論技術偵查證據庭外核實的性質調整與程序完善
——以2021年《刑訴法解釋》為中心的考察

艾 明

“技術偵查措施”“技術偵查證據”“技術偵查證據庭外核實”是中國刑事訴訟法中特有的原創(chuàng)性概念。深入研究這些概念的規(guī)制歷史，有助于構建中國特色法學知識體系、話語體系和法治體系。2021年施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱2021年《刑訴法解釋》)在第四章“證據”中專門新增了一節(jié)“技術調查、偵查證據的審查與認定”，這些規(guī)定為學術界進一步研究技術偵查證據的調查核實問題提供了新的規(guī)范依據。

在這些新規(guī)定中，尤其值得注意的是第120條。該條重新界定了技術偵查證據當庭調查和庭外核實之間的關系，將技術偵查證據庭外核實程序由平行獨立性質調整為后置補充性質。最高人民法院對技術偵查證據庭外核實性質的調整，意義重大。這不僅會影響法官調查核實技術偵查證據的方式，改變人民檢察院使用技術偵查證據的傳統(tǒng)做法，亦會影響被告人質證權的行使。鑒此，實有必要依據最新司法解釋，深入研究這一問題。

遺憾的是，對最高人民法院做出的這一重大調整，學術界缺乏必要的理論回應。檢索中國知網上的相關文獻，關于這一主題的探討全部發(fā)表于2021年以前，分析的依據是2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱2012年《刑訴法解釋》)。(1)參見董坤：《論技術偵查證據的使用》，《四川大學學報》2013年第3期；程雷：《技術偵查證據使用問題研究》，《法學研究》2018年第5期；王貞會：《技術偵查證據庭外核實程序之完善》，《河南社會科學》2018年第2期；黃伯青、張杰：《技偵證據庭外核實之程序》，《人民司法》2014年第9期。尚未檢出以2021年《刑訴法解釋》為依據，重新討論技術偵查證據庭外核實性質的論文。本文正是在這一背景下展開研究，核心議題包括三個方面：一是梳理技術偵查證據庭外核實的性質演變；二是分析最高人民法院調整技術偵查證據庭外核實性質的原因；三是為確保新機制的有效運行提出相關完善建議。期望這一研究能夠引起學術界對技術偵查證據庭外核實性質調整的重視，指導實務界正確、統(tǒng)一適用新規(guī)定。(2)目前最高人民法院高度重視統(tǒng)一法律適用工作，出臺了《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》，成立了最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作領導小組。

一、平行獨立性質的技術偵查證據庭外核實程序

(一)平行獨立性質庭外核實程序的規(guī)范確立

2012年修改的《刑事訴訟法》不僅首次明確了技術偵查證據的證據資格，還規(guī)定了法庭調查核實技術偵查證據的方式。第152條(現(xiàn)第154條)規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實?！币罁撘?guī)定，有學者將法庭調查核實技術偵查證據的方式分為三種：一是常規(guī)方式，即當庭調查核實技術偵查證據；二是保護方式，如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果，可以在當庭調查時采取相關保護措施；三是庭外核實方式。(3)董坤：《論技術偵查證據的使用》，《四川大學學報》2013年第3期。誠然，上述分類具有一定合理性，但并沒有揭示庭外核實方式與常規(guī)方式、保護方式這兩種當庭調查核實方式之間的關系。亦言之，庭外核實與當庭調查究竟是何種關系？從《刑事訴訟法》第152條的模糊規(guī)定中，似乎不能夠得到清晰的答案。

2012年《刑訴法解釋》傾向于將技術偵查證據庭外核實與當庭調查之間的關系確定為平行獨立適用的關系，賦予庭外核實程序平行獨立的性質。該解釋第107條規(guī)定：“采取技術偵查措施收集的證據材料，經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的，可以作為定案的根據。使用前款規(guī)定的證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，法庭應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要時，審判人員可以在庭外核實?！?/p>

仔細分析該條文義，最高人民法院意圖切割當庭調查和庭外核實之間的聯(lián)系。亦言之，當庭調查并不是庭外核實的前置必經程序，二者是分別適用的平行獨立關系。在調查技術偵查證據時，法庭可以先當庭調查，再庭外核實，亦可以不經當庭調查，徑行庭外核實。至于采取何種方式，法庭可結合具體情形，自行裁量，但無論如何，并不要求在庭外核實之前必須先經當庭調查。得出這一結論是因為，若最高人民法院欲將當庭調查作為庭外核實的前置必經程序，則應在第107條第1款“經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的”前增加“應當”或者“必須”二字，但該款文字并沒有上述語詞。(4)有學者認為，常規(guī)方式、保護方式、庭外核實三種方式的適用存在一定的位階順序，即原則上應適用常規(guī)方式，特殊情況下采取保護方式，“必要的時候”才可以使用庭外核實方式。參見程雷：《技術偵查證據使用問題研究》，《法學研究》2018年第5期。唯應注意者，這種看法只是從實體層面分析了三者的關系(針對不同情形選擇不同方式)，并沒有從程序適用層面闡明當庭調查與庭外核實之間的關系。

除了以上文義分析外，支持這一結論的理由還有2012年《刑訴法解釋》第63條。第63條規(guī)定：“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外?！痹摋l以但書形式規(guī)定了當庭調查程序的例外，含義不言自明，意指縱然證據未經當庭調查程序查證屬實，而是采取本解釋另有規(guī)定的非當庭調查程序查證屬實(如庭外核實)，亦可作為定案根據。根據權威解釋，但書規(guī)定的情形就包括經過庭外核實的技術偵查證據。(5)江必新主編：《最高人民法院刑事訴訟法司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第43頁。從該規(guī)定可見，最高人民法院將技術偵查證據庭外核實視為平行于當庭調查的獨立程序，技術偵查證據經過當庭調查查證屬實或者庭外核實屬實，均可作為定案根據。最高人民法院對技術偵查證據庭外核實的這一性質定位，亦得了最高人民檢察院的認同。2019年出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第230條第2款規(guī)定：“對于使用技術偵查措施獲取的證據材料，如果可能危及特定人員的人身安全、涉及國家秘密或者公開后可能暴露偵查秘密或者嚴重損害商業(yè)秘密、個人隱私的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施。必要時，可以建議不在法庭上質證，由審判人員在庭外對證據進行核實?！痹摋l直接采取“建議不在法庭上質證，由審判人員在庭外對證據進行核實”的表述，明白無遺地顯示，最高人民檢察院也將庭外核實視為平行于當庭調查的獨立程序。(6)當然，從學理上而言，在2021年《刑訴法解釋》已調整技術偵查證據庭外核實程序性質的情況下，之前出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》有修改完善的必要，以使兩部司法解釋對此問題的規(guī)定協(xié)調一致。

