行政協(xié)議司法審查法律適用路徑探析

朱秀華

2014年修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入受案范圍，解決了行政協(xié)議案件由法院民事審判庭還是行政審判庭審理的爭(zhēng)議問(wèn)題，但新的疑問(wèn)也隨之產(chǎn)生?！睹穹ǖ洹穼?duì)于合同法律制度的重大調(diào)整，對(duì)處于公私法交織境地的行政協(xié)議法律適用提出了更多挑戰(zhàn)。第一，引發(fā)行政協(xié)議法律適用是否需隨之調(diào)適的問(wèn)題，對(duì)“重大誤解”和“顯失公平”的民事法律行為，《民法典》僅允許請(qǐng)求撤銷，舍棄了“可變更”，行政協(xié)議案件是否仍允許相對(duì)人提起變更之訴？第二，行政協(xié)議性質(zhì)之爭(zhēng)延續(xù)到司法審查的問(wèn)題，如對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)出讓協(xié)議的土地出讓逾期付款違約金，能否允許相對(duì)人參照適用民事法律規(guī)范請(qǐng)求司法酌減，是否與行政性側(cè)重的維護(hù)公共利益、防止國(guó)有資產(chǎn)流失背道而馳？第三，公私法固有的不同價(jià)值面向引發(fā)的法律適用分歧，如行政機(jī)關(guān)以脅迫手段訂立補(bǔ)償協(xié)議，究竟是適用行政訴訟法模糊的“重大且明顯違法”認(rèn)定無(wú)效，還是參照適用更為具體的民事法律規(guī)范以意思表示瑕疵認(rèn)定可撤銷？本文嘗試從厘清法律適用路徑的角度探索解決上述問(wèn)題的方法。

一、既有路徑的實(shí)證考察

為考察《民法典》施行以來(lái)，行政協(xié)議案件適用行政與民事法律規(guī)范情況，①行政協(xié)議的法源包括行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，包括實(shí)體法和程序法，本文僅就實(shí)體法進(jìn)行探討。筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)“行政案件”中以“行政協(xié)議”②自2021年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》列舉的二級(jí)案由為“行政協(xié)議”，如采用中國(guó)裁判文書網(wǎng)行政案由的“行政合同”，加上“民法典”為全文檢索關(guān)鍵詞，樣本僅4件，故將“行政協(xié)議”作為全文檢索關(guān)鍵詞，最后更新時(shí)間：2021年8月31日。“民法典”作為全文檢索關(guān)鍵詞，裁判年份設(shè)定為2021年，審判程序設(shè)定為行政一審，共獲得144條結(jié)果。再以“民法典”為裁判理由關(guān)鍵詞，獲得136條結(jié)果，說(shuō)明上述樣本涉及民法典均在裁判理由中，而非在當(dāng)事人、訴訟記錄、事實(shí)、理由等部分。經(jīng)篩除裁定書及無(wú)法正常顯示的樣本，最終獲取有效樣本126份，分布地域按數(shù)量由多到少依次為山東、河南、江蘇、浙江、遼寧等12個(gè)省份，中級(jí)、基層法院樣本分別為97份、29份。

（一）實(shí)證考察

筆者分別從裁判理由和裁判依據(jù)兩部分觀察行政協(xié)議案件援引民法典路徑情況（見表1）。

表1 行政協(xié)議裁判文書援引民法典路徑情況

1.行政優(yōu)先路徑。2021年的行政一審案件，以“行政協(xié)議”作為全文關(guān)鍵詞，共檢索到1284篇裁判文書，如增加“民法典”作為關(guān)鍵詞，僅144條結(jié)果，占11.21%，可見行政協(xié)議案件對(duì)于援引行政法律規(guī)范的青睞。此次樣本中近70%樣本裁判理由采行政路徑，所涉訴訟類型幾乎均為確認(rèn)協(xié)議有效案件，系因行政協(xié)議無(wú)法直接作為強(qiáng)制執(zhí)行依據(jù)，參照民事司法確認(rèn)程序?yàn)橹械陌讣袥Q主文還載明可以申請(qǐng)執(zhí)行，援引條款多為《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行政協(xié)議若干規(guī)定》）行政協(xié)議合法性審理原則，確認(rèn)協(xié)議效力等。①參見柳海英訴青島市市北區(qū)房屋征收安置管理中心確認(rèn)征收初償協(xié)議有效案，山東省青島市市北區(qū)人民法院（2021）魯0203行初23號(hào)行政判決書，該判決認(rèn)為“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照征收補(bǔ)償協(xié)議的約定自覺履行義務(wù)。一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行”。除卻對(duì)確認(rèn)有效訴訟的特殊需求，仍足以窺見對(duì)行政優(yōu)先的路徑依賴程度。

