強制執(zhí)行中居住權與抵押權的沖突與平衡

孫昂 曹軍宇

在司法實踐中，時常會出現被查封財產存在租賃或抵押的情形，在居住權作為新型用益物權被寫入《民法典》的背景下，同樣也會存在被查封的財產存在居住權的情形，這就導致可能出現居住權與抵押權的沖突愈漸激烈的情況。因此，若人為制造虛假沖突，致執(zhí)行程序中“居抵”設立順位下后設權力異化，如何正確保障弱勢群體的生存權，又避免出現執(zhí)行困局是需探討的問題。

一、執(zhí)行程序中“居抵沖突”困境之肇始

（一）居住權與抵押權的平衡之路

居住權入典是從法律角度加強和鞏固民生基本保障，讓住宅歸位于其本身性能與價值的重大舉措。居住權的設立在保障弱者基本生活需要的同時，兼顧了法律應有的社會功能。同時，抵押權是重要的融資手段，人們?yōu)閷崿F利益最大化，在同一不動產上設立抵押權、居住權、租賃權等多種權利的現象比比皆是。一般情況下，因居住權屬于用益物權，居住權人對住宅享有占有、使用的權能，而抵押權屬于擔保物權，抵押權人并不實際占有抵押物，因此在同一住宅之上的抵押權與居住權可以并存。但因居住權人能排他地占有、使用抵押物，作為抵押物的住宅上有居住權的負擔，抵押權人也難以實現其抵押權，于是抵押權與居住權的沖突逐漸凸顯。

從司法實踐來看，抵押權與租賃權的沖突一直以來是我國執(zhí)行程序中的問題，然而自正式確立居住權制度以來，“租抵”沖突出現斷崖式的減少，“居抵”沖突大量增加。通過檢索“中國裁判文書網”2018年1月至2021年7月的執(zhí)行案件，涉及到抵押權與居住權的案件有807件，尤其是2021年1月至7月達到221件；涉及到抵押權與租賃權的案件雖有4937件，但2021年1月至7月，案件數驟減至410余件，與2020年整年度相比減少了近4倍。究其原因，有以下兩個方面：

一方面，解決抵押權與租賃權沖突的法律法規(guī)日益完善。如2021年1月1日實施的《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第31條對同時存在租賃權與抵押權的財產的拍賣做了詳細規(guī)定。此外，《物權法》第190條的規(guī)定、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、《合同法》等法律法規(guī)對租賃權與抵押權的沖突做了詳盡的法律規(guī)范性指引。法律法規(guī)的不斷完善，尤其是如何處理存在“租抵”沖突的財產的拍賣問題的法律完善，使租賃權與抵押權的沖突出現斷崖式的減少。僅存的410件涉及到抵押權與租賃權的案件中，81.4%的案件僅涉及承租人的救濟程序、依申請或者依程序等細節(jié)糾紛。隨著法律的完善，針對抵押權與租賃權的效力位階問題逐漸明晰。

另一方面，《民法典》物權編僅用6個法律條文規(guī)定了居住權，其他配套法律規(guī)定也尚未針對在執(zhí)行程序中居住權與抵押權發(fā)生沖突的效力位階問題做出詳盡說明。在上述涉及到抵押權與居住權的案件中，75%的糾紛涉及到了合同是否真實的問題，而執(zhí)行審查程序中對合同的識別、排除的比例僅僅占21%。大多數審查程序中的案子中對居住權合同是否真實、合法不做實質審查，而僅僅對其現狀進行評估。這可能導致合同的真假及法律效力無法認定，執(zhí)行后風險完全由買受人承擔。

