《民法典》評注的技術(shù)特征與知識需求

付夢華

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連116026）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）于2020年5月28日通過，2021年1月1日起施行。在民法典出臺后，民法典評注工作也必須展開?！坝捎诿穹ǖ洳粌H涵蓋的內(nèi)容龐雜、術(shù)語專業(yè)、概念抽象，且伴隨著現(xiàn)代社會的迅猛發(fā)展，各類新型糾紛層出不窮，條文規(guī)定的滯后在所難免，故對法典進(jìn)行注釋，使其得以恰當(dāng)運(yùn)用是學(xué)界同仁所無法回避的責(zé)任?！盵1]126引入法律評注，是因?yàn)橹袊扇〉哪Ｊ礁吔ǖ潴w系的大陸法系國家，在統(tǒng)一的“民法典”之下，如何正確、統(tǒng)一地法律適用是一個重要問題。通過“法典評注”，能掌握統(tǒng)一的法律解釋和適用方法。進(jìn)而在法律職業(yè)共同體之內(nèi)，形成通說、培養(yǎng)法律職業(yè)人才、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)法律體系化、理性化之目的。真正實(shí)現(xiàn)民事法律的體系化和理性化，需要對《民法典》進(jìn)行不間斷的評注。民法典評注屬于“法律評注”這個整體活動，唯于民事法律法典化后方有啟動之契機(jī)，并能夠與例如“刑法典評注”相得益彰，乃至于帶動其他部門法的教義化水平。

一、《民法典》評注的思想價值與必要性來源

《民法典》的評注工作作為一種知識產(chǎn)出的學(xué)理活動具有思想價值，同時也是具有必要性的活動?！昂芏嗔舻聦W(xué)人在碰到德國法問題時，通常不是去査法律條文，而是去查相應(yīng)的法律評注。之所以如此，與法律評注在德國法律生活中的重大影響密不可分?！盵2]383民法典評注對民法學(xué)研究和民事法律實(shí)踐具有重要價值。在中國，由于《民法典》頒布較晚，而單行民法長期以“總則—分則”的形態(tài)發(fā)揮作用，因此中國的民法典評注長期處于無對象的狀態(tài)。“1949年中華人民共和國成立以來，民法的發(fā)展在前30年（1949—1978）基本上停滯不前。在這30年中，1950年的《婚姻法》是唯一一部真正生效的民事法律，直到1980年被新的《婚姻法》所取代。盡管有兩次起草民法典的努力，但均因政治運(yùn)動而中斷。”[3]159這一階段也不可能出現(xiàn)民法典評注；而在中國單行民法時期，學(xué)者和實(shí)務(wù)專家偏重的也是對單行民法本身的評注。在統(tǒng)一民法典未出現(xiàn)的情況下，進(jìn)行民法典評注顯然是不可能的。因此，民法典評注在提升民法學(xué)教義化程度、提振中國私法文化自信等方面具有重要的思想價值。前者偏重于提高中國立法活動和司法活動的科學(xué)化水準(zhǔn)；后者則在歷史與社會相聯(lián)結(jié)的維度，證立作為中國特色社會主義法律體系有機(jī)組成部分的中國民法典的時空價值。這二者正是評注工作之必要性的先天根由所在。

