù)據(jù)抓取行為之中，數(shù)據(jù)抓取方對抓取后的數(shù)據(jù)進(jìn)行簡單的整合，對生成產(chǎn)品加以利用之時(shí)，如果該產(chǎn)品相較被抓取方的產(chǎn)品并沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性創(chuàng)新，則可通過此抗辯進(jìn)行責(zé)任的豁免——因其無法創(chuàng)造出新的效率，并無獲益空間。再比如強(qiáng)制“二選一”行為之中，當(dāng)平臺受到競爭對手的強(qiáng)勢敵對攻擊而被迫采用技術(shù)手段進(jìn)行防御性競爭之時(shí)，可否出于市場的良性競爭進(jìn)行責(zé)任豁免。以及算法惡意比價(jià)行為中，當(dāng)惡意比價(jià)造成的損害符合比例原則，其責(zé)任的豁免也應(yīng)該相應(yīng)得到討論。因此，責(zé)任豁免規(guī)則的完善對于法律防線下保護(hù)算法技術(shù)的持續(xù)創(chuàng)新，推動社會經(jīng)濟(jì)與競爭秩序的良性運(yùn)轉(zhuǎn)既是機(jī)會，亦是挑戰(zhàn)。

從國際情況來看，對責(zé)任豁免方面鮮少進(jìn)行規(guī)定，但是各國對于損害賠償所設(shè)置的法律責(zé)任卻普遍具有很強(qiáng)的力度。比如德國的《反不正當(dāng)競爭法》雖然并沒有對懲罰性賠償進(jìn)行規(guī)定，但在司法實(shí)踐中卻普遍存在。對于損害賠償?shù)姆秶坏ㄟ\(yùn)用網(wǎng)絡(luò)行為可獲得的預(yù)期利潤，也對信用損害這一因素進(jìn)行了認(rèn)可性規(guī)定。基于以上損失超過的實(shí)際損失的范圍，均屬于懲罰性賠償?shù)姆秶?。日本《不正?dāng)競爭防止法》中同樣規(guī)定了對商譽(yù)損失等無形利益需要進(jìn)行損害賠償，對于完善我國平臺不正當(dāng)競爭行為的損害賠償責(zé)任認(rèn)定有著一定的借鑒意義。

4 平臺算法不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制建議

《反不正當(dāng)競爭法》作為保護(hù)競爭和市場干預(yù)之法，應(yīng)在規(guī)制之時(shí)防止抑制算法技術(shù)和平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，針對規(guī)制困境，結(jié)合國際對于平臺算法的反不正當(dāng)競爭共性應(yīng)對措施的借鑒情況，我國可通過加強(qiáng)一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條針對平臺算法的規(guī)定、明確平臺經(jīng)營者之間競爭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、完善平臺損害賠償范圍與豁免規(guī)則進(jìn)行規(guī)制，既能提升市場效率并促進(jìn)自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，又能防止發(fā)生技術(shù)擾亂競爭秩序的不利后果。

4.1 優(yōu)化“價(jià)值”因素：加強(qiáng)一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條針對平臺算法的規(guī)定

