大數(shù)據(jù)殺熟中涉及的侵權(quán)行為分析及法律規(guī)制建議

王錦龍

晉中職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山西 晉中 030600

一、國內(nèi)大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象的發(fā)展歷程及技術(shù)手段

從2018年開始，“大數(shù)據(jù)殺熟”事件陸續(xù)被媒體曝光。一位網(wǎng)友經(jīng)常通過某服務(wù)網(wǎng)站預(yù)訂某酒店房間，價格常年為380元至400元左右。一次不經(jīng)意間他了解到，此酒店淡季的價格為300元上下。于是，他用朋友的手機賬號查詢后價格確實是300元，但同時用自己的手機賬號查詢價格卻是380 元[1]。

2019年，為了解大數(shù)據(jù)“殺熟”問題真實情況，維護消費者的合法權(quán)益，促進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康發(fā)展，北京市消費者協(xié)會委托北京陽光消費大數(shù)據(jù)技術(shù)研究院開展了大數(shù)據(jù)“殺熟”問題調(diào)查。通過調(diào)查了解到，超過八成的被調(diào)查者曾遭遇過“大數(shù)據(jù)殺熟”。同時，被調(diào)查者認(rèn)為網(wǎng)購平臺、在線旅游和網(wǎng)約車等消費“大數(shù)據(jù)殺熟”問題最多[2]。

2021年7月發(fā)生的浙江紹興胡女士訴某商務(wù)公司侵權(quán)糾紛一案。胡女士通過該公司運營的旅行APP訂購了舟山一家高端酒店客房，支付價款2889元，但退房時，她發(fā)現(xiàn)酒店的掛牌房價加上稅金總價為 1377．63 元[3]。

由此可見，“大數(shù)據(jù)殺熟”實現(xiàn)的技術(shù)手段是對消費者個人信息進行采集、分析，并使用到定價機制中。

二、大數(shù)據(jù)殺熟相關(guān)概念

“大數(shù)據(jù)”是以數(shù)據(jù)采集、分析為基礎(chǔ)的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)。隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)分析應(yīng)運而生。數(shù)據(jù)分析讓人們對數(shù)據(jù)產(chǎn)生更加優(yōu)質(zhì)的詮釋，而具有預(yù)知意義的分析可以讓我們根據(jù)可視化分析和數(shù)據(jù)分析后的結(jié)果做出一些預(yù)測性的推斷[4]。具體到上述案例中，商家通過對用戶個人消費數(shù)據(jù)的采集、存儲，對其消費習(xí)慣、消費能力等進行分析，將用戶進行消費等級劃分，并根據(jù)消費等級對同一商品進行差別化定價，從而實現(xiàn)其利益最大化。

所謂“殺熟”，是信息不對稱①信息不對稱是指交易中的各人擁有的信息不同。下的一種逆向選擇現(xiàn)象。常規(guī)來講，壓低商品價格，就會增加需求量，抬高商品價格，就會增加供給量，而不對稱信息則可能導(dǎo)致逆向選擇。一般情況下，賣家能夠了解到更多的商品信息，而買家則遠不如賣家，為了獲得質(zhì)優(yōu)價廉的商品，往往愿意到熟人處購買或聽取熟人的意見，以彌補信息的不足。于是賣家可以利用這種信任和信息不對稱進行逆向選擇，反而向其索取高價或提供虛假信息以牟利，這就是“殺熟”。

綜上，我們可以將大數(shù)據(jù)殺熟定義為：經(jīng)營主體通過對消費者個人消費數(shù)據(jù)的采集、存儲，對其消費習(xí)慣、消費能力等進行分析，將用戶進行消費等級劃分，并利用消費者對經(jīng)營主體的信任和信息不對稱對同一商品進行差別化定價，從而實現(xiàn)其利益最大化。