（一）提升民法學(xué)教義化的水平，促進(jìn)法律實(shí)踐與法學(xué)研究的科學(xué)化

民法典評注要通過大量的案例、學(xué)說，將民法典背后的體系挖掘出來，并且建構(gòu)基于這一體例的，公理性質(zhì)的法學(xué)教義，因此教義化與法典評注息息相關(guān)。一方面，從過程上來看，任何法律的實(shí)踐如果希望實(shí)現(xiàn)科學(xué)化的愿景，就必須先行完善其教義學(xué)體系?！睹穹ǖ洹穭荼貙Ξ?dāng)下的民法教義學(xué)體系有所影響，而民法典評注工作是在中國民法學(xué)已有的教義化程度上對其進(jìn)行的進(jìn)一步提升工作?！懊穹ǖ洹钡膶?shí)踐是一種“依托于公理的實(shí)踐”，是“特定時空中的行動，依賴于具體條件和價值取向，不同語境”[4]160而基于一種“公理”進(jìn)行實(shí)踐的學(xué)問，就是具有科學(xué)性的學(xué)問，而“沒有明確的評價標(biāo)準(zhǔn)或判斷標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)就會缺乏自洽性和獨(dú)立性，進(jìn)而其他所有學(xué)科的學(xué)問都有可能取代法學(xué)的部分或全部的工作?！盵5]1612因此綜合上述的觀點(diǎn)，“民法教義”就是據(jù)以開展民法學(xué)研究和民事司法活動的“理據(jù)”，這種理據(jù)以公理的形式體現(xiàn)出來。中國現(xiàn)有的民法學(xué)的教義化程度已經(jīng)較高，已形成內(nèi)部圓融自洽的公理體系，但由于《民法典》的出臺，對既有的公理體反思也就必須隨之展開，既有的民法學(xué)的學(xué)理教義應(yīng)當(dāng)通過與現(xiàn)行的《民法典》的比較對既有的內(nèi)容有所修正、有所補(bǔ)充、有所保留。民法學(xué)對教義學(xué)的公理體系的反思必將深入，在基于《民法典》對既有的學(xué)理和通說的改良和修葺的能力也將更加完善，通過民法典評注去促進(jìn)民法學(xué)對既有理論的反思既有助于型構(gòu)適合現(xiàn)行《民法典》的“教義學(xué)公理體系”的完善，也有助于民法學(xué)的教義化和科學(xué)化，因此評注工作的過程同樣是民法學(xué)界進(jìn)一步推動法律科學(xué)化和法律教義化的過程。

另一方面，從結(jié)果上來看，民法典評注除了砥礪法學(xué)界的教義化能力的知識價值之外，還具有對民法學(xué)界乃至于整個法學(xué)界的觀念的一致性的可能，這是由于《民法典》作為一部整合既有的單行民法的法典化文本，它必然是對既有的基于單行民法的部門法教義的重新整合?！埃穹ǖ涞模┱闲允侵冈谝恍┥У膯涡忻袷路苫A(chǔ)上，通過整合的方式，調(diào)整相關(guān)內(nèi)容，融合為一部系統(tǒng)、完整的民法典?！盵6]169在單行民法時期，物權(quán)法、債權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻家庭法、繼承法以及民法總則等單行民法構(gòu)成，在對單行民法進(jìn)行學(xué)理討論和法律實(shí)踐的過程中，常見的現(xiàn)象是在物權(quán)法上的專家和婚姻法上的專家仍然具有觀念上的差異。在民法評注過程之中，通過討論和商談而形成一般化的民法學(xué)教義，具有超越既有的民法典各部門的差異而形成民法法律科學(xué)賴以出發(fā)的公理性共識地位。因此，民法典評注在其可期待的結(jié)果來看，將會對整合學(xué)界共識，形成更為整全的公理體系具有知識價值。

（二）形塑中國的法學(xué)自信，為世界法律文化貢獻(xiàn)中國智慧

《民法典》的創(chuàng)制和評注代表中華民族的法律智慧?！霸谌祟愋攀氛归_的最為遠(yuǎn)古的時代，可以看出，法律已然秉有自己確定的特性。其為一個民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體制……實(shí)際乃是一個民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向?！盵7]7民法典評注作為一種知識生產(chǎn)的過程，可被視為中國民法學(xué)對民事法律關(guān)系的進(jìn)一步認(rèn)識。能否做好民法典評注，關(guān)乎世界對中國法治文化的評價。從比較的視角看，“《日本民法典》自誕生后為其資本主義的發(fā)展提供了堅實(shí)的制度基礎(chǔ)，盡管其中絕大多數(shù)的規(guī)定來自于西方法律，但在適用過程中，得益于諸多法學(xué)家的不懈努力，解釋上并未出現(xiàn)長期僵化的弊端?！盵1]131這種自信的來源，正在于對民法典評注的積極實(shí)踐，一方面能夠?qū)崿F(xiàn)民法的科學(xué)化，另一方面則基于這種科學(xué)化而實(shí)現(xiàn)靈活性?！懊穹ǖ漕C布”應(yīng)當(dāng)和民法典評注區(qū)分開來，從時間角度來看，前者先于后者并且成為后者的前提條件，后者后于前者并成為前者的具體展開；從邏輯上看，前者構(gòu)成了后者的最基本的素材，而后者則是對前者的豐富。因此，“民法典體系”雖然需要民法典評注挖掘出來，但是民法典評注本身是有體系的，成邏輯的文獻(xiàn)集合，也即“民法典”和“民法評注”交相呼應(yīng)，共同成為中國當(dāng)代法文化的重要構(gòu)成。在這一意義上，“民法評注”作為對《民法典》必要的注釋和評析，做好這一工作意味著中國民法學(xué)的成熟和發(fā)達(dá)。