綜上，在“租抵”沖突逐漸弱化的趨勢下，日后“居抵”沖突將成為執(zhí)行案件中新的突出問題。根據對某市轄區(qū)法院141件附租約案件樣本的統計分析，36.5%在執(zhí)行程序中實施“現狀拍賣”，即在拍賣時，統一評估租約現狀，披露可能存在的問題，但不確認租約的法律效力；19.4%認為在執(zhí)行審查程序中進行形式審查足以分辨租賃權是否可以對抗執(zhí)行；22.3%在認定租賃權不足以對抗執(zhí)行后，會對該不動產進行價值評估，如果該不動產的價值能完全滿足租方與抵押權人的利益時，則選擇帶租約進行拍賣。①參見陳明燦：《從博弈到共存：執(zhí)行程序中租賃權的保護范圍及限度——以善意執(zhí)行視角下利益衡量論為視角》，載《法律適用》2020年第21期。居住權與抵押權的沖突，則可能出現法院為了不影響執(zhí)行效率，直接認定居住權不得對抗執(zhí)行，從而直接剔除居住權或不公開居住權合同啟動評估拍賣，或者在認定居住權不足以對抗執(zhí)行后，不引導案外人走執(zhí)行異議之訴，直接對標的物進行評估，如果標的物的價值能夠滿足各方的利益，那么將帶居拍賣，否則將直接剔除居住權。因此，執(zhí)行法官在執(zhí)行程序中如何確定效力位階，成為解決執(zhí)行困局的關鍵。

（二）抵押權與居住權在執(zhí)行程序中沖突情形

在《民法典》頒布之前尚未正式確立居住權制度，遇到居住權與抵押權的沖突時，參考最高法院發(fā)布的交通銀行股份有限公司陜西省分行與張雯執(zhí)行異議之訴再審案件，法官認為應參照適用價值衡量機制平衡雙方的利益。②參見交通銀行股份有限公司陜西省分行訴張雯執(zhí)行異議案，最高人民法院（2018）最高法民申1463號民事裁定書。那么，在居住權制度設立之后，其與抵押權的效力位階未定的前提下，對于有爭議的房屋上居住權和抵押權并存時，是否還參照適用價值衡量機制？有學者依據上述再審案例認為在《民法典》頒布后，在居住權與抵押權的沖突時，可參考價值衡量機制，直接得出居住權效力優(yōu)先性的結論。③參見馬明明：《居住權與抵押權之順位沖突》，載《平頂山學院學報》2021年第1期。但筆者認為若不區(qū)分情形直接得出結論，有損抵押權人的權利，也不利于最大限度兼顧雙方利益。故通過類比租賃權與抵押權的法律關系，對實踐中可能出現的問題歸納出以下情形：

1.設立在前的抵押權與設立在后的居住權沖突

根據《民法典》第368、402條的規(guī)定，抵押權和居住權的設立均以登記為設立要件。根據“物權優(yōu)先效力”，在抵押權先設立的情況下，即使后設立的居住權人不知情，也可對抗后成立的居住權。因抵押權合法公示，其可通過查詢不動產登記簿了解住宅上是否有其他權利的存在，此情況下視為居住權人知道或應當知道該住宅上存在抵押權的事實，若仍設立居住權，應推定居住權人愿意承擔不利后果。因此若在法院執(zhí)行拍賣抵押物時，即使居住權人的居住期限未至，抵押權人欲實現其抵押權也可排除居住權的效力。

2.設立在前的居住權與設立在后的抵押權沖突

根據《民法典》第405條的規(guī)定可知設立在后的抵押權無法對抗設立在先的租賃權，類比到抵押權與居住權的關系上，居住權作為法定的用益物權，效力高于作為債權的租賃權，舉輕以明重，在先設立的居住權的效力也應優(yōu)于在后設立的抵押權。況且居住權具有強大的對世效力，甚至能對抗房屋所有權人，更何況房屋抵押權人。這就在抵押權人、居住權人與法院三者之間產生了矛盾，居住權的對世效力使得抵押權人的權利無法得到實現，為了防止該情況影響法院執(zhí)行的效率，司法實踐中往往采取“折中”的辦法，預先對不動產的價值進行評估，如果該不動產的價值能同時滿足抵押權人和居住權人的利益，那么將“帶居拍賣”。但上述方法實際操作性卻很低，一方面，人們往往介意不動產上并存另一權利，導致競拍人數不足甚至直接流拍；另一方面，“帶居拍賣”本質上不同于“帶租拍賣”，對于承租人來說，出租人的改變可能對生活沒有較大的影響。而對于居住權人來說，其權利設立的初衷僅是滿足基本住房需要，往往由其親屬設立，這就導致了“帶居拍賣”雖然使居住權人的權利沒有遭到實際損失，但在現實生活中所有權人的改變會對居住權人的生活產生較大影響。