(二)平行獨立性質庭外核實程序的實踐運用

平行獨立性質的庭外核實程序不僅得到了規(guī)范層面的支持，也得到了司法實踐的承認。筆者在“中國裁判文書網”“威科先行”等數(shù)據庫以關鍵詞“技術偵查”“技術偵查證據”“技偵證據”“庭外核實”進行檢索，最終確定契合研究主旨的裁判文書共61份，含37份一審刑事判決書與24份二審刑事裁定書，時間跨度為2014至2020年。在61份裁判文書中，有14個案件顯示，檢察機關移送的證據清單中并未包含技術偵查證據(既無采取技術偵查措施直接獲取的原始監(jiān)聽錄音，也無依據原始監(jiān)聽錄音轉化而來的書面文字材料)。對這些沒有移送的證據，法庭均徑行采取庭外核實方式，比例高達23%。對此情形，在裁判文書的說理部分，法庭均以“根據在案證據以及庭外核實的技偵證據，可以證實某些案件事實”或“在案證據與庭外核實的技偵證據相互印證，能夠證明某些案件事實”的話語進行表述。

實踐中，不論是一審程序還是二審程序，法庭都可以徑行采取庭外核實方式。一審情形如石某某運輸毒品案，判決書載明：“公訴機關提出的技術偵查證據，因避免產生其他嚴重后果，本院依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第107條的規(guī)定進行了庭外調查。該份證據證實了被告人石某某幫‘甘強’運輸毒品海洛因345.19克前往龍勝縣城與‘老李’交易并以此獲取酬勞的事實。被告人石某某要求當庭出示技術偵查證據的意見，與法律規(guī)定相悖，本院不予采納，并依法依職權庭外調查了該證據?！?7)廣西壯族自治區(qū)桂林市疊彩區(qū)人民法院刑事判決書，(2014)疊刑初字第1號。

二審情形如余某某、馬某某販賣毒品案，裁定書載明，二審期間法庭還庭外核實了技偵資料轉化的文字材料。證實：2018年4月14日蘇澤龍從馬某某處購買40克毒品海洛因并向李國鋒出售。(8)寧夏回族自治區(qū)高級人民法院刑事裁定書，(2019)寧刑終64號。但檢視控方證據體系，檢察機關并未當庭出示該文字材料，可見，對該文字材料，法庭徑行采取了庭外核實方式。再如馬某才販賣毒品案，裁定書載明，二審期間，審判人員依法組織出庭檢察人員和辯護人對技偵資料轉化的文字材料進行了庭外核實，證明上訴人馬某才通過微信與上家聯(lián)系毒品的情況。(9)寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院刑事裁定書，(2019)寧05刑終46號。但檢視控方證據體系，檢察機關也未當庭出示該文字材料，可見，對該文字材料，法庭同樣徑行采取了庭外核實方式。

法庭徑行庭外核實的對象，除了采取技術偵查措施收集的證據材料，還包括證明采取技術偵查措施合法性的相關法律文書。例如，張某紅販賣毒品案，裁定書載明，關于技偵措施合法性的問題，經查，甘谷縣人民法院會同甘谷縣人民檢察院、甘谷縣公安局相關辦案人員，于2019年10月10日對該案采用技偵措施進行取證的程序進行了庭外核實，經核實，偵查機關采取技術偵查措施的手續(xù)齊全，程序合法，上述通話錄音及語音轉換文字資料可以作為證據使用。(10)甘肅省天水市中級人民法院刑事裁定書，(2019)甘05刑終206號。

對人民法院不經當庭調查，徑行采取庭外核實的做法，人民檢察院和公安機關均認為符合法律規(guī)定，甚至公安機關的某些做法“逼迫”人民法院只能采取徑行庭外核實方式。例如王某平、楊某清出售、購買、運輸假幣案，裁定書載明，本案所涉技術偵查材料公開有可能會泄露偵查手段，影響該類措施在偵查犯罪過程中效果的發(fā)揮，公安機關在情況說明中明確標注密級，并備注僅供庭外核實，故該證據經原審法院庭外核實，符合法律規(guī)定，可作為證據使用。(11)重慶市第一中級人民法院刑事裁定書，(2016)渝01刑終772號。再如譚某成、梁某鋒販賣毒品案，裁定書載明，本案技偵材料屬機密級資料，經江門市公安局新會分局緝毒大隊向江門市公安局行動技術支隊請求撤密，未獲批準，故該材料未在庭審中出示并質證，但該技偵材料已經原審法院法官會同公訴人一起進行了庭外核實。(12)廣東省江門市中級人民法院刑事裁定書，(2018)粵07刑終201號。上述兩案，公安機關均采取了標注密級方式，僅供法庭庭外核實。在此情形下，人民法院采取徑行庭外核實方式實屬無奈之舉。

最后，即使被告人以一審法院徑行采取庭外核實，違反法定程序為由，提起上訴，二審法院亦會駁回上訴。這反證出，在上級法院看來，技術偵查證據庭外核實就是一種平行于當庭調查的獨立程序。例如杜紅軍販賣毒品案，被告人在上訴時提出，本案中的技術偵查證據(視聽資料)未經當庭調查程序，不能作為定案根據。二審法院認為，本案視聽資料系杜紅軍與林希文、“阿通”之間商談毒品交易的通話內容，由公安機關通過技術偵查措施獲得，屬機密級文件。一審法院依照《刑事訴訟法》第152條規(guī)定，在庭外對視聽資料進行了核實。視聽資料具備合法性、真實性及關聯(lián)性，可以采信為本案證據使用。(13)廣東省高級人民法院刑事裁定書，(2014)粵高法刑四終字第230號。

二、后置補充性質的技術偵查證據庭外核實程序

平行獨立性質的技術偵查證據庭外核實程序備受質疑。從刑事訴訟法的立法目的而言，庭外核實本應是法庭最后才采取的方式，但由于最高人民法院將庭外核實視為平行于當庭調查的獨立程序，這一立法目的在實踐中落空，作為例外的庭外核實反倒成為主要的調查方式。司法實踐中“最為頻繁使用的是保護措施下的示證、質證方式，其次是庭外核實，理應作為普遍適用方式的常規(guī)示證、質證方式卻基本成了例外”。(14)程雷：《技術偵查證據使用問題研究》，《法學研究》2018年第5期。廣泛存在的質疑促使最高人民法院重新思考技術偵查證據的調查核實問題。2016年10月，“兩高三部”發(fā)布了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，其中第3條提出，完善技術偵查證據的移送、審查、法庭調查和使用規(guī)則以及庭外核實程序。由此，最高人民法院開始探索技術偵查證據當庭調查與庭外核實之間的適當關系。