民法典評注勢必運(yùn)用民法學(xué)的基本概念和觀念體系，是將中國《民法典》進(jìn)行概念化和抽象化，進(jìn)而在世界范圍內(nèi)與其他國家的民法學(xué)者開展平等交流。域外學(xué)者對《民法典》的了解也往往要借助民法典評注，這由于民法典評注能夠以理論和案例上與域外理論或?qū)嵺`的相似性，特別是以通用性的民法學(xué)概念和體系的搭建，使得更多的域外學(xué)者對中國民法典有所關(guān)注和了解，在世界民法領(lǐng)域更好地表達(dá)中國民法學(xué)的聲音，甚至能夠以國內(nèi)的評注工作，吸引來自域外的法律評注者特別是民法學(xué)專家的比較法意義上的“評注”來豐富中國民法的評注體系。因此，通過民法典評注，《民法典》將更加易于域外學(xué)者的理解，發(fā)揮《民法典》在建構(gòu)世界法律文明的作用，通過文明互鑒來形塑中國的法學(xué)自信。

二、《民法典》評注的技術(shù)特征：素材來源、方法模式、體裁設(shè)計

鑒于《民法典》評注活動的既有價值，如何進(jìn)行評注，并且從“評注技術(shù)”方面進(jìn)行規(guī)范，明確技術(shù)特征，是推動評注活動嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)并臻于前述價值的根本要求。從技術(shù)特征來看，民法典評注之中需要法教義學(xué)和法學(xué)方法論。法教義學(xué)本身并不是法條主義的法律技術(shù)，雖然“法教義學(xué)主要來自于德國傳統(tǒng)，被認(rèn)為是原本意義或狹義上的法學(xué)/法律科學(xué)”[8]200，但是民法典評注的技術(shù)是來源于法教義學(xué)的一種技術(shù)也即“法學(xué)方法論”，這種技術(shù)是有助于在一般意義上提升教義化程度，在具體的評注操作之中也并非是要拘泥于“德國法教義學(xué)”，反而能夠由于“評注”對法學(xué)方法論的應(yīng)用體現(xiàn)出中國民法學(xué)的本土智慧和互鑒能力。因此，討論民法典評注的技術(shù)運(yùn)用，也就等于法教義學(xué)之中的技術(shù)性成分在民法典評注這一具體工作中的運(yùn)用。然而，使用“技術(shù)”時，民法典評注和法教義學(xué)為技術(shù)的使用提供兩層合一的要求：首先，民法典評注必然出于特定的評注素材，并且注意到這些評注素材內(nèi)部的關(guān)聯(lián)和位序，將它們有所融貫的過程；其次，也要對把握這些素材的評注方法具有科學(xué)的認(rèn)識，選擇不同的“評注體裁”來進(jìn)行評注工作。

（一）《民法典》評注素材的選用：基于法律解釋理論

從法教義學(xué)的要求去看，選取評注素材直接對運(yùn)用何種邏輯以及論證的精細(xì)程度具有決定性影響。依照法教義學(xué)取向的法律解釋理論，對所選用的素材進(jìn)行區(qū)分和排列，便可得到由法律條文、立法意圖、其他學(xué)理說明和經(jīng)典判例構(gòu)成的評注質(zhì)料矩陣。

1.法律條文：文義與體系

民法典評注之為“評注”，乃是對民法典這一成文的、體系性的規(guī)范性文本進(jìn)行評注，文本或條文乃是評注的最為基礎(chǔ)的素材。一方面，《民法典》作為基本的民事法律關(guān)系大全，在法律淵源上具有僅次于《憲法》的效力位階。根據(jù)法律淵源理論，《民法典》這種國家立法處于較高的淵源位階，也是正式法律淵源。因此，“法律評注最直觀的特征為逐條釋義，在此，法律文本為評注的對象，單個條文為評注的基本單元?！盵2]382法律條文之中的“文”是民法典評注的核心，評注的所向就是評注出“文—義”。另一方面，就民法典評注來說，它要更多的采取一種知識學(xué)或理論化的手段，雖然要尊重《民法典》的核心地位，但是又不能完全受限于法律淵源的位階。這是由于在司法活動中，為了保障司法活動的程序正義，應(yīng)當(dāng)為司法活動明確一套法律適用的具體位序。而在民法典評注之中則不然，在對某一條文進(jìn)行評注的過程中，那些廢止的法律條文、域外法律條文等均可以作為意義說明的來源。一般來說，法律評注對法律條文的處理都包括立法背景、基本概念、學(xué)理釋義等內(nèi)容，同時要針對疑難的語詞給出理論解釋或者案例說明，以這種全面的方式去闡釋“文—義”。