（三）執(zhí)行程序中“居抵”設立順位下后設權力之異化

如前文所述，執(zhí)行程序中居住權與抵押權的沖突類似于租賃權與抵押權的沖突，存在“先居住后抵押”或者“先抵押后居住”的情形。執(zhí)行法官也會綜合考慮案件情況、類案經驗確定不同順位沖突下權力實現的優(yōu)先級。而這往往為人為制造虛假沖突提供條件：部分抵押人與案外人通過倒簽合同的方式設立虛假居住權影響抵押權的實現或者無權處分人抵押他人不動產導致抵押權善意取得影響居住權人利益。

1.抵押人設立虛假居住權影響抵押權實現

一方面，“使用”一詞在居住權的相關規(guī)定中未明確其界限是限于權利人單方面使用，還是允許其與該不動產所有權人一起使用。有學者主張這取決于居住權合同的約定或遺囑的意思表示。①參見崔建遠：《物權編對四種他物權制度的完善和發(fā)展》，載《中國法學》2020年第4期。同時，法律上對居住權人是否為了滿足生活需要實際利用了該不動產難以把握，這就為虛假居住權的設立提供了條件。此外，夫妻離婚后，允許一方為另一方設立居住權，可能會導致“假離婚、真逃債”現象的出現，夫妻雙方通過假離婚，將財產劃歸到一方名下，既合理合法地設立了居住權保障另一方的生活需要，又使得該不動產難以被強制執(zhí)行。另一方面，既然不動產所有權人將不動產的全部或者部分設立了居住權，那么原則上對不動產上存在居住權的部分不能進行出租。但依照意思自治的原則，當事人可以依據真實意思表示約定將該不動產的全部進行出租。因此，當事人不僅可以通過設立居住權的不動產保障基本的生活，還可以利用其獲得利益。如果這樣，居住權就無審查的必要，也無需表明權利人需要用該不動產保障生活，對居住權設立的真實意圖更加難以琢磨。對于部分抵押人而言，在其上設定一個虛假的居住權不僅不會影響房屋的價值，還可以對抗執(zhí)行，阻礙抵押權的實現。

綜上，如果抵押人在抵押不動產之前，在該不動產上設置虛假居住權，這樣的居住權表面上具有強大的對世效力，抵押權人的權利很難得到兌現。這就需要嚴格的審查程序對虛假居住權予以滌除，如果僅僅憑借形式審查輕易認定其居住權合同能夠對抗抵押權人，則抵押權人及抵押物的受讓人的法律地位類似于先租后抵場合下抵押權人及抵押物受讓人的法律地位，即抵押權人不得主張滌除居住權協議后拍賣，通過拍賣取得抵押物所有權的買受人亦有義務協助案外人辦理居住權設立登記手續(xù)，這樣將嚴重影響抵押權的實現以及抵押物受讓人的交易安全。

2.抵押權善意取得影響居住權人利益

根據我國《物權法》的規(guī)定，無權處分人將他人房屋抵押于第三人，如果第三人受讓不動產時具備以下條件，推定其為善意取得，所有權人不能對被抵押的不動產進行追回：一是權利人取得不動產抵押時具備善意；二是不動產必須以市場上的合理價格予以轉讓；三是不動產須依法依規(guī)完成登記。換言之，不動產抵押權的善意取得應符合以下構成要件：一是抵押人在權利登記簿上的主體適格；二是抵押權人取得抵押權時為善意；三是抵押權人有償取得抵押權。