2.民事優(yōu)先路徑。在樣本中未發(fā)現(xiàn)純粹的民事路徑，即使裁判理由為單一民事路徑，在裁判依據(jù)上仍會(huì)援引行政法律規(guī)范。比如，有案件裁判理由闡述，根據(jù)《民法典》第171條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力?！眳f(xié)議對(duì)原告不發(fā)生法律效力，卻未援引行政法律規(guī)范，僅在裁判依據(jù)中依次援引《民法典》和《行政協(xié)議若干規(guī)定》。②參見樓英濤訴浦江縣人民政府浦南街道辦事處撤銷補(bǔ)償協(xié)議案，浙江省蘭溪市人民法院（2020）浙0781行初70號(hào)行政判決書。

3.“行政+民事”同時(shí)適用路徑。裁判理由“同時(shí)適用”樣本共14份，僅次于“行政優(yōu)先”路徑。在確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效案件中，既要以行政訴訟法為基礎(chǔ)，也要適用合同法規(guī)定，進(jìn)行利益衡量等表述出現(xiàn)頻率較高，如“因行政協(xié)議兼具行政性和合同性，對(duì)行政協(xié)議效力的審查，既要以《行政訴訟法》第75條關(guān)于確認(rèn)行政行為無(wú)效的規(guī)定為基礎(chǔ)，同時(shí)也要適用《合同法》第52條關(guān)于認(rèn)定合同效力的規(guī)定，在依法行政與保護(hù)相對(duì)人信賴?yán)妗⒄\(chéng)實(shí)信用、意思自治等基本原則之間進(jìn)行利益衡量。只有行政協(xié)議存在重大、明顯違法，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，損害國(guó)家利益、公共利益及他人合法權(quán)益時(shí)才能確認(rèn)無(wú)效”③朱振訴淮北市烈山區(qū)宋疃鎮(zhèn)人民政府撤銷征收補(bǔ)償協(xié)議案，安徽省濉溪縣人民法院（2021）皖0621行初10號(hào)行政判決書。。值得關(guān)注的是，“同時(shí)適用”的情況下，裁判依據(jù)卻是“民事優(yōu)先”偏多，集中在無(wú)權(quán)代理或無(wú)權(quán)處分爭(zhēng)議。

4.“行政或民事”分別適用路徑。僅1個(gè)案件通過(guò)“確認(rèn)行為違法但協(xié)議有效”方式踐行了該路徑，對(duì)于被告與原告簽訂協(xié)議的行為，援引了《行政協(xié)議若干規(guī)定》第11條雙重審查的規(guī)定，基于協(xié)議訂立依據(jù)的批準(zhǔn)行為已被確認(rèn)違法，從而確認(rèn)訂立協(xié)議的行政行為違法；對(duì)于協(xié)議效力的認(rèn)定，援引了《民法典》第143條規(guī)定認(rèn)定為有效，進(jìn)而作出雙重判決：確認(rèn)協(xié)議訂立行為違法，駁回原告要求撤銷協(xié)議的訴訟請(qǐng)求。④參見呂勇水訴杭州市富陽(yáng)區(qū)人民政府撤銷遷建安置協(xié)議案，浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2020）浙01行初333號(hào)行政判決書。

（二）存在的問(wèn)題

1.同一案件法律適用路徑不一，裁判說(shuō)理內(nèi)在邏輯不一。對(duì)于協(xié)議解除問(wèn)題，先旗幟鮮明地論述對(duì)行政協(xié)議案件審查既要以合法性審查為基礎(chǔ)，也要適用《合同法》等規(guī)定，表述為“對(duì)于解除權(quán)的行使，行政法律規(guī)范中并無(wú)明確規(guī)定。同時(shí)，解除權(quán)的行使往往涉及對(duì)當(dāng)事人是否依法履行、按照約定履行協(xié)議的判斷，為民事法律規(guī)范的典型領(lǐng)域，且與行政行為合法性要件審查規(guī)則并不匹配”，內(nèi)在邏輯是“同時(shí)適用”且“行政優(yōu)先”；但對(duì)于協(xié)議解除的后果卻認(rèn)為，無(wú)論是民事法律規(guī)范還是行政法律規(guī)范都有相關(guān)規(guī)定，先援引了合同法、民法典，后援引了《行政協(xié)議若干規(guī)定》和《行政訴訟法》，陡然換成了“同時(shí)適用”且“民事優(yōu)先”的路徑。①參見欒景榮、崔仙玉訴吉林市房屋征收經(jīng)辦中心解除產(chǎn)權(quán)調(diào)換協(xié)議案，吉林鐵路運(yùn)輸法院（2021）吉7102行初14號(hào)行政判決書。