對《民法典》進(jìn)行文本意義也即“文義”的挖掘是至關(guān)重要的。就民法典評注來說，關(guān)注文義作為基本的評注要求是具有當(dāng)然性的，但是《民法典》并非一個孤立的文本，毋寧說，它是處于民事法律體系并且作為這一體系的核心，具有與其他文本的關(guān)聯(lián)性的法典。從體系的思維來看，文義的評注必須置于體系之中，而一旦考慮到體系，那么就會出現(xiàn)以下評注難題：第一，如何處理對生效法律條文的認(rèn)定問題，尤其是民法典在廢止單行民法后是否廢止了相應(yīng)的司法解釋的問題。有論者認(rèn)為：“對民法典未明確表態(tài)的既有司法解釋規(guī)定的效力問題就不能簡單以民法典的生效時間來作答，而只能依司法解釋的具體內(nèi)容作個別判斷?！盵9]49也有論者指出：“司法解釋是對審判工作中具體應(yīng)用法律問題的解釋，效力附屬于所解釋的法律，若法律被廢，則對應(yīng)的司法解釋亦應(yīng)廢止。”[10]30依照前一種觀點(diǎn)，司法解釋可以作為一種用以進(jìn)行民法典評注的法律淵源，甚至作為正式法律淵源，然而依照后一種觀點(diǎn)，司法解釋在民法典出臺后就不再具有效力，在民法典評注之中僅僅作為歷史資料—這種對司法解釋在民事法律體系之中的定位的差異，直接決定了民法典評注是否需要通過與既有的且在效力上具有理論疑問的司法解釋的體系性關(guān)聯(lián)來確證文本意義等問題。第二，如何處理民法典與其他部門法的關(guān)系，尤其是如何處理中國民法典的程序性條款的問題。例如，民法典第1 079條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如果感情確已破裂，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。”那么這種“調(diào)解”究竟是法院調(diào)解、行政調(diào)解還是人民調(diào)解—對于上述的問題無論如何回答都會出錯。這是由于這一法律條文并不是規(guī)定民事權(quán)利義務(wù)問題的法律條文，而規(guī)定的是如何保護(hù)權(quán)利義務(wù)的程序性條款，因此它究竟如何操作本身就不是一個民法典能夠解決的問題，而是需要民事訴訟法或人民調(diào)解法去解決的問題。從宏觀上來看，這類條款指向的確是民事法律關(guān)系，但是它并不同于《民法典》一般規(guī)定民事法律關(guān)系的內(nèi)容，可以認(rèn)為這類條款雖然在《民法典》之中，但是不屬于民事實(shí)體法，而是作為一種程序條款從屬于更為宏觀的民事法律體系的文本。對這些文本的評注也必須置于體系之內(nèi)。

對于法律條文的定義應(yīng)當(dāng)寬泛，民法典之文義在諸多法律條文之中之為評注之核心，但是那些效力存疑的，或者仍然有效但并非民法典所屬的私法領(lǐng)域的法律條文，以及在《民法典》中屬于程序條款的內(nèi)容，也需要被納入評注者的素材庫中，并且型構(gòu)支撐這種“文—義”的法律體系依據(jù)。也即法律條文應(yīng)當(dāng)被寬泛地解釋為民法典條文以及相關(guān)的或有效的法律條文。