三、大數(shù)據(jù)殺熟中涉及的侵權(quán)行為

“大數(shù)據(jù)殺熟”的實質(zhì)在于商家利用與消費者的不對稱信息，或者說利用消費者對其的信任，就同一商品或服務(wù)對不同消費者設(shè)置了不同的價格，也就是“看人下菜”，起碼從這一點上就體現(xiàn)了價格方面的不公平，而造成這種不公平的直接原因便是商家對消費數(shù)據(jù)的濫用，進而構(gòu)成了對消費者有關(guān)合法權(quán)益的侵害，屬于侵權(quán)行為。

（一）侵害了消費者的個人信息權(quán)益

大數(shù)據(jù)殺熟首先要收集消費者的個人信息，一般來講，商家收集消費者個人信息時，會向其說明信息收集類型、收集方式、信息用途等，并經(jīng)消費者同意。但從目前的情況看，商家對消費者個人信息的收集已經(jīng)大大超越了其使用范圍和用途。比如消費者的日志信息、設(shè)備信息、軟件信息、位置信息等與其消費活動無關(guān)的個人信息也被收集利用，進行數(shù)據(jù)分析，形成消費者的所謂“大數(shù)據(jù)畫像”，并據(jù)此對同一商品進行差別化定價，以實現(xiàn)其精準(zhǔn)營銷的目的。經(jīng)營者的上述行為違背了消費者自愿貢獻個人數(shù)據(jù)追求便利的初衷，屬于過度收集個人信息和濫用個人信息的行為。根據(jù)我國《個人信息保護法》第六條①《中華人民共和國個人信息保護法》第六條：“處理個人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的，并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān)，采取對個人權(quán)益影響最小的方式。收集個人信息，應(yīng)當(dāng)限于實現(xiàn)處理目的的最小范圍，不得過度收集個人信息?！雹?《中華人民共和國個人信息保護法》第二十四條：“個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。通過自動化決策方式向個人進行信息推送、商業(yè)營銷，應(yīng)當(dāng)同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式。通過自動化決策方式作出對個人權(quán)益有重大影響的決定，個人有權(quán)要求個人信息處理者予以說明，并有權(quán)拒絕個人信息處理者僅通過自動化決策的方式作出決定。”和第二十四條②的相關(guān)規(guī)定，侵害了消費者的個人信息權(quán)益。

（二）侵害了消費者的知情權(quán)

對于同一商品或服務(wù)針對不同消費者的差別定價情況，商家應(yīng)將規(guī)則明確告知消費者。由于大數(shù)據(jù)殺熟中的消費者進行的是線上消費，所以經(jīng)營者根據(jù)收集到的消費者的消費習(xí)慣、消費能力、商品偏好、價格敏感等信息進行精算分析后，可以通過相應(yīng)的技術(shù)手段使不同消費者在同一時間看到同樣的商品或服務(wù)，而價格卻不同。價格是消費行為中的關(guān)鍵信息，經(jīng)營者并沒有將上述情況告知消費者，導(dǎo)致消費者在進行消費時存在嚴(yán)重的信息不對稱。經(jīng)營者壟斷了交易過程中商品或服務(wù)的信息，加之市場主體逐利性的本質(zhì)，導(dǎo)致其向消費者隱瞞了交易價格的真實情況，侵害了消費者的知情權(quán)。

（三）侵害了消費者的自主選擇權(quán)

消費者在消費時都會對經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)進行比較、鑒別和挑選，希望自己買到的是最好、最合適的商品，接受的是最優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。一般會通過商品或服務(wù)的質(zhì)量、價格價位、商家的信譽度等方面進行比較，性價比高的商品或服務(wù)自然會入選。大數(shù)據(jù)殺熟中經(jīng)營者通過數(shù)據(jù)分析對消費者進行“數(shù)據(jù)畫像”，劃分消費等級，有針對性地推薦相關(guān)商品或服務(wù)，向消費能力高的消費者推薦價格高的商品或服務(wù)，而將同一款價格低的商品或服務(wù)通過技術(shù)手段屏蔽掉，這就限制了消費者選擇商品或服務(wù)的范圍。經(jīng)營者所謂的“精準(zhǔn)推薦”是利用其掌握的經(jīng)過數(shù)據(jù)分析以后的用戶信息對消費者進行的限制選擇商品或服務(wù)范圍的推薦，故其侵害了消費者的自主選擇權(quán)。