(一)后置補充性質庭外核實程序的規(guī)范確立

2017年12月，最高人民法院制定了《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程》(以下簡稱《法庭調查規(guī)程》)。該規(guī)程第35條規(guī)定：“采用技術偵查措施收集的證據，應當當庭出示。當庭出示、辨認、質證可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、不公開技術偵查措施和方法等保護措施。法庭決定在庭外對技術偵查證據進行核實的，可以召集公訴人和辯護律師到場。在場人員應當履行保密義務?！?/p>

與2012年《刑訴法解釋》對比，該條規(guī)定最值得注意之處是，在第一句中增加了“應當”二字，即“采用技術偵查措施收集的證據，應當當庭出示”?！皯敗倍值脑黾樱沟?5條第一句成為針對控方——人民檢察院的義務性規(guī)范和強制性規(guī)定。同時，由于應當出示的“場域”限于“當庭”，最高人民法院要求技術偵查證據必須經過當庭調查程序調查的意圖顯露無遺。令人困惑的是，第35條又另起第2款，單獨對技術偵查證據庭外核實做了規(guī)定，由此造成，庭外核實之前是否必須先經當庭調查，依然得不到清晰的判斷。

最高人民法院這種晦暗不明的態(tài)度終于在2021年《刑訴法解釋》中得到了改變。2021年《刑訴法解釋》通過新增第120條規(guī)定明確，(15)2021年《刑訴法解釋》第120條：“采取技術調查、偵查措施收集的證據材料，應當經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證。當庭調查技術調查、偵查證據材料可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，法庭應當采取不暴露有關人員身份和技術調查、偵查措施使用的技術設備、技術方法等保護措施。必要時，審判人員可以在庭外對證據進行核實?！碑斖フ{查是技術偵查證據庭外核實的前置必經程序，由此，庭外核實不再被視為平行于當庭調查的獨立程序，而是一種依附于當庭調查的后置補充性程序。之所以得出這一結論，是因為：

第一，從條文用語而言，第120條仍然沿用了《法庭調查規(guī)程》第30條所使用的“應當”一詞，與2012年《刑訴法解釋》的“經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的”相比，增加“應當”一詞使該規(guī)定明確成為一個義務性規(guī)范和強制性規(guī)定，當庭調查不再是一個可有可無的程序，而是法庭調查核實技術偵查證據的必經程序。

第二，從條文結構而言，第120條第2款并未如《法庭調查規(guī)程》一般另起一款，單獨對庭外核實作規(guī)定，而是將庭外核實列于當庭調查規(guī)定之后，顯示出當庭調查是庭外核實前置必經程序的意圖。第120條第2款起首用語就是“當庭調查”，接著規(guī)定的是兩種特殊的調查情形(保護措施和庭外核實)，兩種特殊的調查情形不是游離于“當庭調查”之外，而是要受到“當庭調查”的制約。首先，在第一種特殊情形——采取保護措施中，對技術偵查證據調查的場域仍然是審判期日舉行的當庭調查程序，觀諸規(guī)定，此義甚明。其次，第二種特殊情形——庭外核實，仍然是在句首“當庭調查”的文義射程范圍內，意指如果先經過當庭調查，仍然無法查明技術偵查證據的真實性，法庭始可進行庭外核實，庭外核實是作為當庭調查的后置補充性程序而存在的。

第三，從權威解釋而言，后置補充性質的庭外核實程序也得到了2021年《刑訴法解釋》制定者的肯認。在2021年《刑訴法解釋》(征求意見稿)對該條的解釋說明中，制定者提到“由于庭外核實只是當庭調查的補充而非替代，主要是為了增強法官的內心確信，故而不要求庭外核實召集被告人、辯護人到場。對其質證權在當庭調查時已予以充分保障”。從此表述可見，庭外核實與當庭調查是一種依附補充關系，只有先經當庭調查后，仍然不能對技術偵查證據的真實性形成內心確信，法庭始得進行庭外核實。法庭不能未經當庭調查，就徑行采取庭外核實。有學者就正確地指出：“此處所指的庭外核實，不是取代對技術調查、偵查證據的當庭調查，而是指對技術調查、偵查證據的當庭調查結束后，審判人員仍然對技術調查、偵查證據的來源、真實性和合法性存在疑問的，有必要在庭外對證據進行核實?！?16)劉靜坤編著：《最新刑事訴訟法司法解釋條文對照與適用要點》，北京：法律出版社，2021年，第97頁。

(二)相關的配套舉措

如果說以上理據仍顯單薄，那么2021年《刑訴法解釋》推出的相關配套舉措可以進一步證明，最高人民法院的確意圖將當庭調查作為技術偵查證據庭外核實的前置必經程序。

1.第71條刪除但書規(guī)定

前已提及，2012年《刑訴法解釋》第63條作了但書規(guī)定“但法律和本解釋另有規(guī)定的除外”。2021年《刑訴法解釋》則直接刪除了但書規(guī)定，第71條：“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據?！眲h除但書規(guī)定意味著，所有證據，包括技術偵查證據，都要經過當庭調查，才能作為定案根據。但書規(guī)定的刪除，“封殺”了法庭徑行庭外核實技術偵查證據的可能，法庭如果徑行庭外核實，直接違背第71條，屬于審判程序違反法定程序，會招致“撤銷原判，發(fā)回原審”的程序性法律后果。因此，根據第71條文義，即使是調查技術偵查證據，法庭仍應首先通過當庭調查程序進行，只有當庭調查后，法庭仍然不能形成內心確信，始可采取庭外核實。如此一來，當庭調查變?yōu)榧夹g偵查證據庭外核實的前置必經程序，庭外核實則作為當庭調查的后置補充性程序而存在。

2.增加 “證據全部隨案移送”規(guī)定

為有利于全面查明案件事實，切實保障被告人合法權益，2021年《刑訴法解釋》新增 “證據全部隨案移送”規(guī)定。(17)《刑事訴訟法解釋》起草小組：《〈最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋〉理解與適用》，《刑事審判參考》總第126輯，北京：法律出版社，2021年，第127-128頁。第73條第一句規(guī)定：“對提起公訴的案件，人民法院應當審查證明被告人有罪、無罪、罪重、罪輕的證據材料是否全部隨案移送；未隨案移送的，應當通知人民檢察院在指定時間內移送。”為貫徹上述規(guī)定，2021年《刑訴法解釋》專門對技術偵查證據的移送問題作了提示性規(guī)定，第116條第2款：“采取技術調查、偵查措施收集的材料，作為證據使用的，應當隨案移送?！?/p>