參照倪某某訴唐某某和中國銀行寶山支行虛假貸款案，唐某某通過偽造虛假交易合同、不動產購置證明等虛假文件，在不動產登記交易中心辦理了不動產（該不動產系公有住房，從2003年以來將其提供給倪某一家用于生活性暫?。┊a權登記，之后又將該不動產以其名義抵押給了寶山支行并就該抵押事項簽訂了合同，以此向銀行貸款，并就該不動產辦理了抵押登記。之后唐某某因偽造合同等行為入罪，且倪某某就該不動產簽訂了房屋買賣合同并繳納了房款。2011年5月，倪某某取得了該不動產的產權并做了登記。之后其請求寶山支行注銷其之前取得的抵押權；中國銀行寶山支行則主張對該不動產上抵押權善意取得。①參見倪文培訴中國銀行股份有限公司上海市寶山支行、唐永平抵押合同案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2011）浦民六（商）初字第5406號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民六（商）終字第39號民事判決書。

從該案例中可以看出，通過偽造的住房出售合同、個人購房交款憑證等證明文件，取得了不動產的產權登記，后當銀行通過完成抵押登記對抵押人發(fā)放貸款，之后獲得該房屋不動產的人聲稱該抵押權無效，銀行在取得相關法律資格的前提下，可適用善意取得制度取得該抵押權，從而對抗真正的權利人。雖然這一制度保障了抵押權人的利益，但是對該不動產享有居住權的人來說，面臨著居住權被滌除的處境，其滿足生活的需要無法得到滿足。

二、執(zhí)行程序中“居抵失衡”的原因

（一）滌除程序“同質化”致使利益衡量機制呈現“疲軟”狀態(tài)

根據上文數據可知，在居住權設立之前，租賃權的存在就已對實現房屋價值最大化造成巨大負擔，產生了大量抵押權與租賃權沖突的執(zhí)行案件。在居住權設立之后，因其設立的目的是為了滿足居住權人的基本生活需要，則居住權與抵押權的沖突更為凸顯。因此對查封的房屋進行強制執(zhí)行時，應權衡附著于查封房屋之上的各類權益。不同法律關系的沖突容易造成法官運用利益衡量機制時出現偏差，容易走向簡單粗暴偏袒一方的處置方式。上文中筆者提到有學者的觀點是依據最高人民法院的判例，直接按照利益衡量得出房屋上既有居住權又有抵押權時居住權效力優(yōu)先的觀點，并沒有考慮“居抵沖突”的具體情形，以至于法官最終對案件進行裁判時出現同案不同判的現象。

原初設想對存在虛假居住權或無對抗效力的真實居住權進行滌除，這也是抵押權對居住權的“有力反擊”。對于滌除虛假居住權筆者無異議，但對于無對抗效力的真實居住權是否也直接移除值得研商。參考《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第31第2款規(guī)定，即租賃權在抵押權之后設定，租賃權也不一定會被滌除，除非該租賃權的設置導致該不動產上的抵押權難以實現。若居住權參照適用“居住權影響抵押權實現”需如何界定？試想若被抵押的房屋上存在居住權，雖在執(zhí)行拍賣階段不置可否地會影響競拍積極性，也有可能會因為價值折損或流拍等情況影響抵押物的拍賣，但最終成交的價格因素是會受市場、地理位置等多因素影響，并不必然是居住權影響了抵押權的實現。何況根據“生道執(zhí)行原則”①生道執(zhí)行原則：人民法院的強制執(zhí)行不得侵害被執(zhí)行人的生存權。，對于善意的居住權人唯一住房僅滿足基本住房需要，若直接予以剔除，不利于保障生存權，②參見胡玉鴻：《習近平法治思想中生存權理論研究》，載《蘇州大學學報》2021年第2期。而若選擇“帶居拍賣”，不動產所有權人的改變可能會直接影響居住權人的生活。因此，對于屬于生存權的居住權來說，③參見代貞奎、蒲宏斌、何小兵：《居住權保留條件下可執(zhí)行被執(zhí)行人唯一住房所有權》，載《人民司法·案例》2016年第8期。雖然“帶居拍賣”是綜合各方利益后的選擇，但是對居住權人可能帶來無法預測的后果，這既不符合居住權設立的根本目的，利益衡量機制更無從談起。

