轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國適用的困境與出路

溫玉行

桂林電子科技大學(xué)，廣西 桂林 541000

一、A公司數(shù)字圖書館案

2009年10月30日，王某作為《鹽酸情人》一書的作者，發(fā)現(xiàn)A公司網(wǎng)站的“圖書搜索”欄中收錄了該書，并向不特定的公眾傳播，同時(shí)A公司實(shí)施了復(fù)制全文的行為，上述行為均未獲得作者王某的授權(quán)。王某隨即向法院提起訴訟。一審法院認(rèn)為，被告A公司網(wǎng)站對于涉案圖書僅是片段式地提供作品信息，使用的目的是滿足網(wǎng)站用戶對作品信息的需求，該行為沒有損害原告的利益，存在轉(zhuǎn)化性使用。二審法院認(rèn)為A公司主張復(fù)制全文的行為構(gòu)成合理使用因證據(jù)不足不予采納，判決A公司的復(fù)制行為不構(gòu)成合理使用。

作為我國首例作者訴A公司數(shù)字圖書館侵害著作權(quán)案，一審法院認(rèn)為，A公司對于涉案圖書片段式地提供作品信息提構(gòu)成了轉(zhuǎn)化性使用，二審法院主張A公司復(fù)制行為構(gòu)成侵權(quán)。通過上述法院對涉案作品的合理使用問題引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則進(jìn)行審理可知，“A公司數(shù)字圖書館案”在我國司法實(shí)踐中為轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的引入提供了可行性。

二、轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的概述

（一）轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展

1990年，Leval法官在《論合理使用標(biāo)準(zhǔn)》一文中首次明確提出轉(zhuǎn)換性使用概念，Leval法官把是否具有轉(zhuǎn)換性以及在多大程度上具有轉(zhuǎn)換性作為判斷合理使用的關(guān)鍵，認(rèn)為新作品越具有轉(zhuǎn)換性，其他因素的重要性也就越小，而且轉(zhuǎn)換性使用的形式不應(yīng)當(dāng)限于模仿、評論等。[1]“Campbell案”中轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的應(yīng)用是美國司法實(shí)踐中的首次嘗試，在該案中，原告B公司擁有歌曲《Oh，Pretty Woman》的版權(quán)，歌手Roy Orbison創(chuàng)作并演唱該歌曲。他將搖滾音樂和鄉(xiāng)村音樂的元素融合在一起，使該歌曲表現(xiàn)出憂郁感。而被告2 Live Crew團(tuán)體曾希望獲得該歌的改編權(quán)，改變其風(fēng)格，使其變成一首滑稽模仿的歌曲，但遭到了B公司的拒絕。盡管如此，被告仍然對其進(jìn)行改編創(chuàng)作并進(jìn)行演唱。法院認(rèn)為被告對歌曲《Oh，Pretty Woman》的改編創(chuàng)作產(chǎn)生新的作品，在創(chuàng)作過程中增加了新的元素，產(chǎn)生了新的信息，其創(chuàng)作行為不構(gòu)成對原作的替代，因此其行為具有轉(zhuǎn)換性，進(jìn)而認(rèn)為被告構(gòu)成合理使用。由于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在“Campbell案”的應(yīng)用為合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)提供了新的思路，因此在日后涉及合理使用問題的案件中，美國各地區(qū)以及各級(jí)法院開始在實(shí)踐中嘗試應(yīng)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。例如“Kelly v．ArribaSoft Corp案”和“Cariou v．Prince案”等，這些案件關(guān)于作品的使用類型沒有局限于“Campbell”案中的模仿，而是涉及照片的用途以及對原作品的評論等。

（二）轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的分類

1．內(nèi)容轉(zhuǎn)換性使用

內(nèi)容轉(zhuǎn)換是指在不改變原作使用目的或功能的基礎(chǔ)上，僅對原作本身的文字、色彩、內(nèi)涵等內(nèi)容進(jìn)行改造。[2]在判斷挪用藝術(shù)的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，法院一般運(yùn)用內(nèi)容轉(zhuǎn)換性使用界定該行為的性質(zhì)，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成合理使用。如前文所述的“Cariou案”，原告Cariou認(rèn)為被告Prince盜用其攝影作品，將其拍攝的影像作為媒介，運(yùn)用專業(yè)知識(shí)創(chuàng)造出系列作品。對于被告Prince將攝影集中的30幅作品進(jìn)行挪用藝術(shù)創(chuàng)作的行為，由3人組成的裁決委員會(huì)認(rèn)為涉案作品中的25幅作品與Cariou的攝影作品相比，有著不同的審美標(biāo)準(zhǔn)，增加新的表達(dá)、意義，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。而對于剩余的5幅作品，經(jīng)地區(qū)法院的復(fù)議可知，對原告Cariou的版權(quán)不構(gòu)成侵權(quán)，歷經(jīng)6年，該案最終判決被告勝訴，雙方達(dá)成庭外和解。