2.同一爭(zhēng)議不同案件法律適用路徑不一，裁判結(jié)果不一。有12個(gè)案件對(duì)于協(xié)議是否存在無(wú)效情形，裁判理由適用路徑就有4種，分別為“行政+民事”、“民事”、“民事+行政”、“民事或行政”。如對(duì)于無(wú)權(quán)代理簽訂協(xié)議效力認(rèn)定，根據(jù)《民法典》第171條第1款規(guī)定，協(xié)議對(duì)作為被代理人的原告不發(fā)生法律效力，裁判結(jié)果為撤銷協(xié)議；有裁判認(rèn)為對(duì)被代理人不發(fā)生效力，不等同于合同無(wú)效，判決駁回訴請(qǐng)；有的以協(xié)議不成立為由，判決駁回訴請(qǐng)；有的判決確認(rèn)協(xié)議對(duì)被代理人無(wú)效。②參見浙江省高級(jí)人民法院行政審判庭：《關(guān)于依法高效審理行政協(xié)議案件，完善政府守信踐諾機(jī)制的調(diào)研》，載《行政執(zhí)法與行政審判》2021年第82期。

二、不同路徑的法理基礎(chǔ)

（一）基于行政性的“行政優(yōu)先”

行政協(xié)議雖從民事合同演變而來(lái)，但簽訂目的是實(shí)現(xiàn)公共利益或行政管理目標(biāo)，通過(guò)協(xié)議的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)行政管理。③參見蔡小雪：《行政行為的合法性審查》，中國(guó)民主法制出版社2020年版，第236頁(yè)。行政協(xié)議終究是行政行為，尤其是自然資源使用權(quán)、保障性住房等特定行政協(xié)議，初衷就是維護(hù)公共利益。④參見王學(xué)輝、鄧稀文：《也談行政協(xié)議的范圍——與王利明教授商榷》，載《學(xué)習(xí)論壇》2021年第2期。所有的行政協(xié)議均可以拆分為一個(gè)個(gè)單獨(dú)的行政行為，如訂立協(xié)議、變更協(xié)議的行為等，行政協(xié)議應(yīng)稱為“協(xié)議性行政行為”⑤王學(xué)輝：《行政何以協(xié)議：一個(gè)概念的檢討與澄清》，載《求是》2018年第2期。。

但“行政優(yōu)先”的困境在于如果對(duì)于行政法律規(guī)范是否有規(guī)定仍存爭(zhēng)議，下一步如何行進(jìn)？如變更之訴是否存在行政法律依據(jù)存在爭(zhēng)議？有觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政訴訟法》和《行政協(xié)議若干規(guī)定》對(duì)行政協(xié)議能否適用變更判決未予明確，《行政訴訟法》第77條所規(guī)定的變更判決僅適用于“行政處罰明顯不當(dāng)”和“其他行政行為對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤”，難以擴(kuò)大解釋到行政協(xié)議。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政協(xié)議若干規(guī)定》第9條“其他有關(guān)行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等訴訟請(qǐng)求”提及了“變更”，可納入行政訴訟法“其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤”之范疇。⑥參見危輝星等：《行政判決可以直接變更行政協(xié)議——浙江杭州中院判決王忠明、陳向前訴余杭區(qū)良渚街道辦事處征遷行政協(xié)議案》，載《人民法院報(bào)》2017年1月5日，第6版。

（二）基于合同性的“民事優(yōu)先”