反不正當(dāng)競爭法在國際層面首先體現(xiàn)在1803年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二，結(jié)合其中“尊貴商人”的理想模式，往往被視為在競爭中去維護(hù)“倫理”或者“商業(yè)倫理”的價(jià)值（Scheuerer等，2022［26］）。因此，針對前述一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專條難以直接適用的問題，在數(shù)字智能時(shí)代同樣可以依據(jù)功能經(jīng)濟(jì)學(xué)來進(jìn)行完善，通過引入比例原則和“效率”原則，優(yōu)化一般條款中圍繞商業(yè)道德的“價(jià)值”因素，解決一般條款中價(jià)值判斷不確定的問題和“泛道德化”的問題。對一般條款的要素和商業(yè)道德的評價(jià)模式進(jìn)行完善，納入新的考量維度，有利于一般條款的直接適用。此外，歐盟通過《不正當(dāng)商業(yè)行為（UCP）指令》等立法更加落實(shí)了“監(jiān)管競爭”的理念，把企業(yè)的競爭措施視為各國不同的“監(jiān)管沙箱”①“監(jiān)管沙箱”是2015年英國金融監(jiān)管局提出的創(chuàng)新監(jiān)管理念，作為一個受監(jiān)督的安全測試區(qū)，允許企業(yè)在真實(shí)的市場環(huán)境中，以真實(shí)的個人用戶與企業(yè)用戶為對象測試創(chuàng)新產(chǎn)品、服務(wù)和商業(yè)模式，有助于減少創(chuàng)新理念進(jìn)入市場的時(shí)間與潛在成本，并降低監(jiān)管的不確定性。。在鼓勵商業(yè)模式的創(chuàng)新之余繼續(xù)尋找新的最佳解決方案，并出口到其他司法管轄區(qū)，以降低監(jiān)管的不確定性。因此，針對智能算法的新型不正當(dāng)競爭行為，可以對互聯(lián)網(wǎng)專條增加條款或完善司法解釋，以擴(kuò)寬互聯(lián)網(wǎng)專條的直接適用，對平臺算法不正當(dāng)競爭行為提供事先行為指引，達(dá)成匹配性動態(tài)監(jiān)管技術(shù)，提升技術(shù)運(yùn)用與權(quán)益保護(hù)的能力。

第一，在一般條款中引入比例原則，優(yōu)化妥當(dāng)性、必要性和相稱性的“價(jià)值”因素，以解決適用一般條款時(shí)在價(jià)值判斷上的不確定性問題，判斷競爭行為是否正當(dāng)。從妥當(dāng)性來看，可以判斷競爭行為是否有利于達(dá)成正當(dāng)目的，從競爭者主觀意圖和客觀行為效果進(jìn)行對比論證，再結(jié)合私益目的與公益目的共同判定（鄭曉劍，2016［27］）。從必要性來看，可以判斷該平臺使用算法的競爭行為與其他能實(shí)現(xiàn)競爭目的的行為相比是否具有優(yōu)越性，是否對他人利益損害最輕。此種判斷可以結(jié)合市場競爭現(xiàn)狀以及動態(tài)競爭所致的未來可能性考量經(jīng)營者的算法應(yīng)用模式。從相稱性來看，可以判斷競爭行為的收益和損害是否失衡，從市場競爭秩序的全局視角綜合考量用戶的消費(fèi)者權(quán)益和算法使用方的競爭性權(quán)益。

第二，把“效率”納入一般條款對競爭行為的影響分析之中，優(yōu)化道德性、商業(yè)性的“價(jià)值”因素，以解決一般條款“泛道德化”的適用問題。道德高點(diǎn)與道德低地的相對性使得標(biāo)準(zhǔn)難以衡平，然而行業(yè)慣例和道德卻產(chǎn)生于穩(wěn)定的行為模式和社會關(guān)系之中（費(fèi)孝通，2005［28］），因此也應(yīng)在競爭行為的正當(dāng)性認(rèn)定之中不斷降低對商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的依賴。為了避免“泛道德化”，《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款需要結(jié)合競爭機(jī)制以便被更為恰當(dāng)?shù)剡m用，體現(xiàn)競爭法的內(nèi)核精神。即綜合考量市場、產(chǎn)品、服務(wù)和價(jià)格等因素，判定其是否有利于穩(wěn)定市場的競爭秩序，是否有利于保護(hù)其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。具體而言，可同時(shí)對數(shù)據(jù)抓取行為、“二選一”行為以及算法比價(jià)行為所引發(fā)的競爭行為產(chǎn)生的效果進(jìn)行兩方面考量，比較以上行為的積極效果和消極效果，判斷標(biāo)準(zhǔn)是能否實(shí)質(zhì)提高市場的經(jīng)濟(jì)效率。以數(shù)據(jù)抓取行為為例，當(dāng)經(jīng)營者對于抓取來的數(shù)據(jù)僅僅是單純的整合利用，所生成的產(chǎn)品與原本被抓取方并不存在顯著區(qū)別時(shí)，此種數(shù)據(jù)抓取行為就無法創(chuàng)造出新的效率。然而一旦經(jīng)營者實(shí)施的競爭行為創(chuàng)造了新的效率，其行為就不應(yīng)被判定為不正當(dāng)競爭行為，后再結(jié)合公共利益等其他因素進(jìn)行進(jìn)一步的把握與衡量，最終確定其是否屬于不正當(dāng)競爭行為。