2．目的轉(zhuǎn)換性使用

目的轉(zhuǎn)換是指未對原作內(nèi)容進(jìn)行創(chuàng)作和改變，僅基于不同于原作的目的，使用原作的部分或全部內(nèi)容。目的轉(zhuǎn)換性使用產(chǎn)生于美國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)業(yè)興起的背景下，在該歷史階段網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)業(yè)引發(fā)了諸多網(wǎng)頁快照和縮略圖等糾紛，為此，美國法官不得不面對新問題而為合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則尋找新的解釋路徑。例如在“Perfect 10，Inc．v．Amazon．com，Inc．案”中，原告指控，通過被告C公司的搜索引擎搜索本公司的圖像，搜索結(jié)果將顯示一個(gè)縮小的、低分辨率的圖像版本，故原告認(rèn)為被告利用搜索引擎復(fù)制其享有版權(quán)的圖像，在搜索完成后的界面作為縮略圖供用戶使用。法院認(rèn)為C公司制作縮略圖的目的是便捷用戶搜索，并非以公眾欣賞為目的，其行為符合目的轉(zhuǎn)換性使用，原告的指控不成立。

（三）轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的界定標(biāo)準(zhǔn)

轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則作為舶來品，在我國司法實(shí)踐中應(yīng)明確其界定標(biāo)準(zhǔn)。目前理論界有三種不同的界定標(biāo)準(zhǔn)：一是作品所在領(lǐng)域的相關(guān)專業(yè)人士判斷標(biāo)準(zhǔn)。作品使用形式愈發(fā)多樣，尤其是文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域等涉及專業(yè)知識(shí)的作品，對其進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用的界定時(shí)，需要相關(guān)領(lǐng)域的專家運(yùn)用專業(yè)知識(shí)進(jìn)行界定，能夠保障其結(jié)論的專業(yè)性；二是以使用者的真實(shí)主觀意圖為標(biāo)準(zhǔn)。在該標(biāo)準(zhǔn)下，使用者能夠依據(jù)自己的主觀意圖去使用作品，知曉作品的真正使用目的，能夠最大程度保護(hù)使用者的權(quán)益；三是“普通理性公眾”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。普通理性公眾指的是相關(guān)作品領(lǐng)域的理性公眾，是對原被告使用的相關(guān)作品都較為熟悉的理性公眾，而非廣泛的普通公眾。[3]以“普通理性公眾”去界定轉(zhuǎn)換性使用，能夠?qū)崿F(xiàn)合理使用價(jià)值的最大化，促進(jìn)社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

“普通理性公眾”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中應(yīng)用廣泛，其余兩種標(biāo)準(zhǔn)存在一些弊端。對于第一種標(biāo)準(zhǔn)，如果法院在審理案件時(shí)征求各類專家的意見，一方面會(huì)推進(jìn)案件的審理進(jìn)程，解決涉案作品中關(guān)于專業(yè)知識(shí)領(lǐng)域的問題，另一方面，司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)小題大作的問題，即在涉案作品與相關(guān)專業(yè)知識(shí)的關(guān)聯(lián)性較弱的情形下，仍然詢問專業(yè)人士的意見，導(dǎo)致辦案效率低，同時(shí)造成人們對司法部門權(quán)威的質(zhì)疑。對于第二種標(biāo)準(zhǔn)，使用者可能在任何場合未向其他人表達(dá)過主觀意圖，導(dǎo)致其主觀意圖在司法中舉證困難，容易造成案件的誤判。需要明確的是，在司法實(shí)踐中判斷作品使用是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，不能僅依賴于其中一種界定標(biāo)準(zhǔn)，需要法官綜合考量各種要素，進(jìn)而做出符合社會(huì)公共利益的判決。

三、轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國適用的困境

（一）合理使用制度體系下的銜接瑕疵

美國合理使用“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)中各要素在司法實(shí)踐中具有同等地位。但是結(jié)合美國長期的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可知，作為“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)中的重要因素，轉(zhuǎn)換性使用逐漸被各級(jí)法院所采納并應(yīng)用。我國作為成文法系國家，在缺乏相關(guān)立法和司法解釋前提下，法院在合理使用審判中直接引入轉(zhuǎn)換性使用這一國外理論，有脫離本土法院法官造法之嫌。[4]在我國司法實(shí)踐中，一方面，部分法官在對轉(zhuǎn)換性使用的具體內(nèi)涵和外延未進(jìn)行充分認(rèn)知的基礎(chǔ)上，在涉案作品的審理中直接運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)制，容易導(dǎo)致同案不同判的情況出現(xiàn)。另一方面，由于我國在相關(guān)法律法規(guī)中未明確引入轉(zhuǎn)換性使用的概念，導(dǎo)致在法律論證過程中引用轉(zhuǎn)換性使用概念顯得過于突兀，以上兩個(gè)方面表明轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則與合理使用制度體系存在銜接瑕疵，需要在司法實(shí)踐中尋求兩者有效銜接的路徑。