（二）居住權實體審查范圍“缺位”致使抵押權利益受損

在執(zhí)行程序中對居住權進行適當的實體審查是毫無爭議的，原因在于登記行為的做出與否是由當事人根據自己真實意愿決定的，并且自愿承擔該登記行為帶來的負面影響，登記機構無權予以干預，這就導致實踐中形式審查為主、實體審查為輔的登記審查標準漸居主導。

當事人根據自己真實意愿決定居住權合同的設立、變更和終止，機構原則上不予干預。登記機構是否需要審查合同主體的適格問題，是否需要審查不動產用于滿足日常生活居住，目前都未予以明確。如小產權房所有權人通過設立居住權的方式實現合法銷售等問題。這就導致居住權由無償設立轉變?yōu)橛袃斣O立，極有可能演變成為一種非典型擔保，而相比于租賃擔保，居住權登記后的對抗效力和期限的弱約束性都更好。形式審查為主的審查模式在上述問題出現時就略顯乏力，致使執(zhí)行法官在審理不動產上存在居住權的類案時無法準確把握居住合同內容、簽訂時間等要素，進而將目光轉向程序，將實體糾紛交由訴訟程序予以裁決。故當一處不動產上存在抵押權時，后設立的虛假居住權對抵押權的實現較之于虛假租賃權危害性更大。

（三）不動產抵押權“善意”證明標準不一致使居住權利益受損

目前，立法對抵押權善意取得的的評價標準還有待完善，對金融機構來說，抵押貸款時是否提高審查的標準及嚴控貸款流程，是判斷其是否善意的標準。①參見崔德隆訴中國工商銀行股份有限公司北京亞運村支行確認合同無效糾紛案，北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第15483號民事判決書。而實踐中，金融機構與普通民事主體相比，其善意的審查標準并無較大差別，導致銀行放松對疑點信息進行進一步審核。而且在將審查標準降低的情況下，銀行能輕易的行使抵押權而獲取抵押的不動產，降低自身權益受損的可能性?；谏鲜鰡栴}，如果銀行等金融機構無外力予以制約，便沒有動力嚴格審核抵押的貸款信息，那么在不動產上先于抵押權設立的居住權及其權利人將因此遭受利益損失。

不動產所有權善意取得中的“善意”，其含義是指無權處分人處置他人不動產，表現形式上具有合法性，受讓人根據一般社會經驗合理信賴無權處分人的處分行為。那么不動產抵押權人的“善意”，也可理解為無權處分人抵押他人不動產，因表現形式具有合法性，故受讓人對其處分行為具有合理信賴。

從我國審判實踐來看，不動產抵押權善意取得之“善意”的判斷，各地法院做法不一。對于不動產抵押權是否成立，有些法院認為受讓人應實地勘驗被抵押的房屋。②參見李格、中國郵政儲蓄銀行股份有限公司武漢市洪山區(qū)支行訴胡小平、王楓霞等人買賣合同糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中民終字第00208號民事判決書。不過也有法院持相反意見，認為只要進行書面審查就可以，因為不動產登記的公示具有公信力，受讓人根據登記簿上記載的權利證明受讓被抵押的房產，其可以被認為具有善意。③參見徐紅章訴丘保明、李璧妍、丘濟平股權轉讓糾紛案，廣東省梅州市中級人民法院（2016）粵14民終94號民事判決書。還有法院認為，抵押權人在基于善意的前提下合法取得被抵押的房產時，不必審查抵押人是否存在違法或者違規(guī)的行為。①參見中國銀行股份有限公司南通港閘支行訴陸建國借款合同糾紛案，江蘇省南通市中級人民法院（2009）通中民二終字第0452號民事判決書。由此可知，目前我國實務界尚未對合理謹慎的注意義務形成一致的判斷。