2.立法原則：立法者原意和客觀目的

從法律解釋學(xué)的角度來看，立法者的原意和客觀目的同樣也應(yīng)當(dāng)作為“評注”的素材。這是因?yàn)?，雖然《民法典》是高度教義化和科學(xué)化的文本體系，但是在其制定過程之中難免有人的因素，有人對社會現(xiàn)實(shí)問題的考慮。一方面，《民法典》必然有立法者的意圖體現(xiàn)，這種主觀意圖構(gòu)成評注者的評注框架。例如，有論者認(rèn)為，“民法典堅持以人為上、權(quán)利為本的基本立場，主動適應(yīng)人民群眾日益增長的美好生活需要，全面構(gòu)建了一個從財產(chǎn)到人身、從物質(zhì)到精神、從生前到身后全方位保護(hù)的新型民事權(quán)利體系，充分展示了民法作為權(quán)利法的根本品格，不愧為新時代中國版‘權(quán)利革命’的開路先鋒?！盵11]22因此，民法典評注也必須考慮到立法者的原本意圖和立法原則，特別是立法者以人的權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，以人民群眾的美好生活為著力點(diǎn)的基本意圖是需要“評注”格外關(guān)注的。對于一些具有在文義或體系的理解上有疑難的條款可以依循立法者原意進(jìn)行合乎原意的理解和評注。另一方面，立法者在制定《民法典》的過程之中也必然蘊(yùn)含著以《民法典》去實(shí)現(xiàn)社會的福祉、經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步等客觀目的。例如，拉倫茨指出：“如果迄今已經(jīng)列舉的標(biāo)準(zhǔn)仍不夠用，解釋者就不得不追溯到客觀的—目的論的標(biāo)準(zhǔn)，即便立法者很可能沒有完全意識到這些標(biāo)準(zhǔn)?！盵12]433當(dāng)然，按照拉倫茨的觀點(diǎn)來看，如果能夠基于前述的文義和體系進(jìn)行解釋，那么就不必涉及主客觀目的，只有在不夠用的情況下，才必須涉及目的探究這一解釋方法。但是，畢竟評注不同于司法活動，法律淵源的位階不是一種應(yīng)然的要求。因此，在民法典評注這一非司法語境之中的法律解釋，相應(yīng)地放松對“文本—體系—目的”的位階限制也是可能的。

把立法者原意以及客觀目的納入到評注工作之中，可能帶來的是對教義學(xué)知識以及相應(yīng)評注方法的困惑，這是由于立法者原意以及客觀目的并不能從《民法典》以及其他條文直接得出，而是要通過對例如對法律草案的討論稿、建議稿等其他文獻(xiàn)的發(fā)掘，乃至于對參與立法和法律起草的相關(guān)人員進(jìn)行訪談等方法才能間接得出的“知識”。因此存在以下的問題值得思考：第一，通過訪談、觀察等社會學(xué)方法，去獲取參與立法的工作人員的立法原意以及通過價值論判斷去推斷民法典的社會價值，在學(xué)術(shù)上屬于法社會學(xué)或者法哲學(xué)的方法，這在根本上已經(jīng)是外在于法教義學(xué)的評注材料了?！爸袊穹ǖ涞姆ɡ矶ㄎ豢捎伤膫€命題構(gòu)成，即‘民法典是社會生活的百科全書’ ‘民法典是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律’ ‘民法典是經(jīng)國序民的良法重器’ ‘民法典是人民主體的權(quán)利寶典’。”[13]148但是這樣對民法典的社會價值的討論已經(jīng)超出《民法典》本身，或者說，它討論的是“《民法典》將要做什么”這一問題，而不是民法典評注要去解釋的“民法典是什么”這一問題，那么這種關(guān)于民法典的價值的討論，如何安放到教義學(xué)意義上的民法典評注之中，同時明確它與其他評注內(nèi)容的孰輕孰重，是值得思考的。其次，如果非教義學(xué)的法學(xué)觀點(diǎn)可以進(jìn)入到民法典評注之中，那么其他學(xué)科的觀點(diǎn)或理論是否也都能構(gòu)成民法典評注的素材，例如在對文義無法進(jìn)行單純的體系說明的情況下，能否將語言哲學(xué)的方法運(yùn)用進(jìn)來，甚至直接作為民法典評注的內(nèi)容素材。舉例來看，對人格權(quán)的評注工作，可能遭遇來自政治哲學(xué)、法哲學(xué)對人格、權(quán)利的說明，而這些說明究竟能否構(gòu)成一種合乎教義學(xué)要求的，對客觀目的的準(zhǔn)確說明也就變成了如何在民法教義學(xué)體系之中如何安放其他學(xué)科的知識的問題了。