“證據全部隨案移送”規(guī)定為技術偵查證據接受當庭調查創(chuàng)造了前提條件。這是因為，在以往的司法實踐中，技術偵查證據未隨案移送的現(xiàn)象較為普遍，法庭即使想當庭調查，也因欠缺特定證據，無法進行。迫于無奈，法庭只能采取徑行庭外核實方式。而在證據全部隨案移送背景下，作為指控證據的技術偵查證據必須移送，法庭當庭調查這一證據就具有了現(xiàn)實可能性。對“證據全部隨案移送”這一新增規(guī)定給技術偵查證據調查方式帶來的影響，權威解釋已有認識。“但是，如果技術調查、偵查證據材料無法完全轉化，需要運用技術調查、偵查證據材料本身來直接證明案件事實時，是否應當隨案移送？經研究認為，如果技術調查、偵查證據材料要作為證據使用，則必須隨案移送，進而接受法庭審查”。(18)《刑事訴訟法解釋》起草小組：《〈最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋〉理解與適用》，《刑事審判參考》總第126輯，第127-128頁。

3.增加“根據在案證據作出事實認定”的規(guī)定

2021年《刑訴法解釋》明確了未移送證據的法律后果，第73條第2句規(guī)定：“人民檢察院未移送的，人民法院應當根據在案證據對案件事實作出認定?！睂ξ匆扑偷募夹g偵查證據，2021年《刑訴法解釋》作了進一步的特別提示規(guī)定，第122條規(guī)定：“人民法院認為應當移送的技術調查、偵查證據材料未隨案移送的，應當通知人民檢察院在指定時間內移送。人民檢察院未移送的，人民法院應當根據在案證據對案件事實作出認定?！鄙鲜鲆?guī)定意味著，在人民檢察院未隨案移送技術偵查證據的情形下，人民法院不能再像以往那樣，采取徑行庭外核實方式，而是應當根據在案證據作出事實認定。這實際上間接否定了庭外核實的獨立性質，亦言之，庭外核實只能是在當庭調查隨案移送的技術偵查證據后，法庭仍然不能形成內心確信時，始得啟動的一種后置補充性程序。

為驗證后置補充性質的庭外核實程序是否在實踐中得到遵循，筆者再以“技術偵查證據 庭外核實”“技偵證據 庭外核實”為關鍵詞，在中國裁判文書網上搜索2021年3月1日以來的裁判文書。(19)之所以搜索2021年3月1日以來的裁判文書，蓋因2021年《刑訴法解釋》自2021年3月1日起實施。遺憾的是，只收集到1份裁判文書——鄭進葵走私、販賣、運輸、制造毒品罪一審刑事判決書。仔細研讀該文書可見，法庭正是將庭外核實作為當庭調查的后置補充性程序，符合2021年《刑訴法解釋》規(guī)定意旨。首先，法庭當庭調查了人民檢察院出示的技術偵查證據——技偵情況說明?！肮矙C關為偵查本案，依法采取技術偵查措施收集了被告人鄭進葵與高永明密謀運輸毒品的手機通話內容，并制作成文字形式的《技偵情況說明》”。其次，在當庭調查結束后，法庭始啟動庭外核實程序?！傲斫洷驹和ネ夂藢?，公安機關采取技術偵查措施合法，所收集的證據材料可以作為證據使用”。(20)廣東省中山市第二人民法院刑事判決書，(2021)粵2072刑初353號。

三、調整技術偵查證據庭外核實性質的原因

從以上分析可見，經由增修2021年《刑訴法解釋》條文，最高人民法院將技術偵查證據庭外核實的性質做出了重大調整，即由平行獨立性質調整為后置補充性質。最高人民法院之所以做出這一調整，與如下因素密切相關。

(一)體現(xiàn)以審判為中心的改革要求

2014年10月，黨的第十八屆中央委員會第四次全體會議審議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。決定提出，推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗。2016年10月，兩高三部發(fā)布《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，意見將“完善技術偵查證據的移送、審查、法庭調查和使用規(guī)則以及庭外核實程序”作為推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的一項重要內容。根據權威解讀，確保庭審實質化是堅持審判中心主義的重要抓手?！度嗣穹ㄔ旱谒膫€五年改革綱要(2014—2018)》就明確指出，確保庭審實質化，關鍵是要做到“四個在法庭”，即實現(xiàn)訴訟證據質證在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭、裁判理由形成在法庭。

為貫徹上述決定、意見、綱要的要求，有必要對技術偵查證據庭外核實的性質作出調整。這是因為，如果仍然延續(xù)平行獨立的性質，對技術偵查證據的調查，人民法院可以不經當庭調查，徑行采取庭外核實方式，這種做法完全規(guī)避了庭審程序，直接違背庭審實質化“四個在法庭”的要求，也與以審判為中心的刑事訴訟制度改革方向相抵觸。將技術偵查證據庭外核實的性質調整為后置補充性質，則可以契合庭審實質化和審判中心主義的要求。在新模式下，對技術偵查證據的調查，必須先經當庭調查程序，實際上，這也“倒逼”人民檢察院改變不移送技術偵查證據的慣常做法，使其樹立尊重庭審程序的態(tài)度。只有先經當庭調查后，法庭對技術偵查證據仍然不能形成內心確信時，始得啟動庭外核實程序。如此一來，之前被規(guī)避的庭審程序被重新賦予查明技術偵查證據真實性的重要作用。

2021年《刑訴法解釋》著重堅持的一項原則即是“以審判為中心，有效維護司法公正”。為此，起草小組特別指出：“《解釋》充分吸收相關成果和經驗，在證據審查判斷、非法證據排除、繁簡分流機制、庭前準備程序、庭審實質化、涉案財物處置等諸多方面，有針對性地作出具體規(guī)定，確保體現(xiàn)以審判為中心的改革要求，保障改革順利進行并繼續(xù)深化?！?21)《刑事訴訟法解釋》起草小組：《〈最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋〉理解與適用》，《刑事審判參考》總第126輯，第111頁。從以上權威解讀可見，對規(guī)定內容作出重大修改的第120條，必然要體現(xiàn)以審判為中心的改革要求。

(二)落實證據裁判原則的現(xiàn)實需要

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，全面貫徹證據裁判規(guī)則，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》規(guī)定，嚴格按照法律規(guī)定的證據裁判要求，沒有證據不得認定犯罪事實?！斗ㄍフ{查規(guī)程》第1條規(guī)定，法庭應當堅持證據裁判原則。認定案件事實，必須以證據為根據。證據未經當庭出示、宣讀、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據。2021年《刑訴法解釋》繼續(xù)堅持將證據裁判原則作為“證據”一章的總原則，第69條規(guī)定：“認定案件事實，必須以證據為根據?！钡?1條規(guī)定：“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據。”一般認為，證據裁判原則包括如下含義：其一，認定案件事實只能以證據為根據。其二，認定案件事實只能以具備證據資格的證據為根據。該點要義在于，禁止偵查人員違法收集證據，確保作為定案根據的證據本身具備合法性。其三，證據只有經過法庭調查程序查證屬實才能成為定案根據。該點昭示了法庭調查程序所具有的重要作用。法庭調查程序的主要作用是為法官評價證據的證明力，形成認定事實的心證基礎提供程序性保障?！鞍篡`行合法證據調查程序乃是形成事實心證之基礎，……檢察官提出證據后，應經過法院之合法調查證據程序，依嚴格調查程序調查后確認無誤，始有證據評價之可言”。(22)黃翰義：《證據能力與合法調查證據的程序》，《月旦裁判時報》2012年第18期。

