論背信運用受托財產(chǎn)罪在私募基金領域的適用

于澤緒

引言

我國金融行業(yè)快速發(fā)展，十幾年間風云變幻，私募基金行業(yè)作為“金融皇冠上的明珠”也如雨后春筍般乘勢而起，逐漸進入大眾的視野。但由于發(fā)展過快，又缺乏相關部門的有效監(jiān)管，私募基金行業(yè)在發(fā)展過程中出現(xiàn)了諸多問題。因此，將背信運用受托財產(chǎn)罪適用于私募基金領域以彌補對其的刑事規(guī)制空白，提高刑罰威懾力，保護人民群眾財產(chǎn)利益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，刻不容緩。

一、背信運用受托財產(chǎn)罪概述

經(jīng)濟基礎決定上層建筑，背信運用受托財產(chǎn)罪是國家為了適應經(jīng)濟發(fā)展和打擊犯罪的需要在2006年通過《刑法修正案(六)》增設的罪名。但是在司法實踐中，此罪適用的法律效果并不理想。因此，以背信運用受托財產(chǎn)罪規(guī)制私募基金領域的犯罪行為，一方面可以有效打擊私募基金領域的刑事犯罪，另一方面也可以有效激活背信運用受托財產(chǎn)罪這一“僵尸罪名”。

背信運用受托財產(chǎn)罪，是指商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。按照我國傳統(tǒng)的刑法四要件理論，其構(gòu)成要件如下：1.本罪侵犯的客體是國家對客戶資金及其他信托資產(chǎn)的管理秩序及廣大投資者的財產(chǎn)利益。2.本罪的客觀方面表現(xiàn)為金融機構(gòu)違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。3.本罪的主觀方面是故意。4.本罪的主體是金融機構(gòu)[1]。

二、私募基金領域刑事規(guī)制困境

近年來私募基金領域雖然取得了舉世矚目的成就，但其問題也越來越多的凸顯。筆者將其分為行業(yè)現(xiàn)狀與犯罪現(xiàn)狀加以介紹，需要說明的是，二者并不是割裂的關系，正因為私募基金領域行業(yè)現(xiàn)狀不容樂觀才極大滋生了私募基金領域的犯罪行為，私募基金領域犯罪的高發(fā)態(tài)勢表明必須加強對該行業(yè)的刑事規(guī)制。

(一)私募基金領域行業(yè)現(xiàn)狀

私募基金在中國的資本市場上占有舉足輕重的地位，然而對私募基金的監(jiān)督管理卻沒有得到應有的重視，其背后隱藏著很多風險和問題。筆者認為，目前私募基金領域主要存在以下行業(yè)風險和問題：首先，私募基金領域監(jiān)管力度不足。其次，私募基金領域信息披露不全面。再次，私募基金領域內(nèi)部管理不規(guī)范。最后，關于私募基金領域的法律法規(guī)不完善。有關私募基金的法律規(guī)范主要有《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，但均位階較低且規(guī)定不夠詳細，難以對私募基金領域的行為進行有效的指引和規(guī)范[2]。

(二)私募基金領域犯罪現(xiàn)狀

如前所述，私募基金的“野蠻生長”導致行業(yè)混亂，也正因為其行業(yè)秩序的混亂和不規(guī)范催生了許多犯罪行為。筆者通過查閱相關案例和資料以及裁判文書網(wǎng)公布的判決，認為私募基金領域的犯罪現(xiàn)狀如下：

以時間為軸進行縱向分析。筆者以“刑事案由”“刑事一審”“判決書”“私募基金”為條件在裁判文書網(wǎng)進行檢索，截止到2021年年底，有關私募基金的判決書共計685篇。其中，2013年7件，2014年30件，2015年18件，2016年34件，2017年96件，2018年130件，2019年133件，2020年156件，2021年78件。不難看出，私募基金案件數(shù)量大致呈上升趨勢，2020年后趨于下降，但案件數(shù)量仍居高不下，不容小覷。

(三)私募基金領域刑事規(guī)制困境

從私募基金的運作過程分析，大致可以將其分為三個階段即募集階段、投資階段和管理階段，每個階段都存在相應的違法犯罪活動。募集階段主要的犯罪行為是假借“私募基金”的名義或者在募集過程中突破私募基金行業(yè)合格投資者底線，從事非法集資的違法犯罪活動；投資階段主要的犯罪行為是在投資及項目運營中違反投資領域的法律法規(guī)和市場規(guī)范，實施內(nèi)幕交易或者操縱市場的違法犯罪活動；管理階段的主要犯罪行為是違反忠誠勤勉的受托義務或者合同的約定，私自改變客戶資金的用途，實施挪用資金等的違法犯罪活動[3]。