合同法經(jīng)過(guò)多年發(fā)展，有較為深厚的基礎(chǔ)和完善的法律制度，相比之下，行政協(xié)議在我國(guó)還屬于較為新穎的行政實(shí)踐。如果囿于公法、私法門戶之見，試圖拋開私法中的合同法規(guī)則，另行構(gòu)建一整套獨(dú)特的適用于公法合同的原理、體系和規(guī)則，既無(wú)必要，也無(wú)可能。①參見方昀、曾祥生：《試論公法合同的契約基礎(chǔ)——以公法與私法的關(guān)系為中心》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第2期。此種觀點(diǎn)，最接近以英國(guó)為代表的“普通法+特別規(guī)則模式”。但由于英國(guó)是普通法國(guó)家，沒有公私法概念的劃分，行政機(jī)關(guān)簽訂契約適用一般契約法的規(guī)則，行政契約更多的是以特殊規(guī)則的形式表現(xiàn)出來(lái)。②參見張樹義：《行政合同》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第6頁(yè)。

但“民事優(yōu)先”困境合法審查難以兼顧。如空白協(xié)議，從民事角度，完全民事行為能力人在空白協(xié)議上簽字視為其清楚、理解合同內(nèi)容，概括性授權(quán)，愿意承擔(dān)由此帶來(lái)的法律后果；而對(duì)于征收補(bǔ)償安置等行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人訂立空白協(xié)議的行為合法性應(yīng)予規(guī)制，如果單純以民事路徑審理，就不會(huì)再對(duì)行政機(jī)關(guān)訂立空白協(xié)議行為合法性評(píng)價(jià)。而從行政路徑，有案件在對(duì)相對(duì)人要求確認(rèn)協(xié)議無(wú)效的請(qǐng)求不予支持的情況下，對(duì)于房屋補(bǔ)償損失，責(zé)令行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取補(bǔ)救措施，協(xié)商不成，應(yīng)及時(shí)作出補(bǔ)償決定。③參見郭雪、楊科雄：《行政協(xié)議判例精解與實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)法制出版社2021年版，第409頁(yè)。

（三）基于雙重性的“同時(shí)適用”

相較于傳統(tǒng)民法理論以私法自治對(duì)抗或者防御行政權(quán)侵犯的經(jīng)典教義，當(dāng)代民法與行政法則是“同一條戰(zhàn)壕里的戰(zhàn)友”，僅是兩種不同性質(zhì)國(guó)家治理手段，兩者的基礎(chǔ)關(guān)系形態(tài)不是對(duì)抗與排斥，而是合作與協(xié)力。④參見章劍生：《作為介入和擴(kuò)展私法自治領(lǐng)域的行政法》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第3期。將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，目的是要將民事路徑對(duì)行政協(xié)議行為合法性審查忽略的問(wèn)題予以糾正，并非要弱化合約性審查，兩者應(yīng)予兼顧。但如果“同時(shí)適用”要求“行政+民事”，客觀上并不一定兩個(gè)領(lǐng)域均具有可供使用的法源；如果并不要求“行政+民事”，那么還是要回到前兩種觀點(diǎn)所爭(zhēng)論的誰(shuí)先適用問(wèn)題。

（四）基于混合性的“分別適用”

行政協(xié)議的本質(zhì)是混合契約，要先判斷訟爭(zhēng)關(guān)系性質(zhì)，有的放矢。無(wú)論是“同時(shí)適用”還是“優(yōu)先適用”的觀點(diǎn)，一般都不再對(duì)涉案爭(zhēng)議內(nèi)容的性質(zhì)做進(jìn)一步識(shí)別?！缎姓f(xié)議若干規(guī)定》第27條第2款規(guī)定的法律適用前提，是將涉案行政協(xié)議所形成的法律關(guān)系一概視為公法關(guān)系。然而，這種審查方式過(guò)于粗糙，對(duì)訟爭(zhēng)關(guān)系的公私法屬性不加區(qū)分，既不符合“混合契約”特性，在法律適用上也不免無(wú)的放矢。⑤參見余凌云：《論行政協(xié)議無(wú)效》，載《政治與法律》2020年第11期。