就民法典評注的素材選擇來說，評注者如何進(jìn)行選取是見仁見智的。但是，也應(yīng)當(dāng)明確在唯有窮盡其教義學(xué)方法的情況下方能借用其他學(xué)科的說明方式。例如，一般為了文義的精確和體系的連貫，應(yīng)當(dāng)保證法教義學(xué)在評注之中的核心地位，但是在單純依靠法教義學(xué)無法得出合理的法律評注的時候，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)匾肫渌矫娴乃夭模⒎ㄕ咴饣蛘叻煽陀^目的雖然不是通過法教義學(xué)的方法論給出的直接素材，但是由于在內(nèi)容上與民法典評注具有關(guān)聯(lián)性，且這一關(guān)聯(lián)性仍未超出“立法—司法—執(zhí)法—守法”的范疇，那么這類素材也可以作為評注素材使用。

3.其他素材：學(xué)理說明、經(jīng)典判例

如果“文本—體系”構(gòu)成了民法典評注的核心，而“主觀原意—客觀目的”也能夠構(gòu)成民法典評注的素材，那么相應(yīng)地，學(xué)理說明、經(jīng)典判例也都可以構(gòu)成評注的素材。從學(xué)理上看，顯然會出現(xiàn)多種不同的學(xué)術(shù)理論，“評注”之為評注，也需要把這些觀點(diǎn)依照通說給出順位上的說明，也即對一般的說法、有特色但并不被認(rèn)為是主流的學(xué)說進(jìn)行明示區(qū)分，使得學(xué)習(xí)者和司法工作人員能夠直觀地對民法學(xué)說有所了解，進(jìn)而基于自身判斷有所選擇。對于案例的設(shè)置也要堅持類似的態(tài)度，即要區(qū)分出一般案例、典型案例、疑難案例等，并且給出相應(yīng)的裁判結(jié)果，這樣對于司法實(shí)踐來說可能更具指導(dǎo)性。但是如何把學(xué)理說明和經(jīng)典案例融合到民法典評注之中，也存在問題。

第一，就“學(xué)理說明”來說，在《民法典》頒布之前，關(guān)于如何整合各個“單行民法”有“立法論”和“解釋論”兩種說法，其中立法論持立法者態(tài)度，偏重規(guī)則如何設(shè)置；“解釋論”持解釋者視角，關(guān)注規(guī)則如何適用[14]94。而《民法典》的頒布意味著“立法論”在理論論辯之中獲得了優(yōu)勢，但是“法典規(guī)則已經(jīng)沒有太多改進(jìn)余地，單純的立法論思考接近尾聲”[14]94，立法論主張的修改法律以整合單行民法的觀點(diǎn)，在一部新的民事法典面前，在一部已如其所愿的法典化的中國民法面前，將失去其相較于解釋論的優(yōu)越性。不過，看似立法論很難有理論拓展的空間，更多的學(xué)者會傾向于解釋論的立場，出于對法治的完善，更多的理論建議和批評針對民法典的解釋問題，但是立法論的理論主張，是否要安放到以解釋論為基本思路的民法典評注之中，尤其是在前述的司法解釋和《民法典》之間的效力問題懸而未決的情況下，是否還應(yīng)當(dāng)主張立法論式的主張以推動關(guān)于法律解釋、法規(guī)規(guī)章的創(chuàng)建和創(chuàng)制？

第二，就經(jīng)典案例來說，由于《民法典》頒布時間不長，依照《民法典》審結(jié)的案件在數(shù)量上還不夠充分，那么是否需要把已有的經(jīng)典案例置于《民法典》的新語境下進(jìn)行分析和討論，以及如何處理法律之賡續(xù)的關(guān)系及其對實(shí)踐的影響，也是擺在評注者面前的問題。例如，有論者認(rèn)為：“《婚姻法》等九部法律中的多數(shù)內(nèi)容都被‘吸收合并’到了民法典中，故我們不能割裂民法典與《婚姻法》等法律間的承繼關(guān)系，進(jìn)而也不能單依第1 260條推論《婚姻法》等的司法解釋將一律廢止?！盵9]48自然，不能因?yàn)椤睹穹ǖ洹返念C布而罔顧它吸收合并既有的單行民法的賡續(xù)關(guān)系，但是對于一些現(xiàn)行《民法典》所不支持卻是既有單行民法典或司法解釋支持的判決，如何進(jìn)行合乎民法教義學(xué)的評注處理，也即指出這些判決在既有的思維之中是正確的，但在《民法典》的新環(huán)境下是有待商榷的，這無疑是司法人員對評注者的期待。

（二）《民法典》評注方法與體例的選擇：“評注整合”