通過對上述私募基金領域犯罪現(xiàn)狀的分析可知，對于私募基金領域犯罪的刑事打擊主要集中在募集階段和投資階段，對于在管理階段違背受托義務擅自動用客戶資金的行為鮮有涉及。然而，通過閱讀判決書的內(nèi)容和有關司法實踐的了解，私募基金機構(gòu)在違規(guī)募集資金或者違規(guī)投資之后，擅自動用客戶資金進行隨意挪用或者盲目投資的案例比比皆是[4]。但是在判決中，僅對募集階段和投資階段的犯罪行為進行處罰，對管理階段的犯罪行為不予評價。對單純在管理階段實施的違法犯罪行為更是存在刑事規(guī)制空白的尷尬局面。

(四)相關罪名適用的困境

刑法分則中許多罪名看似與管理階段的犯罪行為相貼合，實則卻有不可逾越的“鴻溝”。以背信運用受托財產(chǎn)罪規(guī)制管理階段的犯罪行為，雖然也存在一定的障礙，但這些障礙是可以解決的，并非是“不可逾越”的。關于為何可以適用背信運用受托財產(chǎn)罪，也就是適用背信運用受托財產(chǎn)罪的可行性問題，將在下一部分詳細探討。這里主要闡述相關罪名的適用困境，也就是主要說明相關罪名為何不能適用于管理階段的犯罪行為。

1.職務侵占罪、挪用資金罪

職務侵占罪、挪用資金罪的犯罪對象是本單位的財物、資金。對于客戶委托私募基金機構(gòu)來投資運作的資金，是否可以評價為本單位的財物、資金？答案顯而易見是否定的。因為客戶資金盡管由私募基金機構(gòu)來管理和運作，但是資金的所有權并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，私募基金機構(gòu)只是按照合同或者約定來替客戶管理和使用資金[5]。換言之，客戶依然具有資金的所有權，私募基金機構(gòu)只是獲得了使用權并且是受到限制的使用權(必須按照客戶的意愿將資金用于特定的用途)。因此，無法用職務侵占罪和挪用資金罪來規(guī)制管理階段的犯罪行為。

2.違法運用資金罪

違法運用資金罪的犯罪主體是“公共資金管理公司以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司”。私募基金機構(gòu)是否屬于公共資金管理公司以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司？答案一目了然是否定的。因為私募基金最重要的特征就是其私密性抑或是非公開性，所以其不可能成為公共的資金管理公司。因此，由于主體不適格，無法用違法運用資金罪來規(guī)制管理階段的犯罪行為。

3.吸收客戶資金不入賬罪

吸收客戶資金不入賬罪中的客戶資金指的是“個人或者單位的存款，既包括以合法方式吸收的存款，也包括以違規(guī)方式吸收的存款”。私募基金機構(gòu)募集的客戶資金是否屬于存款？答案毫無疑問是否定的。因為存款是不進行投資運作，只用來賺取利息收益的資金，而私募基金機構(gòu)募集的客戶資金是用于特定的用途，進行投資運作的資金，所以私募基金機構(gòu)的資金與吸收客戶不入賬罪中資金不是等同概念，甚至可以看作是排斥關系。因此，無法用吸收客戶不入賬罪來規(guī)制管理階段的犯罪行為。

三、背信運用受托財產(chǎn)罪在私募基金領域適用的必要性

2006年《刑法修正案(六)》設立了背信運用受托財產(chǎn)罪，意在對金融行業(yè)的違法犯罪行為進行規(guī)制和打擊，但在司法實踐中效果并不理想。將背信運用受托財產(chǎn)罪應用到私募基金領域尤其是其管理階段的犯罪行為，不僅可以有效減少私募基金行業(yè)“亂象叢生”的問題，而且還可以激活該罪名，避免立法資源的浪費，具有諸多意義。

(一)有利于打擊私募基金管理階段犯罪，彌補刑事規(guī)制空白

如前所述，現(xiàn)階段對私募基金領域犯罪的打擊主要集中在募集階段和投資階段，通過非法吸收公共存款罪、集資詐騙罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪等罪名予以刑事規(guī)制。司法機關對于后續(xù)在管理階段違背受托義務和忠誠勤勉義務擅自動用客戶資金等的違法犯罪活動往往“視而不見”。將背信運用受托財產(chǎn)罪適用于管理階段的犯罪行為，有利于加大打擊私募基金領域犯罪的力度，彌補管理階段犯罪行為刑事規(guī)制的空白[6]。