但“分別適用”困境是公法因素識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)尚不成熟，難以判斷爭(zhēng)訟內(nèi)容性質(zhì)時(shí)，如何處理？比如，行政機(jī)關(guān)在集體土地征地過(guò)程中所簽訂的補(bǔ)償安置協(xié)議，對(duì)于相對(duì)人合法建筑補(bǔ)償、未經(jīng)登記建筑折價(jià)補(bǔ)償及違法建筑不予補(bǔ)償均作了約定，相對(duì)人認(rèn)為約定為違法建筑的部分未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定，徑行在協(xié)議中約定違法，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)顯失公平，請(qǐng)求撤銷協(xié)議。如果經(jīng)審查支持該請(qǐng)求，是適用行政訴訟法行政行為撤銷，還是《行政協(xié)議若干規(guī)定》第14條“原告認(rèn)為行政協(xié)議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形而請(qǐng)求撤銷，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為符合法律規(guī)定可撤銷情形的，可以依法判決撤銷該協(xié)議”，或是民事法律規(guī)范對(duì)于顯失公平合同撤銷規(guī)定？

此外，還有多重疊加路徑，關(guān)于行政和民事法律規(guī)范適用，在行政訴訟中視具體情況，應(yīng)采取優(yōu)先、直接、補(bǔ)充、區(qū)別適用等不同裁判規(guī)則?？傮w上，盡管行政法規(guī)范通常占優(yōu)先地位，但對(duì)行政法與民法關(guān)系都需遵守的一般法律規(guī)范，民法規(guī)范可以直接適用。在與行政法或行政訴訟法的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突的情況下，例如法律明確禁止締結(jié)行政協(xié)議時(shí)，可以通過(guò)援引法律保留原則限制對(duì)民法規(guī)范的適用。在屬于公法和私法不同適用領(lǐng)域的合同約定中，行政法和民法的規(guī)范以區(qū)別的方式適用。由于行政訴訟可以援引民法規(guī)范，故保護(hù)私人利益方面不存在困難；而且行政訴訟中已有的法律規(guī)范適用的多級(jí)審查機(jī)制，更有利于法秩序統(tǒng)一。①參見耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，載《法律適用》2018年第17期。但此種觀點(diǎn)多重邏輯架構(gòu)對(duì)裁判者技術(shù)要求較高。

三、回歸本質(zhì)的路徑

公法與私法雖有融通之處，但肩負(fù)使命不一。法律適用路徑選擇，影響甚至決定裁判方向。

（一）起點(diǎn)：查找行政法律規(guī)范

基于事物本質(zhì)考量，行政性是行政協(xié)議的本質(zhì)屬性，行政法律規(guī)范是不可回避的路徑起點(diǎn)。作為成文法國(guó)家，可以從行政協(xié)議概念、法規(guī)范體系等多角度追根溯源，通過(guò)各種定義來(lái)把握事物的“本質(zhì)屬性”。②參見羅嘉昌：《從物質(zhì)實(shí)體到關(guān)系實(shí)在》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第3頁(yè)。相對(duì)于行政合同或者協(xié)議性行政行為等概念，立法采用的“行政協(xié)議”之表述，既有別于普通的民事合同，亦有別于協(xié)議性行政行為。使用該概念決定了將行政協(xié)議完全等同于行政行為，或者完全視為民事合同，均不可取。

從法規(guī)范體系來(lái)看，《行政協(xié)議若干規(guī)定》規(guī)定“可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定”?！翱梢浴薄皡⒄铡敝硎鲎阋员砻髁⒎▽?duì)于適用民事法律規(guī)范的補(bǔ)充、輔助態(tài)度。結(jié)合《行政協(xié)議若干規(guī)定》增加的具體規(guī)則作更貼近立法本意的解釋?！缎姓f(xié)議若干規(guī)定》第12條規(guī)定：“行政協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。行政協(xié)議無(wú)效的原因在一審法庭辯論終結(jié)前消除的，人民法院可以確認(rèn)行政協(xié)議有效。”鮮明地詮釋了行政性為主的理念。如果行政協(xié)議已經(jīng)達(dá)到“重大且明顯違法”程度，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政訴訟法判決確認(rèn)無(wú)效，隱含之義是，即使適用民事法律規(guī)范確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效的，亦應(yīng)達(dá)至“重大且明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)，以突顯行政協(xié)議公法屬性。

（二）中途：觀察民事法律規(guī)范

1.區(qū)分訴訟類型。訴訟類型實(shí)質(zhì)是建立在公私法關(guān)系的基礎(chǔ)之上，公私法識(shí)別技術(shù)較難，以訴訟類型區(qū)分更易于司法實(shí)踐把握，亦符合《行政協(xié)議若干規(guī)定》“兩分法”邏輯架構(gòu)：對(duì)行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)的行政行為的行為之訴，對(duì)于不依法履行、未按約定履行行政協(xié)議等爭(zhēng)議的關(guān)系之訴，關(guān)系之訴應(yīng)更多地關(guān)注民事法律規(guī)范適用。行政協(xié)議進(jìn)行效力性審查的同時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議等行為進(jìn)行合法性審查，并作出相應(yīng)裁判。