第三，在互聯(lián)網(wǎng)專條中增加列舉條款，優(yōu)化技術(shù)性、指引性的“價(jià)值”因素，明確新型“技術(shù)手段”運(yùn)用的構(gòu)成要件，進(jìn)行事先行為的指引?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第12條并未完全囊括目前典型的幾種新型平臺算法的不正當(dāng)競爭行為。從第12條的規(guī)制主體來看，網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)用戶符合從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的主體要求；從規(guī)制技術(shù)來看，過度的數(shù)據(jù)抓取、強(qiáng)制“二選一”和算法惡意比價(jià)行為均符合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段的要求；從規(guī)制空間來看，算法和數(shù)據(jù)也符合“利用網(wǎng)絡(luò)”的互聯(lián)網(wǎng)空間要求。因此可以通過明確新型“技術(shù)手段”運(yùn)用的構(gòu)成要件，進(jìn)行類型化的列舉，把數(shù)據(jù)抓取行為、“二選一”行為和算法比價(jià)等行為囊括其中，并且可以結(jié)合商業(yè)秘密等其他條款進(jìn)行聯(lián)合規(guī)制（林婧和陳琳，2021［29］）。

第四，通過司法解釋的形式對互聯(lián)網(wǎng)專條進(jìn)行細(xì)化解釋，優(yōu)化合法性、正當(dāng)性的“價(jià)值”因素，以解決兜底條款的適用問題。諸如“插入鏈接”“惡意不兼容”等行為逐漸發(fā)展成“類案”，兜底條款也僅僅以“妨礙、破壞”網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行為標(biāo)準(zhǔn)，要素過于簡單。不兼容的適用使其難以完全落入競爭行為違法認(rèn)定和其他主體權(quán)益保護(hù)范圍內(nèi)，要么容易擴(kuò)大適用，要么容易被排除在外無法適用。通過司法機(jī)關(guān)作出的解釋和適用，可以對當(dāng)前存在的局限性問題進(jìn)行直接補(bǔ)充，更有利于在司法實(shí)踐中加強(qiáng)對經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為的合法性與正當(dāng)性的準(zhǔn)確識別。

4.2 貫徹“秩序”理念：明確平臺經(jīng)營者之間競爭關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

相比較我國的競爭法現(xiàn)狀，國外在相關(guān)研究的發(fā)展方向上有著較為完善的理論機(jī)制。德國學(xué)者博德維希的《全球反不正當(dāng)競爭法指引》中揭示當(dāng)前針對反不正當(dāng)競爭行為普遍所秉持的是“秩序”的理念，而非特定主體的某一特定利益。美國也在不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制中更加強(qiáng)調(diào)“競爭秩序”的價(jià)值理念（Stucke和Grunes，2016［30］）。從競爭關(guān)系的秩序來看，《巴黎公約》最初在對于競爭關(guān)系的認(rèn)定上僅采用同業(yè)競爭關(guān)系的認(rèn)定，因不適用于新業(yè)態(tài)發(fā)展而逐漸被摒棄?！斗床徽?dāng)競爭示范條款》則并未對“競爭行為”進(jìn)行表述，沒有直接的競爭關(guān)系不影響對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定。在國際復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢和國情差異的情況下，各國也有著不同的應(yīng)對方式。法國、希臘、奧地利等國家以競爭關(guān)系為認(rèn)定要件；德國、荷蘭等國家逐漸不以競爭關(guān)系的認(rèn)定作為不正當(dāng)競爭行為的確認(rèn)要件；而葡萄牙、盧森堡等國家需要結(jié)合個案判斷是否存在競爭關(guān)系（孔祥俊，2017［31］）。在數(shù)據(jù)和算法的競爭法屬性并未明晰的當(dāng)下，需要以“秩序”理念的貫徹為根本，完善競爭關(guān)系的認(rèn)定。在我國，平臺經(jīng)濟(jì)的跨界性使得競爭關(guān)系的認(rèn)定不明，在爭奪用戶流量和數(shù)據(jù)資源的競爭視角下，平臺經(jīng)營者們也許并沒有在數(shù)量與類型上均全然明晰的競爭對手。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，競爭關(guān)系并非是非0即1的明確性定義范圍，而是一個［0,1］的連續(xù)區(qū)間（沈沖，2011［32］），因而競爭關(guān)系無法按照傳統(tǒng)既有的經(jīng)營范圍及行業(yè)領(lǐng)域因素確定。在此基礎(chǔ)上，不同于傳統(tǒng)競爭法意義上的競爭關(guān)系邏輯聯(lián)系（陳兵，2019［33］），可以從經(jīng)營行為目的、經(jīng)營行為對象、經(jīng)營行為所造成的損害結(jié)果這三個標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，結(jié)合對競爭秩序的破壞來綜合認(rèn)定，判斷是否存在競爭關(guān)系。