“善意”判斷標準的不同，會導致在執(zhí)行程序中法官在對相關法律法規(guī)、司法解釋進行理解適用時因主觀差異出現偏差，例如，在拍賣被執(zhí)行人的不動產時，其上還存在著已設立的居住權，而該涉居財產上還存在著冒名設立的抵押權，并且該不動產抵押權符合一般性善意取得的構成要件。執(zhí)行法官在未有明確規(guī)范指引的前提下，往往會根據自己的主觀判斷來區(qū)分個案中的“善意”，甚至不經過利益衡量就滌除不動產上的居住權，這種固化的辦案思維往往會導致法律適用層面上的混亂。

三、執(zhí)行程序中“居抵平衡”規(guī)制構建

（一）司法審查：明確審查范圍與善意取得基準

1.明確執(zhí)行程序中居住權實體審查范圍

實踐中債務人故意簽訂虛假的租賃合同對抗抵押權的情形時有發(fā)生，而如上文所述，居住權作為一種法定用益物權，可以登記但期限無法律規(guī)定予以規(guī)制，與租賃權相比，其對抗性和公示性更為優(yōu)越，抵押人與案外人惡意串通虛構居住權的可能性也更大。參照李建俊、趙文萍訴鄭旭合等借款合同糾紛案件申請執(zhí)行監(jiān)督一案中的觀點，該案中的案外人趙永明對被執(zhí)行的房產聲稱具有二十年的租賃期限，并以此提出了執(zhí)行異議。一般情況下，對于涉及案外人實體利益的案件，應當啟動執(zhí)行異議程序對爭議事實予以核查。然而，法院沒有啟動執(zhí)行異議程序審查“以債抵租”的合同，而是對租賃事實是否存在予以審查，最后認定租賃權有效并賦予其對抗抵押權的效力，屬程序違法，應予糾正。②參見李建俊、趙文萍訴鄭旭合、臨汾市尚霖投資有限公司、王榮華借款合同糾紛案，最高人民法院（2017）最高法執(zhí)監(jiān)335號執(zhí)行裁定書。

審理該案例，應結合舉輕以明重的原則，對居住關系進行謹慎的審查，不論在執(zhí)行或審查中都是關鍵所在?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第31條著重強調對未實際用于居住使用的出租房屋不能排除執(zhí)行，“買賣不破租賃”是針對弱勢群體的保護規(guī)則，如果承租人未實際使用該房屋或者將其轉租，那么可以證明其未將基本生活需求寄托于該出租房，不屬于弱勢群體，因此不適用“買賣不破租賃”規(guī)則。③參見宋帥堂、杜崇:《論以租抵債協議的法律性質及其效力認定》，載《福建金融管理干部學院學報》2019年第3期。類比“買賣不破租賃”對弱勢群體保護的宗旨，居住權設立之初的目的也是滿足居住權人的基本生活需要。執(zhí)行過程中，應當首先對某些顯而易見的實體性問題進行評判，排除其中一些明顯不合理的訴訟請求。之后可對合同進行初步的形式審查，若合同能直接認定為虛假，那么無需進行實體審查，否則應進行實體審查，將執(zhí)行異議程序的效果最大化。在實體審查的內容方面，需要全面審查合同約定的居住期限、所有權人的使用方式、占有狀況、簽訂的時間等等，并在此基礎上進行利益平衡。若權利人并未實際利用該住宅進行生活，則證明該居住權存在虛假設置的可能性，此種情況下該居住權的對抗效力是否有效應予以考察。對高度懷疑“名為居住，實為借貸”的關系，應提高審查的積極性，重點審查其真實性。