2.防止公法任性。行政法律規(guī)范沒有明確規(guī)定，民事法律規(guī)范有較為具體的規(guī)定，無(wú)正當(dāng)理由，不得拒絕民事法律規(guī)范的適用；行政法律規(guī)范有抽象規(guī)定，盡可能結(jié)合具體的民事法律規(guī)范同時(shí)適用。不因行政性的優(yōu)先性，而忽視民事的重要性；對(duì)于單方變更、解除行政行為是否屬于行政優(yōu)益權(quán)的判斷，應(yīng)是行政機(jī)關(guān)在合同法的構(gòu)架之外作出的單方處置，只有出于公共利益考慮才單方變更或解除。如果因?yàn)橄鄬?duì)方違約致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)完全可以依照合同法規(guī)定或者合同約定采取相應(yīng)措施，尚無(wú)行使優(yōu)益權(quán)的必要。①參見最高人民法院行政庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第36頁(yè)。

3.尊重私法邊界。在進(jìn)行合法性審查時(shí)，只有“重大且明顯違法”才轉(zhuǎn)介到影響協(xié)議效力，僅一般違法時(shí)，不應(yīng)直接介入?yún)f(xié)議效力。行政協(xié)議撤銷基于意思表示瑕疵，行政行為撤銷基于行為違法性，不宜以行政訴訟法撤銷行政行為的規(guī)定徑行撤銷協(xié)議。只有在以行政協(xié)議表現(xiàn)出來(lái)的行政行為，例如征收補(bǔ)償協(xié)議等，可以適用行政訴訟法撤銷理由。②參見梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，人民法院出版社2020年版，第172頁(yè)。

（三）終點(diǎn)：行政法原則檢視

行政法律規(guī)范對(duì)于合同規(guī)則供給十分有限，司法審查往往在行政法律規(guī)范沒有規(guī)定或者只有抽象規(guī)定時(shí)，適用更為具體的民事法律規(guī)范，減少裁量空間，增強(qiáng)裁判的可確定性。但卻忽視了進(jìn)一步檢驗(yàn)民事法律規(guī)范具體條款與行政法原則追求是否兼容。要從深層次的價(jià)值層面檢驗(yàn)是否水土不服，是否符合誠(chéng)意原則、比例原則（適當(dāng)）原則、平等原則、信賴保護(hù)原則等行政法基本原則，而非僅僅停留在“不相抵觸”的淺層。最高人民法院2019年發(fā)布行政協(xié)議參考案例有兩個(gè)分別涉及程序正當(dāng)、③參見最高人民法院2019年發(fā)布的行政協(xié)議解釋參考案例，王某某訴江蘇省儀征棗林灣旅游度假區(qū)管理辦公室房屋搬遷協(xié)議案?！半m無(wú)直接證據(jù)證明相關(guān)拆遷人員對(duì)王某某采用了暴力、脅迫等手段，但考慮到協(xié)商的時(shí)間正處于盛夏的8月4日，王某某的年齡已近70歲，協(xié)商的時(shí)間跨度從早晨一直延續(xù)至第二日凌晨一點(diǎn)三十分左右等，綜合以上因素，難以肯定王某某在簽訂搬遷協(xié)議時(shí)系其真實(shí)意思表示，亦有違行政程序正當(dāng)原則”。誠(chéng)實(shí)信用原則運(yùn)用，④參見最高人民法院2019年發(fā)布的行政協(xié)議解釋參考案例，崔某某訴徐州市豐縣人民政府招商引資案?！皩?duì)于本案中豐縣政府是否應(yīng)當(dāng)支付招商引資獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用的問(wèn)題，要審查其行為有無(wú)違反準(zhǔn)用的民事法律規(guī)范的基本原則。誠(chéng)實(shí)信用原則不僅是合同法中的帝王條款，也是行政協(xié)議各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的基本行為準(zhǔn)則”。2021年發(fā)布的行政協(xié)議典型案例亦涉及公平、誠(chéng)實(shí)守信原則運(yùn)用。⑤參見最高人民法院2021年發(fā)布的行政協(xié)議解釋參考案例，卡朱米公司訴福建省莆田市荔城區(qū)人民政府請(qǐng)求撤銷征收補(bǔ)償安置協(xié)議案。“如何在契約自由與公法監(jiān)管之間找到最佳的平衡點(diǎn)，是行政協(xié)議案件審理的難點(diǎn)。行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議的訂立過(guò)程中，應(yīng)秉持公平公正、‘禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)’等原則，合理利用自身的資源優(yōu)勢(shì)，與相對(duì)人展開平等協(xié)商，達(dá)到既實(shí)現(xiàn)公共治理，又有效保護(hù)和實(shí)現(xiàn)相對(duì)人合法權(quán)益的目的”。