第一，從經(jīng)營行為目的判斷平臺之間是否存在競爭關(guān)系，貫徹經(jīng)營行為目的共生的“秩序”理念。從經(jīng)營行為目的來看，一般分為替代行為、爭取交易機(jī)會和破壞他人競爭優(yōu)勢這三種類型（孔祥俊，2001［34］），其中可能存在單一目的可能同時(shí)存在交叉目的。從過度的數(shù)據(jù)抓取行為、強(qiáng)制“二選一”行為和算法惡意比價(jià)行為中對網(wǎng)頁服務(wù)器、競爭對手用戶群和商品價(jià)格等數(shù)據(jù)的運(yùn)用模式可知，數(shù)據(jù)自身具有非排他性和非競爭性，對其的收集并非一定以剝奪其他經(jīng)營者的競爭資源為代價(jià)。因此在競爭關(guān)系的確定之時(shí)，如若產(chǎn)生通過搶奪競爭資源而達(dá)到爭取交易機(jī)會的目的，則有可能最終構(gòu)成實(shí)質(zhì)性替代。同時(shí)，“以不正當(dāng)方式減損其他經(jīng)營者同性質(zhì)的市場競爭優(yōu)勢地位”這一由頭也在于具體數(shù)據(jù)運(yùn)用和算法技術(shù)的共生模式（蔡川子，2021［35］），因此破壞他人競爭優(yōu)勢也很有可能成為替代行為和爭取交易機(jī)會的最終目的。在經(jīng)營行為目的三類型交叉的基礎(chǔ)上，在廣義競爭關(guān)系的邏輯下，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于平臺算法的適用存在合理性。

第二，從經(jīng)營行為對象判斷平臺之間是否存在競爭關(guān)系，貫徹經(jīng)營行為對象統(tǒng)一的“秩序”理念。經(jīng)營行為對象一般指經(jīng)營行為所指向的用戶群以及所爭取的用戶流量。競爭永遠(yuǎn)處于動態(tài)變化階段，而競爭秩序卻是相對穩(wěn)定的存在。雖然互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者各領(lǐng)域有所不同，但互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序的背后面對的用戶卻有可能存在大范圍重合。不同平臺經(jīng)營者的差異性并不影響提供服務(wù)的相似性以及消費(fèi)群體的統(tǒng)一性，隨著市場的開拓與核心競爭力的提升，主體差異性也將愈發(fā)擴(kuò)大。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合數(shù)據(jù)運(yùn)用模式、算法服務(wù)方式、新產(chǎn)品的價(jià)值等因素，可以通過“穿透式”視角對覆蓋平臺市場的統(tǒng)合性競爭下的廣義競爭關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，關(guān)注競爭雙方爭取的客體范圍。把標(biāo)準(zhǔn)落于其新產(chǎn)品的價(jià)值和更具亮點(diǎn)的服務(wù)所吸引的用戶消費(fèi)者群體，有利于更好的認(rèn)定競爭關(guān)系。