如果延續(xù)平行獨立性質的庭外核實程序，則直接抵觸上述第二、三點含義，進而違反證據裁判原則。首先，在此模式下，人民檢察院可能并不會移送技術偵查證據及相關法律文書，導致法庭無法審查該證據是否具備合法性。其次，法庭可能會徑行采取庭外核實方式，并將這一未經當庭調查程序的技術偵查證據作為定案根據，這無異于“偷渡”使用證據。只有將庭外核實的性質調整為后置補充性質，才能契合證據裁判原則的要求。在新模式下，技術偵查證據必須先經當庭調查，始得啟動庭外核實程序。一方面，促使人民檢察院將作為指控證據的技術偵查證據及相關法律文書出示于法庭，有利于法庭審查該證據的合法性。另一方面，必須先經當庭調查也凸顯了，在查明技術偵查證據真實性、可靠性方面，當庭調查程序具有首要作用。

(三)統(tǒng)一規(guī)范法官庭外調查核實權的要求

梳理立法史可見，對法官庭外調查核實權，我國法律的態(tài)度是愈來愈傾向于嚴格規(guī)制。1979年《刑事訴訟法》第108條規(guī)定，法官可于庭審前對公訴案件進行證據審查，包括可以進行庭外調查核實。這種寬松的規(guī)定不僅導致庭外調查核實權的恣意行使，也嚴重妨礙了庭審程序的實質化。1996年修改的《刑事訴訟法》取消了法官庭審前的庭外調查核實權，變更為法官在開啟庭審后才能進行庭外調查。(23)第158條規(guī)定(2012年《刑事訴訟法》為第191條)：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。”2012年《刑事訴訟法》除了延續(xù)1996年《刑事訴訟法》的上述規(guī)定外，還針對技術偵查證據庭外核實問題做了特別規(guī)定，第152條規(guī)定：“必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實?！?/p>

值得注意的是，對法官庭外調查核實權的行使，上述一般規(guī)定和特別規(guī)定不盡統(tǒng)一。具體而言，第191條所做的一般規(guī)定明確了庭外調查核實權的啟動時點、啟動標準和調查核實手段。啟動時點為法庭調查程序開啟后，啟動標準為對證據有疑問，調查核實手段為勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。從一般規(guī)定可見，庭外核實是當庭調查的后置補充性程序，必須先經過當庭調查，才可以進行庭外核實，法庭不能徑行開啟庭外核實程序?！昂献h庭調查核實證據是在開庭審理后，公訴人、辯護人進行舉證、質證的過程中，遇到對證據有疑問的情況才進行，而不是開庭前進行事先調查核實證據”。(24)郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，北京：新華出版社，2012年，第342頁。第152條所做的特殊規(guī)定則語焉不詳，無法從文義明確技術偵查證據庭外調查核實權的啟動時點、啟動標準和調查核實手段，這也為平行獨立性質技術偵查證據庭外核實程序的確立和興起提供了契機。

庭外調查核實之一般規(guī)定與特別規(guī)定對比

有學者甚至根據上述規(guī)定認為，我國法官的庭外調查核實權有兩種不同類型：一為存疑庭外調查，另一為涉密庭外調查。存疑庭外調查旨在輔助法官認定事實，發(fā)揮庭外調查親歷性的優(yōu)勢。涉密庭外調查旨在保護技術偵查手段不暴露，解決技術偵查證據庭審質證不能的問題。(25)李錕：《論刑事法官庭外調查的失范與規(guī)范》，《新疆大學學報》2018年第5期。然而，作為同屬于法官職權調查權的庭外調查核實權，僅僅因為調查的證據種類不同，就區(qū)分為兩種不同的類型，其中的一種類型甚至與作為證據調查“主戰(zhàn)場”的當庭調查程序“并駕齊驅”，完全不受當庭調查程序的節(jié)制，實在有違法理，(26)2021年《刑訴法解釋》(征求意見稿)就特別指出，以庭外核實代替當庭調查，缺乏法律依據。也與我國法律傾向于嚴格控制法官庭外調查核實權的趨勢相違背。

正是認識到上述不足，最高人民法院意圖規(guī)范統(tǒng)一法官的庭外調查核實權。對此，起草小組專門指出，2021年《刑訴法解釋》關于技術調查、偵查證據審查與認定的一個亮點是，明確了技術調查、偵查證據材料的當庭調查及庭外核實的關系問題。(27)《刑事訴訟法解釋》起草小組：《〈最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋〉理解與適用》，《刑事審判參考》總第126輯，第137頁。這里所謂明確了當庭調查及庭外核實的關系問題，實際就是指，將技術偵查證據庭外核實的性質調整為后置補充性質，因為只有做這樣的調整，才能將兩種不同類型的法官庭外調查核實權統(tǒng)一起來，為進一步規(guī)范該權力創(chuàng)造條件。

(四)保障被告人質證權的必然要求

質證權是被告人享有的一項基本訴訟權利。我國刑事訴訟法通過多個條文賦予被告人質證權。如第61條規(guī)定，證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據。第195條規(guī)定，被告人及其辯護人可以對控方出示的實物證據進行質證。

在此次修改刑事訴訟法解釋時，最高人民法院特別強調要堅持尊重和保障人權，強化訴權保障。認為尊重和保障人權是我國憲法確立的一項重要原則，是堅持以人民為中心這一中國特色社會主義法治本質要求的具體體現(xiàn)。為落實這一原則，最高人民法院尤其關注被告人質證權保障問題。例如，在談到同案同審與分案審理的關系時，起草小組指出，基于方便審理的考慮，對不少案件分案審理，雖然保證了審判的順利進行，但對當事人質證權的行使造成了影響?；诔浞直Ｕ腺|證權的考慮，《解釋》要求以同案同審為原則、以分案審理為例外，分案審理應當以有利于保障庭審質量和效率為原則，強調分案審理不得影響當事人質證權等訴訟權利的行使。(28)《刑事訴訟法解釋》起草小組：《〈最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋〉理解與適用》，《刑事審判參考》總第126輯，第111頁。