（二）引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的路徑不明晰

在新技術(shù)背景下，涉及轉(zhuǎn)換性使用的案件不斷增多，隨著新修訂的《著作權(quán)法》的頒布與實(shí)施，目前我國司法實(shí)踐對轉(zhuǎn)換性使用理論的引入集中于《著作權(quán)法》第二十四條的相關(guān)規(guī)定中，具體包括兩種途徑：第一種途徑是將轉(zhuǎn)換性使用引入第二十四條第二款中，在對作品或者某一問題進(jìn)行介紹或者評論的情況下，通過對作品或某一問題的適當(dāng)引用進(jìn)而適用轉(zhuǎn)換性使用。第二種途徑是將轉(zhuǎn)換性使用引入第二十四條第十三款中，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。然而，由于我國法律法規(guī)中沒有明確引入轉(zhuǎn)換性使用，導(dǎo)致這兩種途徑均存在一些不足，對于第一種途徑，將轉(zhuǎn)換性使用適用于《著作權(quán)法》第二十四條第二款中，無法應(yīng)對科技社會(huì)的發(fā)展所帶來的作品使用形式多樣化，例如前文所述的A公司數(shù)字圖書館、縮略圖以及短視頻等著作權(quán)糾紛中所涉及的新型作品。對于第二種途徑，將轉(zhuǎn)換性使用引入第十三款中使法官在法庭裁判中擁有較大的裁量權(quán)，擴(kuò)大了轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍，存在著法官造法的風(fēng)險(xiǎn)，容易引起司法適用的混亂，損害司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。

四、轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國適用的出路

（一）明晰轉(zhuǎn)換性使用的定位

我國對于轉(zhuǎn)換性使用的引入積極進(jìn)行探索，但仍然存在著與現(xiàn)有合理使用制度銜接適用上的瑕疵。因此，有必要明晰轉(zhuǎn)換性使用的定位。首先，應(yīng)當(dāng)理解轉(zhuǎn)換性使用的概念。對于轉(zhuǎn)換性使用的概念，國內(nèi)外存在著諸多的觀點(diǎn)，在我國具有代表性的觀點(diǎn)是王遷教授對于轉(zhuǎn)換性使用的解釋。其次，在明確其概念的前提下，應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)換性使用如何與我國合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行銜接。我國現(xiàn)有法律法規(guī)中未明確引入美國合理使用“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是最高人民法院的相關(guān)意見中規(guī)定可以適當(dāng)引入上述標(biāo)準(zhǔn)，作為“三步檢驗(yàn)法”后兩步的判斷標(biāo)準(zhǔn)，故可將轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用界定標(biāo)準(zhǔn)下的重要參照因素，解決作品使用形式多樣化帶來的著作權(quán)糾紛問題。

（二）明確轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則引入的路徑

科技文化的不斷發(fā)展導(dǎo)致作品的使用形式愈發(fā)多樣，為了應(yīng)對復(fù)雜多變的著作權(quán)糾紛案件，有必要引入域外關(guān)于此類案件的審判標(biāo)準(zhǔn)。美國的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則經(jīng)歷長期司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，在理論和實(shí)踐層面的適用逐漸成熟，并在我國司法實(shí)踐中逐漸被適用。但是，與美國法院審理案件可遵循先例進(jìn)行判決不同，我國法院對案件的審理需遵循程序法和實(shí)體法的規(guī)定。因此，為了更好地明確轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的引入路徑，可由最高人民法院公布關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例的公布，需要對美國關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的相關(guān)案例進(jìn)行理解分析，明確轉(zhuǎn)換性使用在美國的演進(jìn)路程，知曉適用該規(guī)則在司法實(shí)踐中的優(yōu)缺點(diǎn)，同時(shí)結(jié)合國內(nèi)外專家對于該規(guī)則的不同觀點(diǎn)，最后由最高人民法院審判委員會(huì)結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀公布指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)明確轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍，明確其裁判要點(diǎn)，為相同或者類似案件的審理提供參考，指導(dǎo)性案例的公布可以有效落實(shí)我國關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的相關(guān)法律，為轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的引入提供正確的路徑。

五、結(jié)語

新修訂的《著作權(quán)法》在合理使用的法定情形中增加了“兜底條款”，但是仍未突破封閉式的立法模式，因此有必要借鑒植根于美國的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則以應(yīng)對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況。但轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則作為舶來品，在我國缺乏相應(yīng)的法律根基，出現(xiàn)與合理使用制度體系銜接瑕疵以及引入途徑不明等問題，有必要對其進(jìn)行本土化構(gòu)建，尋找解決困境的出路。在梳理轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則與合理使用之間關(guān)系的前提下，明晰該規(guī)則在合理使用制度體系中的定位，明確轉(zhuǎn)換性使用的引入路徑，使其融入我國立法和司法實(shí)踐中，促進(jìn)我國合理使用制度的完善。