第三，從經(jīng)營行為所造成的損害結(jié)果判斷平臺之間是否存在競爭關(guān)系，貫徹經(jīng)營行為損害結(jié)果差異的“秩序”理念。一般而言，所造成的損害結(jié)果會綜合考慮市場秩序、其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益衡量，判斷其是否超過了可容忍必要限度。針對不同的具體案件，還應(yīng)對經(jīng)營行為所造成損害結(jié)果的聚焦前提進(jìn)行討論。比如在過度的數(shù)據(jù)抓取行為之中，對其客觀要件層面的討論可以聚焦于是否出于數(shù)據(jù)抓取方實(shí)施了競爭行為而非違反了雙方協(xié)議才導(dǎo)致的損害結(jié)果；在強(qiáng)制“二選一”行為之中，可以聚焦于是否因技術(shù)措施被限制發(fā)展導(dǎo)致?lián)p害效果而非“二選一”行為自身；在算法惡意比價(jià)行為之中，可以聚焦于是否是比價(jià)方采取的競爭行為所致?lián)p害結(jié)果而非出于超過客觀授權(quán)的范圍。

4.3 注重“平衡”機(jī)制：完善平臺損害賠償范圍與豁免規(guī)則

國際對于智能算法的研究起步較早，在競爭領(lǐng)域中較為重視對競爭行為損害及其法律規(guī)范的及時(shí)調(diào)整。以歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》、日本《不正當(dāng)競爭防止法》與德國《反不正當(dāng)競爭法》等為代表的立法中，對數(shù)據(jù)利益、算法侵權(quán)、行為不正當(dāng)性認(rèn)定進(jìn)行了完善，并且加強(qiáng)法律責(zé)任的設(shè)置與賠償機(jī)制。采取混合立法模式的德國直接在《反不正當(dāng)競爭法》中列出刑事責(zé)任條款（Ohly和范長軍，2018［36］），日本也在其《不正當(dāng)競爭防止法》中列出了更為明確的賠償機(jī)制與刑事刑罰。但與此同時(shí)，美國也會更多采取“行業(yè)自律”的方式，給予經(jīng)營者更多的責(zé)任豁免與發(fā)展空間，以便智能算法不斷提升市場效率、激發(fā)市場活力。因此，結(jié)合我國實(shí)際，應(yīng)以“平衡”為基礎(chǔ)，一方面，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者的損害和獲利在實(shí)踐中往往難以具體衡量的問題，對其損害賠償責(zé)任給予細(xì)化認(rèn)定，明確責(zé)任承擔(dān)的賠償范圍及其參考因素，加強(qiáng)賠償力度；另一方面，也應(yīng)賦予各經(jīng)營者一定的抗辯以豁免損害賠償責(zé)任，在復(fù)雜的不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的競爭效果之中，平衡經(jīng)濟(jì)上的發(fā)展正當(dāng)性與法律上的合規(guī)性，注重多元利益的平衡。