通過對基于法律解釋理論的“評注素材”的列舉，可以發(fā)現(xiàn)法典評注這一工作面對的基本問題在于辯證處理“評”與“注”的關(guān)系?！睹穹ǖ洹奉C布對單行民法起到整合作用，這使得法律評注對象變得更為清晰，卻也帶來了新的難題：其一，單行民法被《民法典》吸收合并，原有針對單行民法的司法解釋是否還能構(gòu)成有價值的評注參考資料；其二，對主觀立法意愿和客觀立法目的的社會學(xué)或價值論研究，顯然超越了法教義學(xué)范疇，卻能夠直擊評注這一教義學(xué)活動的思想內(nèi)核進(jìn)而施加導(dǎo)向性影響，那么，應(yīng)當(dāng)如何在“教義學(xué)循環(huán)”中、研究方法論層面上妥善處理二者關(guān)系，又應(yīng)當(dāng)如何在技術(shù)領(lǐng)域和操作環(huán)節(jié)保證“立法目的”之評注條目撰寫的科學(xué)性、提升疑難案例評注的說服力，便成為值得思辨的重要課題；其三，與“其二”相牽連的另一重困境是，應(yīng)當(dāng)如何在民法典評注中合理安置既有理論和案例，從而體現(xiàn)教義學(xué)思維與方法的融貫性及涵攝力。其實(shí)質(zhì)是在追問，民法典評注到底應(yīng)當(dāng)偏重于“評”抑或“注”，這顯然是貫穿于評注活動各個環(huán)節(jié)與層面的“結(jié)構(gòu)性難題”。

1.方法選擇：“注”與“評”的差別與整合

從方法來看，“注”留給評注者的空間較小，但是更能符合《民法典》呈現(xiàn)的文本內(nèi)容，而“評”雖然留給評注者足夠的發(fā)揮空間，但是可能引入一些非教義學(xué)的討論而相對隨意。首先，“注”的方法是具有教義學(xué)的直接支持，法教義學(xué)一詞就意味著將法律視為教義，因此，對于法律來說，需要采取注而非評，也即嚴(yán)格遵守法律解釋從“文義—文段—篇章—體系”[12]432-433進(jìn)行解釋?！白ⅰ边@種解釋方法在中國古代“經(jīng)學(xué)”傳統(tǒng)較為常見，例如，朱熹的《四書章句集注》[15]、王弼的《老子道德經(jīng)注》[16]與《周易注校釋》[17]等等，也包括《唐律疏議》[18]這類律學(xué)文本，這種文體的基本特征是將原文保持不動，逐條解釋，并且提出各種可能的解釋觀點(diǎn)，描述出這些不同解釋觀點(diǎn)的由來，并且基于對文本的認(rèn)識給出作者認(rèn)同或認(rèn)為的合理解釋，因此“注”的任務(wù)是要求真，或者在尊重文本的前提下才能自我闡釋，也即就“經(jīng)典—文本”做說明。而相對地，“評”則與“注”具有差別。在中國古代文獻(xiàn)之中，“評”與“論”往往結(jié)合在一起并且同樣成為一種文體。例如，賈誼的《過秦論》，桓寬的《鹽鐵論》，又如近代湯用彤的《魏晉玄學(xué)論稿》[19]等等，這類文體強(qiáng)調(diào)的是就事實(shí)去談想法?！白ⅰ睆?qiáng)調(diào)的是求真，也即真切地反映出經(jīng)典的原意，而“論”則強(qiáng)調(diào)是正確，也即通過對事實(shí)的分析去表達(dá)自身對事實(shí)的看法；“注”可以有偽注的成分，但是論則只有謬論的評價。從古漢語的篇章習(xí)慣來看，“注”和“評（論）”是兩種不同的文體風(fēng)格[2]383。就中國古代的法律評注歷史來看，傳統(tǒng)中國的“律學(xué)”這一法律注釋的方法對古代民事法律沿用了經(jīng)學(xué)的“注”的方法，它“濫觴于秦，卻興起于漢，繁榮于魏晉，唐宋集成，延續(xù)至清末……雖然其實(shí)用性和目的性強(qiáng)，制度依存度高”，是對法的實(shí)踐知識的描述，其中涉及的理論和學(xué)說成分相對較少[5]18。