（四）侵害了消費者的公平交易權(quán)

是否存在歧視性交易行為是衡量是否為公平交易的一項標(biāo)準(zhǔn)。大數(shù)據(jù)殺熟中經(jīng)營者對同一商品進行差別化定價，實質(zhì)上是一種價格歧視行為。在大數(shù)據(jù)技術(shù)的支持下，經(jīng)營者可以通過大數(shù)據(jù)算法獲知哪些用戶可以接受更高的價格，哪些用戶應(yīng)該適當(dāng)予以降價，從而實施差異化定價。加之線上消費環(huán)境相對獨立封閉，消費者可能會對比不同平臺的價格，卻不會對比不同用戶的價格，很難發(fā)現(xiàn)自己與他人價格的不同，往往都會選擇接受經(jīng)營者給出的價格。根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》第十條③《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第十條：“消費者享有公平交易的權(quán)利。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為?！钡南嚓P(guān)規(guī)定，這種隱蔽性的價格歧視行為顯然損害了消費者的公平交易權(quán)。

四、大數(shù)據(jù)殺熟侵權(quán)行為的法律建議

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

對于大數(shù)據(jù)殺熟侵權(quán)行為首先應(yīng)該從治理源頭上予以規(guī)范，完善相關(guān)法律法規(guī)。根據(jù)我國《價格法》的相關(guān)規(guī)定，大數(shù)據(jù)殺熟行為中經(jīng)營者在提供相同商品或者服務(wù)時，利用消費者對經(jīng)營主體的信任和信息不對稱對具有同等交易條件的消費者進行差別化定價，同樣屬于價格歧視。但《價格法》當(dāng)中規(guī)定的客體為其他經(jīng)營者，而大數(shù)據(jù)殺熟行為中的客體是消費者。由于《價格法》中規(guī)定的實行價格歧視的客體僅限于其他經(jīng)營者，故仍無法規(guī)制該行為，所以可以將該條款中的適用客體擴大至消費者。另外，大數(shù)據(jù)殺熟行為中經(jīng)營者對同一商品或服務(wù)實行的差異化定價及其標(biāo)準(zhǔn)屬于商品或服務(wù)的真實情況，對消費意向的達成會產(chǎn)生一定影響，故應(yīng)將其納入《消費者權(quán)益保護法》知情權(quán)的范圍。

（二）合理分配舉證責(zé)任

我國對于民事侵權(quán)行為一般采用過錯責(zé)任原則，舉證規(guī)則為“誰主張，誰舉證”，這就需要消費者舉證證明經(jīng)營者利用信息不對稱實施差異化定價存在主觀過錯。而大數(shù)據(jù)殺熟通常發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)交易中，消費者無從知曉經(jīng)營者對其他消費者的定價，因而其具有一定的隱蔽性。所有交易數(shù)據(jù)均由經(jīng)營者掌握，消費者根本無法獲得經(jīng)營者實行差異化定價的數(shù)據(jù)信息，導(dǎo)致維權(quán)舉證困難。面對此情形，司法實踐中應(yīng)考慮改由經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任。因為經(jīng)營者對于數(shù)據(jù)信息的收集更為便利，并不會增加其負擔(dān)。消費者只需證實自己的消費行為存在被“殺熟”的事實，經(jīng)營者則應(yīng)當(dāng)就同一商品或服務(wù)實行的差異化定價及其標(biāo)準(zhǔn)的合法性進行舉證，也就是實行所謂的舉證責(zé)任倒置。這樣做一方面可以減輕作為弱勢群體的消費者一方的舉證責(zé)任，另一方面也可以進一步督促經(jīng)營者規(guī)范經(jīng)營行為，避免使自身陷于訴訟之中。