2.提高抵押權善意取得審查基準

研判上文提及的倪某某訴唐某某等人虛假貸款案可知，評判金融機構可以適用善意取得制度善意取得抵押物時，重點在于抵押權獲取是否具備善意性。

在民法中，于普通主體而言，抵押權人因合理信賴不動產登記而進行交易，在沒有相反證據予以推翻的前提下，法律推定其為善意。①參見程嘯:《論不動產抵押權的善意取得》，載《財經法學》2017 年第1期。因此，在不動產登記簿上出現不真實的權利記載時，由真實權利人承擔債權人取得權利時不具備善意的證明責任。但對銀行等金融機構，應適用更高的善意評價基準：其一，銀行是否合理謹慎審查抵押物的權利歸屬。對于不動產抵押，銀行應當謹慎審查抵押物的權利歸屬：外在表現形式的合法性；具體手段包括審查主體身份的適格性，合同文件的完整性等。金融機構的善意的外在表征主要體現在：審查抵押人對抵押物的處分權是否完整、合法。其二，銀行是否履行了審慎經營義務。②參見陳麗華金融借款合同糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院（2014）錫商再終字第0002號民事判決書。在認定銀行善意與否時，應與放款行為結合起來一并考察，銀行等金融機構發(fā)放貸款時應全面核實借款人和擔保人的資信狀況。加強與客戶的溝通，通過面對面的交流，甄別信息的客觀性。對客戶提供的抵押物，除實地考察外，還應與有關登記部門核對情況，充分盡到謹慎審查的義務。

（二）利益衡量：完善居住權滌除程序

利益衡量規(guī)則是主觀上結合了具體的個案對利益進行分配的行為。在不動產上的抵押權和租賃權產生矛盾的時候，按照《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）進行處理，即“不動產上存在的租賃權不會受到強制執(zhí)行拍賣的影響，但該租賃權的存在影響了先前存在的抵押權或者其他優(yōu)先受償權的實現，執(zhí)行法院應當將其滌除”。此規(guī)定充分考慮到了承租人的利益，在保障了抵押物的交換價值的同時，也兼顧了抵押物的使用價值，其規(guī)定了只有在租賃權的存在影響到了同一不動產上預先設立的抵押權的實現時，才會選擇啟動滌除程序，做到了二者之間的平衡。司法實踐中，愈來愈多的法院在執(zhí)行過程中，沒有機械化地一律滌除執(zhí)行標的物上的租賃權，往往采用帶租評估的方式，統籌考慮該執(zhí)行標的物的價值是否能夠實現承租人與抵押權人的雙方利益以及租賃權對買受人的影響，在征詢抵押權人的意見之后，考慮是否啟動“帶租拍賣”，實現了良好的社會效果。當被執(zhí)行的不動產上存在居住權時，法院也應慎重經審查后做出是否滌除居住權的裁定。在相關規(guī)范未明確是否移除居住權后再行拍賣，可以借鑒各法院在租賃權與抵押權發(fā)生沖突時的做法，結合對個案的研判，在評估執(zhí)行標的物的基礎上，對利益輕重進行分配。具體操作中應當注意以下兩點：其一，居住權的本質是為了滿足居住權人的基本生活需求，相比與租賃權而言，居住權的社會屬性更加明顯，是居住權人的生存性權利。這就使得“帶居拍賣”不同于“帶租拍賣”，在對居住權進行初步審查之后，應綜合考慮不動產所有權的變更對居住權人的影響，并根據居住權人的具體情況，對競拍人設定準入門檻，同時還應當適當考慮居住權人的意見，以保障居住權不被虛化。其二，一般情況下，法院應當依照抵押權人的申請選擇是否滌除居住權。如果法院依職權滌除居住權，那么將違反私法自治原則，況且只要不涉及到公共利益，法院也無依職權啟動滌除程序的必要。此外，《規(guī)定》明確要求不動產在查扣完成前進行出租才能排除執(zhí)行。抵押權以實現物上的交換利益為內容，而居住權的設立損害了不動產上的交換利益，因此后設立的居住權不能對抗先設立的抵押權。