以本文提到三個(gè)典型難題為例，通過(guò)行政法原則檢視可以解決以下問(wèn)題：第一，行政協(xié)議案件是否允許變更之訴。在行政法律規(guī)范較為模糊可作不同解釋的情況下，民事法律規(guī)范明確具體地舍棄了請(qǐng)求變更之規(guī)定，從形式上很難看出民事法律規(guī)范與基本原則相抵觸，很容易按“行政—民事”路徑，最終適用民事法律規(guī)范。通過(guò)原則檢視，可以減少“水土不服”。第二，相對(duì)人能否請(qǐng)求司法酌減土地出讓逾期付款違約金。有觀點(diǎn)認(rèn)為，為防止國(guó)有資產(chǎn)流失，應(yīng)直接適用行政優(yōu)先路徑，不考慮民事法律規(guī)范已有的允許請(qǐng)求酌減違約金之規(guī)定，即省略了“行政”與“民事”往返的過(guò)程，徑行適用行政法律規(guī)范。通過(guò)原則檢視，可以避免陷入行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍之后，保護(hù)力度反而下降的窘境。第三，以脅迫手段訂立的協(xié)議效力認(rèn)定。在行政訴訟法模糊的“重大且明顯違法”認(rèn)定無(wú)效與具體的民事法律規(guī)范以意思表示瑕疵認(rèn)定可撤銷之間，無(wú)所適從時(shí)，通過(guò)原則檢視，減少行政訴訟法“重大且明顯違法”等條款適用的泛化，增強(qiáng)內(nèi)心確信。

四、“行政—民事—行政”方法運(yùn)用

“行政—民事—行政”方法，并非簡(jiǎn)單的循環(huán)，回到原來(lái)的出發(fā)點(diǎn)，而是理解提升到新的層次，①參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第267頁(yè)。是對(duì)“行政—民事”等路徑的完善續(xù)造?！靶姓袷隆甭窂竭m用民事法律規(guī)范的前提是“不與行政法、行政訴訟法基本原則相抵觸”，而“行政—民事—行政”路徑卻是最終通過(guò)行政法原則檢視的方式，對(duì)法律適用的契合度提出了更高要求。

在查找行政法律規(guī)范、觀察民事法律規(guī)范之后，運(yùn)用行政法原則檢視，無(wú)外乎三種結(jié)果：第一，不適，則折返。如果與行政法原則難以契合，即使民事法律規(guī)范更為具體，亦應(yīng)回到抽象的行政法律規(guī)范。第二，契合，則適用。如果具體的民事法律規(guī)范契合行政法原則，則同時(shí)適用抽象的行政法律規(guī)范和具體的民事法律規(guī)范；如果行政法律規(guī)范沒有規(guī)定，則適用具體的民事法律規(guī)范。第三，交疊，則權(quán)衡。在難以判斷時(shí)，結(jié)合協(xié)議類型本身具備的公私法因素強(qiáng)度不同，權(quán)衡適用空間。

現(xiàn)運(yùn)用該方法，嘗試解決本文開篇提到的三個(gè)難題。

（一）行政協(xié)議案件是否允許提起變更之訴

1.起點(diǎn)：查找行政法律規(guī)范。《行政協(xié)議司法解釋》規(guī)定，行政協(xié)議案件中，可以提起“其他有關(guān)行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等訴訟請(qǐng)求”；行政訴訟法關(guān)于“行政處罰明顯不當(dāng)”和“行政行為對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤”變更判決的適用能否擴(kuò)大解釋到行政協(xié)議領(lǐng)域，存有爭(zhēng)議。

2.中途：觀察民事法律規(guī)范?！睹穹ǖ洹穼?duì)“重大誤解”和“顯失公平”的民事法律行為，舍棄了請(qǐng)求變更之規(guī)定，僅允許請(qǐng)求撤銷。