但是，如果延續(xù)平行獨立性質的技術偵查證據庭外核實程序，被告人的質證權則完全被忽視，遑論保障。這是因為，在這種模式下，人民檢察院可以既不在庭前移送技術偵查證據，也不在庭審中出示該證據，被告人完全無從當庭質證。即使法官會進行庭外核實，但在庭外核實時，一般都會排斥辯護人的參與。(29)2021年《刑訴法解釋》(征求意見稿)甚至認為，即使庭外核實時有律師參與，因相關證據未向被告人出示，未經被告人質證，亦因侵犯被告人質證權，該證據不得作為定案根據?？傊瑥淖C據調查的全過程而言，被告人一方幾無質證空間。以筆者統(tǒng)計的14個法庭徑行采取庭外核實方式的案件為例，在這14個案件中，被告人均對技術偵查證據未經本方質證就采為定案根據提出程序違法異議，并據此提起上訴。將技術偵查證據庭外核實的性質調整為后置補充性質，則有利于保障被告人的質證權。在此模式下，人民檢察院如欲將技術偵查證據作為不利于被告人的定罪量刑根據，必須于庭前隨案移送，于庭審中出示舉證。法庭對技術偵查證據的調查，必須先經過當庭調查程序。如此一來，由于質證的對象特定明確，質證的程序公開進行，被告人質證權的保障程度會得到明顯加強。

四、技術偵查證據調查核實的程序完善

將庭外核實的性質調整為后置補充性質后，法庭調查核實技術偵查證據就擁有了雙重程序保障，這有助于提升調查核實程序的公正性和可信性。然而檢視實務，還有一些問題亟待研究解決，有的問題甚至直接關系到當庭調查程序能否有效運行，以下筆者擇其要者論之。

(一)當庭調查的技術偵查證據所含證據信息應當詳細具體

將當庭調查確定為前置必經程序后，就應當充分發(fā)揮當庭調查程序的實效，讓法庭盡量通過當庭調查就查明技術偵查證據的真實性。否則，法庭又要啟動庭外核實程序，一方面無謂浪費司法資源，另一方面又將庭外核實實質凌駕于當庭調查之上，背離最高人民法院的調整意圖。但是從實務現(xiàn)狀而言，當庭調查的實效堪憂，很多情況下，即使經過當庭調查，法庭仍然未能查明技術偵查證據的真實性，不得不再次啟動庭外核實程序。造成這一現(xiàn)象的主要原因是，控方出示的技術偵查證據所含證據信息過于簡略籠統(tǒng)，導致法庭無法在當庭調查程序中查明該證據的真實性。

目前，控方移送、出示的技術偵查證據大多為轉化而來的證據材料。以監(jiān)聽措施為例，偵查機關采取監(jiān)聽措施本可以直接獲得犯罪嫌疑人的通話語音，但為保守偵查秘密，偵查機關并不移送原始的通話語音，而是將通話語音轉化為文字材料后，再移送給人民檢察院?？胤绞褂眠@種轉化的證據材料并不被法律禁止。一則，《刑事訴訟法》第154條規(guī)定，采取技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。該條并沒有將采取技術偵查措施收集的證據材料局限于直接收集范圍。二則，從比較法角度而言，與我國同屬于大陸法系職權主義的一些國家也允許使用轉化的證據材料。

以德國為例，其就允許以偵訊筆錄或者傳聞證人方式，(30)所謂傳聞證人方式是指，警察先行訊問秘密證人，其后，該名警察再以傳聞證人身份出庭應訊。參見謝秉锜：《試論秘密證人之保護制度——以拒絕證言權為中心》，《刑事法雜志》2001年第2期。調查秘密證人的證言。對此調查方式，德國聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦憲法法院均持支持態(tài)度。聯(lián)邦最高法院認為，被告對于法官引為主要判決基礎的“間接證據”仍有充分辯駁、陳述意見的機會。聯(lián)邦憲法法院同意聯(lián)邦最高法院的看法，并認為，要求法定的審判權利本身并未保障有權要求特定的證據及證據的特定形式，此一權利只是要確保法定的審判權在憲法上的“最低限度”而已。(31)楊云驊：《秘密證人與公正審判程序——“大法官”會議解釋與德國聯(lián)邦憲法法院裁判的比較分析》，《刑事法雜志》2000年第3期。

由于法律并不禁止使用轉化的技術偵查證據，導致這類證據在法庭調查中大行其道。程雷的實證統(tǒng)計顯示，在73個樣本案例中，轉化的證據材料有54個(翻音材料29個，情況說明25個)，比例高達73.97%。(32)程雷：《技術偵查證據使用問題研究》，《法學研究》2018年第5期。劉梅湘的實證統(tǒng)計顯示，在817件案件中，轉化的證據材料有708件，比例高達86.65%。(33)劉梅湘：《監(jiān)控類技術偵查措施實證研究》，《華東政法大學學報》2019年第4期。根據所含信息的詳略程度，可將轉化的證據材料分為三類：

第一類為證據信息較為詳細具體的監(jiān)聽譯文。該類譯文是對原始監(jiān)聽錄音的直接轉譯，信息內容較為詳細具體，能夠反映被告人販賣交易毒品的事實。例如，朱世炎販賣、運輸毒品案，監(jiān)聽譯文顯示有多段被告人朱世炎與郭冬生的通話內容，摘錄情況如下。(34)江蘇省高級人民法院刑事裁定書，(2017)蘇刑終282號。

通話時間:2017年4月5日22:19:09郭冬生(主叫)朱世炎(被叫)“小?！辟|量怎么樣?還好,是白顏色的。勁怎么樣?勁還可以。明天打電話聯(lián)系通話時間:2017年4月6日15:02:32朱世炎(主叫)郭冬生(被叫)搞好了沒有?錢拿到了,馬上給寄過去,還是寄給你那工行卡里面。40個。對,東西一樣的好,40個。通話時間:2017年4月6日15:34:33朱世炎(主叫)郭冬生(被叫)是否要“泡泡”?過幾天再拿,今天先拿“小?！?。40個嗎?我已講好了我現(xiàn)在去寄錢

第二類為制作者對原始監(jiān)聽錄音內容進行概括后形成的轉化文字材料。相較于第一類監(jiān)聽譯文，這類轉化文字材料的證據信息較為簡略，文字內容也滲透了制作者的主觀意思。例如，許可可販賣毒品案，公安機關制作的偵控記錄表證實：2015年1月15日，王某通過電話聯(lián)系，以每克180元的價格向許可可購買50克冰毒，許可可讓王某到48克拉公寓并在15年1月15日16時43分將其農業(yè)銀行卡信息發(fā)送給王某。同日17時20分，許可可打電話給鄭良成，稱要到其處拿50克冰毒。(35)寧波市海曙區(qū)人民法院刑事判決書，(2015)甬海刑初字第565號。

第三類為證據信息更為簡略的說明類材料。此類材料只是敘述了偵查機關使用技術偵查措施破獲案件的情況，材料中反映原始監(jiān)聽錄音的內容極為有限。例如，湯柏順販賣毒品案，公訴方出示的轉化材料是一份偵查經過，證實公安機關通過技術偵查手段，發(fā)現(xiàn)手機號碼137××××6626的使用人湯柏順與手機號碼136××××5272的使用人林某，有共同向手機號碼134××××6477的使用人余進盈販賣毒品海洛因的重大嫌疑，故對上述手機號碼進行偵控。查證了被告人湯柏順向被告人余進盈販賣毒品的行為，并于2018年9月28日將被告人湯柏順、余進盈抓獲，繳獲兩被告人的手機及毒品等財物。(36)廣東省江門市新會區(qū)人民法院刑事判決書，(2019)粵0705刑初149號。這類說明性質的材料基本未包含原始監(jiān)聽錄音的信息內容，與其說是一種證據材料，不如說是控方的訴訟主張。