（三）規(guī)制改造：改良公示制度與確定對抗效力

1.改良公示制度

執(zhí)行程序中對于“買賣不破租賃”存在的困難，有學者指出需對現有的公示機制加以調整，以租約期限確定要不要適用強制備案登記。如三年以下的租賃期限，承租人可自行選擇是否適用備案登記。居住權亦可分為長期居住權和短期居住權，并細化其規(guī)則。長期居住權具有可轉移性，不限于特定的居住權人，可進行特定目的的合理運用。①參見申衛(wèi)星：《視野拓展與功能轉換：我國設立居住權必要性的多重視角》，載《中國法學》2005年第5期。長期居住權雖然能夠在滿足生活需要的同時發(fā)揮不動產的剩余價值，但是相較于短期居住權，長期居住權會使得不動產交換價值遭到極大的損害，影響不動產所有權流通性，在“名為居住，實為借貸”的掩護下為法院執(zhí)行帶來極大的阻礙。因此可以通過規(guī)制長期居住權，避免上述負面影響的出現：一是將居住權按照居住時間的長短區(qū)分為長期和短期；二是確定二者對抗善意抵押權人的條件，如短期居住權以登記為對抗要件，一經登記即發(fā)生對抗效力。目前，關于以遺囑繼承方式設立的居住權的登記效力主要有兩種說法：其一、居住權登記為“宣示登記”，產生登記處分的登記效力，未經登記的居住權不具有公示效力和公信效力，無法對抗善意第三人。②參見高富平:《物權法原論》，法律出版社2014年版，第698頁。其二，遺囑生效后居住權未登記者，不產生相應的法律后果。①參見中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編著:《民法典物權編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第386頁。筆者認為，我國立法使用遺產繼承宣示主義，②參見劉耀東:《論基于繼承與遺贈發(fā)生的不動產物權變動——以〈物權法〉第29條為中心》，載《現代法學》2015年第1期。根據《民法典》第230條的規(guī)定，居住權如果以遺囑方式設立，繼承開始時，遺囑繼承人即取得居住權。而這種物權的變動，是由非法律行為引起的，可以不用進行登記即產生登記效力，僅僅是無法對抗效力。但是，基于居住權的人身性，居住權人不能處分該權利，故實踐中居住權人怠于居住權登記的情況多發(fā)。因此，要以立法規(guī)范居住權的登記制度。另外，長期居住權的居住期限若超過了三年，那么除完成登記行為外，還要使抵押權人獲知期限的具體時間，方能取得對抗善意第三人的效力。

2.確定居住權不同的對抗效力

一是當事人在兩個以上的不動產上擁有不同的居住權或者當事人擁有固定的住處，那么居住權不具備排除執(zhí)行的效力。根據立法原意，居住權設立的目的在于保障當事人的生活所需，若該當事人的居住權不止一個，那么其目的就不會只為保障生活所需。二是具有特定義務的當事人之間設立的居住權，對其效力予以限制。如有學者主張父母與子女之間因不動產的贈與而設立居住權以保障贈與人的生活需要，體現了具有撫養(yǎng)義務的當事人之間因為某些事由在不動產上設立居住權的必要性。③參見王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，載《學術月刊》2019年第7期。該居住權在其法定的效果上還存在著道德層面的倫理親情，一旦該居住權人被限制居住，居住權人便可以通過法律途徑維護居住權人的權益，且依據民法意思自治的原則，該種居住權應得到法律的認可，一經登記即具有法律效力。但因該種居住權的基礎是特定義務關系人之間的權利義務關系，例如撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系等，如果承認該居住權具有對抗抵押權的效力，那么特定義務人即抵押人，便可以憑此抵押將一部分的義務嫁接于抵押權人之上，既損害了抵押權人的利益，又破壞了原有的社會倫理秩序，故該種居住權不應具有對抗抵押權的效力。