第一，結(jié)合具體案情明確客觀損害的賠償范圍，注重平臺賠償?shù)摹捌胶狻睓C(jī)制，針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)特性細(xì)化賠償標(biāo)準(zhǔn)。平臺在市場之中擁有著不同的市場地位，相對弱勢的經(jīng)營者往往會遭受更大程度的損失。相對強(qiáng)勢的經(jīng)營者往往擁有強(qiáng)大的技術(shù)水平占據(jù)技術(shù)高地，其利用算法造成的不正當(dāng)競爭行為的獲利與損失難以匹配，因此需要結(jié)合具體個案全面確定損失。具體而言，一是明確不正當(dāng)競爭行為對其他經(jīng)營者帶來的直接利益和未來利益的損失。直接利益可以結(jié)合平臺正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利情況，計(jì)算被算法技術(shù)侵?jǐn)_之時(shí)的非正常經(jīng)營活動的盈利差額比。間接利益可以是因被過度抓取數(shù)據(jù)、被強(qiáng)制“二選一”和被惡意比價(jià)之時(shí)造成用戶流量減少導(dǎo)致廣告和產(chǎn)品銷售等損失。二是明確不正當(dāng)競爭行為對其他經(jīng)營者帶來的商譽(yù)損失。算法不正當(dāng)競爭行為往往會潛移默化地改變公眾對平臺經(jīng)營者的感受與看法，長此以往會侵害平臺正常運(yùn)行之時(shí)的產(chǎn)品和服務(wù)的平穩(wěn)秩序，打擊優(yōu)良商譽(yù)。三是明確不正當(dāng)競爭行為對其他經(jīng)營者帶來的其他費(fèi)用。由于平臺使用算法技術(shù)的隱蔽性高、專業(yè)性強(qiáng)，取證時(shí)往往需要大量的公證費(fèi)用、調(diào)查費(fèi)用以及邀請專家的評估費(fèi)用等具有技術(shù)門檻的必要費(fèi)用，因而應(yīng)當(dāng)納入賠償范圍。四是明確不正當(dāng)競爭行為對使用算法的平臺經(jīng)營者的獲利收入。鑒于平臺市場獲益的特殊性，可以納入量化分析法和定性分析法（劉曉，2018［37］），對獲利平臺方進(jìn)行科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)衡量。比如以過度的數(shù)據(jù)抓取行為為例，采用量化分析法可以通過分析抓取的數(shù)據(jù)在侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)中所占的比例，來確認(rèn)所帶來的利益；采用定性分析法可以通過分析侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)中被抓取數(shù)據(jù)所占的比例，來分割所帶來的利益。

第二，為經(jīng)營者設(shè)置具體的抗辯規(guī)則以豁免損害賠償責(zé)任，注重行業(yè)發(fā)展的“平衡”機(jī)制，給予經(jīng)營者一定程度的免責(zé)激發(fā)市場活力。從抗辯免責(zé)來看，正當(dāng)理由與抗辯常被視為同義交替使用，正當(dāng)理由近似于廣義的抗辯，是公平與自由價(jià)值的內(nèi)涵所在，因而具有設(shè)置的合理性。首先是效率抗辯。當(dāng)經(jīng)濟(jì)要素得到充分涌流，經(jīng)營者效率的提升將會導(dǎo)致社會總福利的增加。然而一旦經(jīng)營者并不能給其他經(jīng)營者和消費(fèi)者帶來福利時(shí)，則效率抗辯無法運(yùn)用，其欠缺充足的正當(dāng)理由。此外，交易習(xí)慣的遵守也有利于資源的合理配置，因而在侵犯消費(fèi)者隱私權(quán)的基礎(chǔ)上，如若經(jīng)營者基于算法技術(shù)的合理使用并未逾越自由的邊界之外，則對其他主體收益的正常獲取行為也應(yīng)被豁免。其次是公平抗辯。正如前述，公平作為基本價(jià)值，當(dāng)個體利益、集體利益、公共利益和國家利益能夠和諧共生、互利共贏之時(shí)，經(jīng)營者對個別利益的折損也應(yīng)被豁免，即最大程度的實(shí)現(xiàn)機(jī)會公平與結(jié)果公平的平衡。最后是競爭抗辯。當(dāng)競爭法的立法目標(biāo)遭到阻礙，競爭這一核心要素則難以體現(xiàn)于社會資源配置與社會發(fā)展之中。在有條件且可實(shí)現(xiàn)的前提下對競爭對手生成的有效競爭行為，應(yīng)納入經(jīng)濟(jì)有益的考量，排除在濫用行為之外，以克服市場缺陷。對于其應(yīng)滿足的要求，一是需要足夠“善意”。其可結(jié)合主觀意圖與客觀行為等因素進(jìn)行判斷，前提是有充分的證據(jù)證明技術(shù)運(yùn)用行為出于對自身的保護(hù)性與競爭的有效性。二是屬于被動的“應(yīng)對”。其被動性體現(xiàn)于對市場局勢變化的應(yīng)對，或者對競爭對手的被迫應(yīng)對等諸如此類的防御性競爭。當(dāng)然，一旦最初目的符合于此，隨著不正當(dāng)競爭行為長期的深化與持續(xù)，逐漸超出“應(yīng)對”的合理范圍之時(shí)，則應(yīng)排除競爭抗辯的使用，在此限度之外進(jìn)行追責(zé)。