從庭審實踐來看，控方出示第二、三類的技術偵查證據較為普遍。(37)劉梅湘的實證統(tǒng)計顯示，說明性材料高達 614 件，占全部案件數(shù)的75.2%。參見劉梅湘：《監(jiān)控類技術偵查措施實證研究》，《華東政法大學學報》2019年第4期。這種現(xiàn)象導致法庭很難在當庭調查程序中查明該類證據的真實性，不得不再行啟動庭外核實程序。這主要是因為，這兩類轉化證據，尤其是第三類轉化證據，本身所含原始證據信息較為有限，且大量滲透制作者的主觀意思，即使經過被告人一方當庭質證，法庭當庭調查，也很難查明信息內容是否屬實。“情況說明多為監(jiān)聽人員之外的偵查人員對監(jiān)聽過程及結果的簡要說明，其詳盡程度及真實性較之翻音材料要大打折扣；情況說明的制作人員有時甚至根本未曾聽取過原始語音，只是根據監(jiān)聽人員的簡要介紹對監(jiān)聽內容進行摘錄，失真的可能性極大”。(38)程雷：《技術偵查證據使用問題研究》，《法學研究》2018年第5期。例如，前述所舉的湯柏順案，盡管公訴機關當庭出示了轉化的技術偵查證據材料——偵查經過，并經法庭質證，但法庭并沒有當庭查明該證據的真實性，最后仍然采取了庭外核實方式。

因此，盡管最高人民法院重新界定了當庭調查與庭外核實之間的關系，將當庭調查確定為前置必經程序，庭外核實確定為后置補充程序，但如果不對控方出示的技術偵查證據的品質作出嚴格要求，則當庭調查程序難逃被虛置的命運，庭外核實仍然會扮演法庭查明技術偵查證據真實性“主戰(zhàn)場”的角色。如此一來，最高人民法院意欲實現(xiàn)的改革目的有落空之嫌。故而，筆者建議，未來應當要求控方出示的技術偵查證據所含的證據信息應當盡量詳細具體，(39)事實上同屬于大陸法系職權主義的德國、法國、俄羅斯均要求，控方出示的監(jiān)聽錄音轉化文字材料——監(jiān)聽譯文所載信息應當全面、具體、客觀。參見艾明：《技術偵查證據使用問題研究》，《證據科學》2018年第5期。尤其應當禁止控方出示第三類所含證據信息極為簡略的說明類材料。

(二)庭外核實的啟動標準應當明確統(tǒng)一

2021年《刑訴法解釋》第120條第2款規(guī)定，必要時，審判人員可以在庭外對技術偵查證據進行核實。但對何為“必要時”，該條并沒有明確解釋。筆者認為，在將庭外核實的性質調整為后置補充性質后，對技術偵查證據的調查順序，法庭已經和非技術偵查證據保持一致，即必須先經過前置的當庭調查程序，再啟動后置補充的庭外核實程序。既然調查順序已經一致，兩類證據庭外核實的啟動標準也應當保持一致。

《刑事訴訟法》第196條第1款規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實?！币罁撘?guī)定，非技術偵查證據庭外核實的啟動標準是合議庭“對證據有疑問”。權威解釋認為，合議庭“對證據有疑問”，主要是指合議庭在法庭審理過程中，認為公訴人、辯護人提出的主要證據是清楚、充分的，但某個證據或者證據的某一方面存在不足或者相互矛盾，不排除疑問，就會影響定罪或者判刑，但是，控辯雙方各執(zhí)一詞，法庭無法及時判定真?zhèn)?。在這種情況下，有時就需要先宣布休庭，對證據進行調查核實。(40)郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，第341-342頁。

值得注意的是，《刑訴法解釋》在“對證據有疑問”的基礎上，增加了“補充證據或者作出說明”的條件。第271條第1款規(guī)定：“法庭對證據有疑問的，可以告知公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充證據或者作出說明；必要時，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。”據此，法庭對非技術偵查證據進行庭外核實的啟動標準可以確定為“對證據有疑問”+“控辯雙方沒有補充證據或者作出說明”。技術偵查證據庭外核實的啟動標準應當與上述標準保持一致。具體而言，在當庭調查中，法庭對控方出示的技術偵查證據有疑問，認為不排除這個疑問會影響到被告人的定罪或者量刑，可以先要求控方補充證據或者作出說明，控方沒有補充證據或者作出說明，或者控方補充證據、作出說明后，法庭仍然對該證據有疑問的，始得啟動庭外核實程序。

當然，技術偵查證據庭外核實啟動標準的確定也要關注該類證據調查的特殊性，即法庭當庭調查技術偵查證據應當避免可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果。因此，技術偵查證據庭外核實的啟動標準還應當包括，繼續(xù)通過當庭調查方式核實技術偵查證據可能危及有關人員的人身安全或者可能產生其他嚴重后果的內容。從而，技術偵查證據庭外核實的啟動標準可以最終確定為“對證據有疑問”+“控辯雙方沒有補充證據或者作出說明”+“繼續(xù)通過當庭調查方式核實可能危及有關人員的人身安全或者可能產生其他嚴重后果”，這也可以視為對2021年《刑訴法解釋》第120條第2款規(guī)定中“必要時”的具體解釋。

如果法庭決定啟動庭外核實程序，控方不予配合，致使庭外核實無法進行的，則應當根據證明責任分配原理，由控方承擔不利后果。例如，吳紹團、吳木同販賣、運輸毒品案，二審法院已經決定啟動庭外核實程序，但檢察機關和公安機關未能配合完成庭外核查工作，最終二審法院認定：“故公安機關手機取證報告存在的問題未能通過庭外核查技偵資料得到解決，不能作為定案依據?！?41)南昌鐵路運輸中級人民法院刑事判決書，(2015)南鐵中刑終字第3號。