(二)有利于準確評價犯罪行為，貫徹罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法最基本也是最重要的原則，其基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。以往私募基金管理階段的犯罪行為一直是“法外之地”，沒有得到有效的評價和處罰，違反了刑法的這一基本原則。將管理階段的犯罪行為納入背信運用受托財產(chǎn)罪的規(guī)制范圍，有利于對私募基金領域的犯罪行為進行全面正確的評價和處罰，貫徹罪刑法定原則。

(三)有利于增強刑罰威懾力，發(fā)揮一般預防的作用

先前對私募基金管理階段犯罪行為刑事規(guī)制的缺失也是其多發(fā)高發(fā)的重要因素，正因為刑罰威懾力的不足，才導致管理階段犯罪行為的“肆無忌憚”。將背信運用受托財產(chǎn)罪用于規(guī)制私募基金管理階段的犯罪行為，就猶如懸在私募基金機構(gòu)頭上的一把達摩克里斯之劍，時刻提醒他們違法犯罪行為隨時有受到刑事處罰的風險。如此一來，面對刑事高壓線，私募基金機構(gòu)和潛在的犯罪人迫于刑罰的威懾力，便不敢輕易嘗試犯罪，充分發(fā)揮了刑罰的一般預防作用。

四、背信運用受托財產(chǎn)罪在私募基金領域適用的可行性

如上所述，將背信運用受托財產(chǎn)罪適用于私募基金管理階段的犯罪行為也存在一定的障礙，只不過這個障礙是可以解決的。具體來說，目前為止，司法實踐中還沒有將背信運用受托財產(chǎn)罪應用于私募基金領域最重要的原因是對于私募基金機構(gòu)是否屬于金融機構(gòu)的問題存在爭議。筆者認為，完全可以將私募基金機構(gòu)納入“金融機構(gòu)”范疇，從而把私募基金管理階段的犯罪行為納入背信運用受托財產(chǎn)罪的規(guī)制范圍。

(一)運用刑法學的解釋方法

刑法解釋學是刑法學的重要組成部分，尤其是在當今立法活躍的時代，如何對刑法條文進行正確的解釋，顯得尤為重要。具體到私募基金領域，筆者認為，可以通過擴大解釋的方法，將私募基金機構(gòu)納入“金融機構(gòu)”的范疇。

擴大解釋，是指刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，于是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義的解釋方法。因為擴大解釋極易與類推解釋相混淆，而刑法禁止類推解釋(有利于被告人的類推解釋除外)，所以必須嚴格把握兩者的界限。是否超過刑法條文可能的含義與是否超過國民的預測可能性既是擴張解釋是否合理的標準，也是區(qū)分擴大解釋與類推解釋的界限，因此筆者將從這兩個角度出發(fā)論證將私募基金機構(gòu)解釋為金融機構(gòu)的合理性與可行性。

是否超出刑法條文可能的含義。金融機構(gòu)是指從事金融業(yè)有關的金融中介機構(gòu)，主要負責貨幣的流動和資金的融通。雖然將私募基金機構(gòu)納入背信運用受托財產(chǎn)罪的犯罪主體，在一定程度上超出了法律規(guī)定的金融機構(gòu)的范圍，但是考慮到私募基金機構(gòu)從事資金管理業(yè)務活動，其自身也具有金融屬性，因此并沒有超過刑法條文可能的含義，并非條文含義不可能包括的事項。

是否超出國民預測可能性。私募基金機構(gòu)與金融機構(gòu)雖然在形式上有所不同，但二者都是具有吸納社會資金的作用。社會大眾在進行投資時，也不會去刻意區(qū)分私募基金機構(gòu)和金融機構(gòu)的差別，而是將更多的精力放在投資效益上。誠然，二者在募集方式上、募集對象上有很大的區(qū)別，但這些區(qū)別只是定量上的區(qū)別，并不會影響國民定性上的區(qū)別。換言之，國民一般認為只是在金融行業(yè)投資方式和投資對象上的差別，但二者的本質(zhì)是一樣的，都具有金融屬性。因此，將私募基金機構(gòu)擴大解釋為金融機構(gòu)，也沒有超出國民的預測可能性。