（三）加快改進監(jiān)管體制

針對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，應(yīng)整合相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)資源，加快建立統(tǒng)一的數(shù)據(jù)監(jiān)管部門。由監(jiān)管機構(gòu)負責(zé)監(jiān)督經(jīng)營者的數(shù)據(jù)收集和使用情況，建立監(jiān)管平臺，公開監(jiān)管情況，并賦予其一定的行政執(zhí)法權(quán)，依照法律規(guī)定對相關(guān)的違法經(jīng)營者進行行政處罰。消費者也可以就經(jīng)營者的大數(shù)據(jù)殺熟行為向該機構(gòu)進行舉報。同時，監(jiān)管部門應(yīng)提高自身對利用大數(shù)據(jù)技術(shù)侵害消費者合法權(quán)益行為的查處能力，重點關(guān)注經(jīng)營者是否侵犯消費者個人信息權(quán)益、是否存在價格歧視等情況，要求商家明確告知消費者收集使用個人消費數(shù)據(jù)的有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及是否準(zhǔn)備將其應(yīng)用到定價機制當(dāng)中。加大對經(jīng)營者數(shù)據(jù)收集和使用過程的監(jiān)管力度，建立健全企業(yè)大數(shù)據(jù)收集使用信譽黑白名單制度，公示企業(yè)大數(shù)據(jù)殺熟等失信行為。發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者有利用大數(shù)據(jù)技術(shù)侵害消費者合法權(quán)益的行為，除了可以對其進行行政處罰外，還可將其列入信譽黑名單。對于多次違法違規(guī)的經(jīng)營者，可通過媒體向社會公告，并發(fā)出消費預(yù)警。

（四）自覺提升法制意識

作為消費者，首先要增強自身的個人信息保護意識，進行網(wǎng)絡(luò)消費時，如果遇到經(jīng)營者收集使用個人信息要仔細閱讀相關(guān)協(xié)議內(nèi)容，特別是對于涉及個人隱私的敏感信息要謹(jǐn)慎授權(quán)。其次在購買商品或服務(wù)時要注意貨比三家，不過分依賴某一家平臺，樹立理性的消費觀念。最后還要提高自身法制維權(quán)意識，發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)侵害自身合法權(quán)益時要注意保留相關(guān)證據(jù)，及時主動投訴、舉報，必要時可通過法律程序進行維權(quán)。作為經(jīng)營者，首先應(yīng)遵循非必要不收集使用消費者個人信息的原則，如確有必要的則應(yīng)合理合法地使用收集到的個人信息，要明確告知消費者收集使用個人消費數(shù)據(jù)的有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，尤其是涉及消費者個人隱私的敏感信息要盡量回避，避免對消費者進行“數(shù)據(jù)畫像”，并將其應(yīng)用到定價機制當(dāng)中。其次要遵循市場公平交易原則，尊重消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)，對于任何消費者都能做到一視同仁。最后還應(yīng)堅守法律與道德底線，不利用自身掌握的數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢侵害消費者合法權(quán)益，做一名真正替消費者著想，遵紀(jì)守法有社會責(zé)任感的商家。

五、結(jié)語

科技進步是時代發(fā)展的根本動力，大數(shù)據(jù)分析能夠為我們帶來分析的洞察力，有利于科學(xué)決策，促進資源的合理配置。但任何事物的發(fā)展都有其兩面性，大數(shù)據(jù)在為我們帶來便利的同時，也逐漸暴露出一些弊端。我們要通過立法、司法、行政、消費者和經(jīng)營者各方的努力，盡量降低大數(shù)據(jù)殺熟帶來的負面影響，避免利用大數(shù)據(jù)技術(shù)侵害消費者合法權(quán)益行為的發(fā)生，在不影響大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)上對其進行合理有效的規(guī)制，進一步推動大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，形成良好有序的消費環(huán)境和營商環(huán)境。