3.終點(diǎn)：行政法原則檢視——不適，則折返。民事法律規(guī)范舍棄可變更訴訟，主要考慮如允許請(qǐng)求變更，實(shí)際是一方當(dāng)事人通過(guò)法院改變合同內(nèi)容，有悖意思自治和公平原則。①參見蔡睿：《民法典恢復(fù)“可變更合同”規(guī)則之必要性——圍繞“重大誤解”與“顯失公平”案件的實(shí)證分析》，載《北方法學(xué)》2020年第1期。而行政協(xié)議案件相對(duì)人提起變更之訴，欲通過(guò)法院糾正行政協(xié)議安置人口認(rèn)定等錯(cuò)誤，如經(jīng)審查支持其請(qǐng)求，不僅不違背公平原則，反而有利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)行政相對(duì)人。從行政法公平原則出發(fā)，雖然民事規(guī)范已舍棄變更之訴，但該規(guī)定適用到行政協(xié)議案件中與公平原則不符，故應(yīng)折返適用行政法律規(guī)范，允許相對(duì)人提起變更之訴。

（二）國(guó)有土地使用權(quán)出讓協(xié)議能否請(qǐng)求酌減土地出讓逾期付款違約金

1.起點(diǎn)：查找行政法律規(guī)范。行政法律規(guī)范并無(wú)違約金調(diào)減規(guī)定。

2.中途：觀察民事法律規(guī)范。請(qǐng)求調(diào)減違約金，本質(zhì)屬于關(guān)系之訴范疇，應(yīng)更多地觀察民事法律規(guī)范?！睹穹ǖ洹返?85條第2款規(guī)定：“約定違約金過(guò)分高于實(shí)際損失的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。”

3.終點(diǎn)：行政法原則檢視——契合，則適用。從行政法公平原則出發(fā)，行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，堅(jiān)持以強(qiáng)化產(chǎn)權(quán)保護(hù)為根本目標(biāo)、以保障民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)資本合作方的合法權(quán)益為重要職責(zé)，允許適用民事法律規(guī)范請(qǐng)求司法酌減條款與上述原則及價(jià)值追求相契合，亦體現(xiàn)了行政訴訟保護(hù)不低于民事訴訟保護(hù)力度。反之，如果允許以防止國(guó)有資產(chǎn)流失、保護(hù)國(guó)家利益等為由拒絕適用具體明確的民事法律規(guī)范，將影響與行政機(jī)關(guān)訂立合同相對(duì)人的預(yù)期，故適用具體的民事法律規(guī)范更契合行政法公平原則。

（三）行政機(jī)關(guān)以脅迫手段訂立的行政協(xié)議效力認(rèn)定

1.起點(diǎn)：查找行政法律規(guī)范。《行政訴訟法》第75條“重大且明顯違法”無(wú)效，《行政協(xié)議司法解釋》規(guī)定：“原告認(rèn)為行政協(xié)議存在脅迫請(qǐng)求撤銷，人民法院經(jīng)審理符合情形的，可以判決撤銷?！?/p>

2.中途：觀察民事法律規(guī)范?！睹穹ǖ洹返?50條規(guī)定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！钡?53條第2款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！?/p>

3.終點(diǎn)：行政法原則檢視——交疊，則權(quán)衡。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違背了良善行政的基本要求，屬于行政訴訟法“重大且明顯違法”情形，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議無(wú)效；亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，在民事法律規(guī)范有更為明確具體規(guī)定的情況下，應(yīng)適用民事法律規(guī)范，否則將導(dǎo)致《行政訴訟法》第75條適用的泛化。從行政性的本質(zhì)屬性看，在行政協(xié)議領(lǐng)域?qū)⒋朔N情形認(rèn)定為無(wú)效，更能體現(xiàn)對(duì)行為合法性的審查力度，更符合行政法基本原則和價(jià)值追求。當(dāng)然，若在協(xié)議履行過(guò)程中已經(jīng)形成重大國(guó)家利益或者公共利益，確認(rèn)無(wú)效適得其反，應(yīng)運(yùn)用比例原則，努力尋求國(guó)家利益與個(gè)人合法權(quán)益的平衡，根據(jù)案件具體情況作出裁判。②參見梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，人民法院出版社2020年版，第173頁(yè)。