(二)出臺相關司法解釋或者指導性案例

司法解釋在我國司法實踐中一直有著舉足輕重的作用。不論公安機關偵查案件還是檢察機關審查起訴案件，抑或是人民法院審判案件都離不開司法解釋的指引和規(guī)范。上述刑法學的解釋方法為私募基金機構(gòu)納入金融機構(gòu)的范圍提供了理論依據(jù)，在此基礎上可以出臺相關的司法解釋，為私募基金機構(gòu)納入金融機構(gòu)提供法律依據(jù)。這樣既符合立法目的又能充分打擊私募基金領域的犯罪行為，促進私募行業(yè)有序發(fā)展。

我國雖然不是判例法國家，但兩高每年都會出臺有代表性的指導性案例，以此來指導司法實踐。以“昆山龍哥案”①為例，此案入選2018年最高人民檢察院第十二批指導性案例。在此之前，正當防衛(wèi)的采納率極低，此案作為指導性案例出臺后，判定為正當防衛(wèi)的案件數(shù)量大幅增多，可見指導性案例對于司法實踐的指導作用。因此，司法機關可以將以背信運用受托財產(chǎn)罪處罰私募基金管理階段犯罪行為的判決作為指導性案例出臺，為私募基金機構(gòu)納入金融機構(gòu)提供現(xiàn)實依據(jù)，以便提升背信運用受托財產(chǎn)罪在私募基金領域的適用率。

(三)更新《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》內(nèi)容

對金融機構(gòu)的認定主要依據(jù)中國人民銀行頒布的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》，該文件將金融機構(gòu)按類別分為8類，依次是A-貨幣當局，B-監(jiān)管當局，C-銀行業(yè)存款類金融機構(gòu)，D-銀行業(yè)非存款類金融機構(gòu)，E-證券業(yè)金融機構(gòu)，F(xiàn)-保險業(yè)金融機構(gòu)，G-交易及結(jié)算類金融機構(gòu)，H-金融控股公司，Z-其他。目前為止，私募基金機構(gòu)并不在《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》的序列之中[7]。

筆者認為，可以借鑒小額貸款公司的做法。2008年為了適應民營企業(yè)發(fā)展的需要，小額貸款公司應運而生，但其金融機構(gòu)的法律地位一直沒有得到統(tǒng)一認可，導致在司法實踐中無法對針對小額貸款公司實施的犯罪行為進行有效規(guī)制。換言之，沒有把小額貸款公司確認為金融機構(gòu)，導致對于騙取小額貸款公司貸款的犯罪行為無法用騙取貸款罪、詐騙貸款罪進行刑事規(guī)制，一度使其在尋求刑法保護的過程中處于尷尬境地。為了改變這種局面，中國人民銀行于2010年更新了《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》的內(nèi)容，將小額貸款公司納入Z-其他序列之中，隨后銀監(jiān)會于2011年發(fā)布《小企業(yè)金融服務工作動態(tài)》，也將小額貸款公司納入金融機構(gòu)范疇。因此，為了對私募基金管理階段的犯罪行為進行有效規(guī)制，可以參考小額貸款公司的做法，及時更新《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》，將私募基金機構(gòu)納入Z-其他序列之中。這既是加強行業(yè)監(jiān)管所需，也符合刑事政策的多重考量。

結(jié)語

在經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，金融風險尤其是系統(tǒng)性金融風險已成為嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序，危及國家安全和社會穩(wěn)定的重大因素。私募基金作為我國市場經(jīng)濟的重要組成部分，對促進經(jīng)濟發(fā)展，提高市場韌性具有重要意義，但因其刑事規(guī)制不足尤其是管理階段犯罪行為刑事規(guī)制空白導致該行業(yè)犯罪高發(fā)。本文對背信運用受托財產(chǎn)罪和私募基金領域犯罪的情況進行分析，提出將私募基金管理階段的犯罪行為納入背信運用受托財產(chǎn)罪的適用范圍的構(gòu)想，并對此進行必要性和可行性的研究，以期為打擊此類犯罪提供參考。

注 釋：

①昆山龍哥案：即昆山反殺案，是2018年8月27日發(fā)生在江蘇省昆山市震川路的一起刑事案件，因該案件涉及正當防衛(wèi)界限的界定，經(jīng)網(wǎng)絡發(fā)酵后，掀起全社會對正當防衛(wèi)的關注。