(三)庭外核實的重點是證據的證明力問題

有學者認為，當庭調查結束后，審判人員仍然對技術偵查證據的來源、真實性和合法性存在疑問的，有必要在庭外對證據進行核實。(42)劉靜坤編著：《最新刑事訴訟法司法解釋條文對照與適用要點》，第97頁。亦有學者認為，法官在庭外核實證據時，應當重點審查技偵證據獲取的合法性。(43)張素蓮：《技偵證據在刑事審判中的適用及完善建議》，《法律適用》2017年第11期。以上觀點均將技術偵查證據收集的合法性，即證據能力問題作為庭外核實的重點內容，并得到實踐認同。例如，王某某運輸毒品案，法院庭外核實的對象就包括：市公安局采取技術偵查措施決定書，技偵資料及技偵資料轉化的文字材料。證明同案犯辛某某通過電話多次與被告人王某某聯(lián)系，二人商議購買毒品經過的事實。(44)寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院刑事判決書，(2019)寧05刑初1號。以上列舉的采取技術偵查措施決定書就屬于證明技術偵查證據收集合法性的證據。

筆者認為，在2021年《刑訴法解釋》對技術偵查證據庭外核實的性質做出調整的背景下，庭外核實的重點應集中于查明此類證據的真實性和可靠性，即證明力問題上。至于證據能力問題，則可先于當庭調查程序查明，這主要是因為：

首先，2021年《刑訴法解釋》的新增規(guī)定已經為當庭調查技術偵查證據的合法性問題提供了條件。在2021年《刑訴法解釋》出臺之前，由于當庭調查和庭外核實是平行獨立的關系，人民檢察院不移送技術偵查證據材料的情形較為普遍，這也包括不移送證明此類證據收集合法性的證明材料。因此，法庭只能通過庭外核實審查技術偵查證據收集的合法性問題。2021年《刑訴法解釋》新增加的兩條規(guī)定則有助于化解這一問題。第116條第2款規(guī)定：“采取技術調查、偵查措施收集的材料，作為證據使用的，應當隨案移送。”第118條第1款規(guī)定：“移送技術調查、偵查證據材料的，應當附采取技術調查、偵查措施的法律文書、技術調查、偵查證據材料和有關說明材料?！备鶕陨弦?guī)定，在開庭審理前，人民檢察院必須移送證明技術偵查證據收集合法性的證據材料，這就為法庭當庭調查此類證據的證據能力問題提供了條件。

其次，2021年《刑訴法解釋》要求對證據收集的合法性先行當庭調查。第134條規(guī)定：“庭審期間，法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，應當先行當庭調查。但為防止庭審過分遲延，也可以在法庭調查結束前調查。”根據該規(guī)定，法院應當先行當庭調查技術偵查證據收集的合法性，不應再將該問題留待庭外核實。

最后，當庭調查技術偵查證據收集的合法性并不會泄露技術偵查工作秘密。當庭調查的對象主要是呈請采取技術偵查措施報告書、采取技術偵查措施決定書等法律文書，這些法律文書記載的信息有限，不會暴露技術偵查措施使用的技術設備和技術方法。

因此，在2021年《刑訴法解釋》出臺以后，對技術偵查證據收集合法性的調查應于當庭調查程序中進行，庭外核實的重點應集中于查明此類證據的真實性和可靠性，即證明力問題上。當然，如果因為某種原因，法庭未能在當庭調查程序中查明技術偵查證據收集的合法性，亦可通過庭外核實，一并查明該證據的合法性和真實性。

(四)庭外核實過程中收集的新證據應當重新質證

庭外核實的技術偵查證據是否需要質證一直頗具爭議。尤其是在傳統(tǒng)模式下，被告人多以此指摘審判程序違法，請求二審法院撤銷原判，發(fā)回重審。這是因為，在傳統(tǒng)模式下，當庭調查和庭外核實是平行獨立關系，法庭可以徑行啟動庭外核實程序，被告人天然喪失了當庭質證的機會。如果在庭外核實程序中又不讓被告人一方參與，且核實過的證據也不組織質證，法庭就采為定案根據，確實有違審判公正。而在新模式下，技術偵查證據必須先經當庭調查，這就給被告人提供了當庭質證的機會，符合證據必須經當庭質證才能作為定案根據的規(guī)定。正是看到了這一變化，2021年《刑訴法解釋》對以往的做法做出了一些調整：

一是庭外核實技術偵查證據時，是否需要通知被告人一方參與，屬法庭裁量權范圍。2021年《刑訴法解釋》(征求意見稿)指出：“由于庭外核實只是當庭調查的補充而非替代，主要是為了增強法官的內心確信，故而不要求庭外核實召集被告人、辯護人到場，對其質證權在當庭調查時已予以充分保障?！?/p>

二是庭外核實的技術偵查證據是否需要重新質證，亦屬法庭裁量權范圍。庭外核實只是法庭為補足心證進行的職權調查行為，如果法庭通過庭外核實已經確信技術偵查證據的真實性，則無需重新質證，即可采為定案根據。

唯應注意者，支持上述兩種做法正當性的前提是，在當庭調查程序中，人民檢察院出示的技術偵查證據所含證據信息應當詳細具體。如果人民檢察院出示的仍然是證據信息相當簡略、滲透大量主觀意思的轉化類文字材料，則當庭調查程序并未從實質上保障被告人的質證權，在此情形下，法庭仍應通知被告人一方參與庭外核實程序或者就庭外核實的情況重新質證。

三是庭外核實過程中收集的新證據應當重新質證。2021年《刑訴法解釋》第271條規(guī)定：“對公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充的和審判人員庭外調查核實取得的證據，應當經過當庭質證才能作為定案的根據。”該條特別強調庭外調查核實“取得”的證據應當經過當庭質證，因此，如果法庭在庭外核實技術偵查證據時收集到新的證據，則該新證據就應當重新質證。例如，隱匿身份偵查中秘密證人的證言，法官如在庭外核實證言時，又通過詢問方式制作了新的證言筆錄，則這一新的證言筆錄應當重新質證。

結 語

習近平總書記指出，要加強對我國法治的原創(chuàng)性概念、判斷、范疇、理論的研究，加強中國特色法學學科體系、學術體系、話語體系建設。(45)習近平：《堅持走中國特色社會主義法治道路 更好推進中國特色社會主義法治體系建設》，《求是》2022年第4期。技術偵查證據庭外核實是中國刑事訴訟法中的一個原創(chuàng)性概念，學術界和實務界均應加強研究。通過增修2021年《刑訴法解釋》的相關條文，最高人民法院將技術偵查證據庭外核實的性質調整為后置補充性質，正是順應這一研究趨勢推出的改革舉措。

這一改革舉措有助于體現(xiàn)以審判為中心的改革要求，落實證據裁判原則，統(tǒng)一規(guī)范法官庭外調查核實權的行使，保障被告人的質證權，進步意義明顯。然而，如欲實現(xiàn)這一改革舉措的預期目的，最高人民法院還有許多未竟工作。例如，如果不對人民檢察院移送、出示的技術偵查證據的品質作出嚴格要求，任由證據信息較為簡略的說明類材料大行其道，即使將當庭調查確定為前置必經程序，該程序也難逃虛置命運，被告人質證權的保障徒具形式意義。因此，改革的效果如何，需要進一步觀察司法實踐才能作出回答。