就現(xiàn)代來看，“注”和“評”基本上延續(xù)了對文本的不同態(tài)度，也即前者求真實(shí)，后者求正確?！白ⅰ币话泱w現(xiàn)為注釋書這一體裁，例如，有論者指出：“隨著中國民事立法日趨完善，對于立法論的需求漸趨萎縮，而對于解釋論的需求則變得越發(fā)突出。因而可以說，作為解釋論的法律注釋作品，屬于一個成熟社會所持續(xù)需要的事物。”[3]165并且認(rèn)為“民法注釋書是以實(shí)證法為中心”“民法注釋書應(yīng)當(dāng)將法官對于法律發(fā)展所作的貢獻(xiàn)整合進(jìn)法的體系”“民法注釋書還應(yīng)反映學(xué)者通說見解及其他見解（少數(shù)說）”[3]166。如果以此為通論的話，那么這也符合中國古代對待經(jīng)典文本或法律文本的態(tài)度，也是更傾向于法教義學(xué)的立場。但是這一立場帶來的問題是，如何處理那些前述的涉及立法者原意的社會學(xué)內(nèi)容，以及那些對法典的價值有所論述的內(nèi)容？例如，有論者基于中德法律評注面對的不同環(huán)境提出了中國法律評注展開的重要問題“在法律、司法解釋尚付闕如或有疑義之處，評注作者們很可能無從確定在全國層面現(xiàn)行有效的法律是什么。是不是只能退而求其次，逐一按省甚至按市梳理地方性司法文件？如果這些文件不公開怎么辦？這些文件在法律淵源層面應(yīng)該如何定位？如何處理各地法院之間甚至其內(nèi)部不同文件的沖突？類似的，就最高人民法院的判決而言，如何處理其內(nèi)部不同庭室乃至不同合議庭之間的觀點(diǎn)沖突？”[2]398顯然，單純的“注”是不能把中國法律和法規(guī)體系的豐富性窮盡的，也不能把那些對涉及正誤問題的，以社會學(xué)或價值論體現(xiàn)出的立法目的涵括進(jìn)評注之中，更不能對既有的理論說明和經(jīng)典案例做出與當(dāng)下《民法典》為依據(jù)的評論。

因此，要堅持“評注整合”的方式，也即一方面，要區(qū)分出注釋書和論文集的不同評注體裁—前者為注，后者為評或論。在另一方面，在“注”的層面上嚴(yán)格堅持法教義學(xué)方法和法學(xué)方法論，在“評”的層面上則調(diào)動各種力量，或是“以評促注”，或是“以注帶評”，在“注”的時候要多圍繞“文本—文義—文段—篇章—體系”等內(nèi)在于民法典的要素，而“評”則多反映撰寫者對現(xiàn)行法的建議或意見，前者屬于法教義學(xué)，后者則可以是法社會學(xué)或法哲學(xué)的討論領(lǐng)域。有論者指出：“這種法教義學(xué)的使命在于‘技術(shù)—建構(gòu)式地（或概念—體系式地）處理現(xiàn)行法’，或者說‘科學(xué)、完整地探查實(shí)在法素材，并且通過概念來邏輯地把握這些素材’，而非歷史研究本身?！盵20]60換言之，“評注整合”的前提仍然是“評注分離”?！白⒄摺表氁勒諊?yán)格的法律科學(xué)的方法去對文本進(jìn)行說明，以概念體系來對現(xiàn)行法進(jìn)行解釋，而“評者”則可以根據(jù)現(xiàn)行法乃至評注本身提出觀點(diǎn)和想法。在民法教義學(xué)逐漸發(fā)展的當(dāng)下，對于民法典的解釋、注疏將成為熱點(diǎn)和學(xué)科發(fā)展的推動力，同樣在民法社會學(xué)或民法哲學(xué)等領(lǐng)域，對例如民事權(quán)利、習(xí)慣法等外在于教義學(xué)體系的研究也在日益精進(jìn)，這就一方面意味著在“評”方面出現(xiàn)的爭論，要依靠對法律條文的“注”進(jìn)行蓋棺定論，而“評”之中涉及的疑難爭執(zhí)，也促進(jìn)“注”去進(jìn)一步反思其注解成果，因此，二者也可以在現(xiàn)有的注釋和論文的文體區(qū)分的角度上相互借鑒，相互督促。例如，目前中國法學(xué)界圍繞《民法典》發(fā)表了相當(dāng)多的論文，其中，對例如民法典的社會效果、價值追求等論題的討論就是嚴(yán)格的“評”而非“注”，而其中涉及對具體法律條文的語義分析、對《民法典》條文的體系化解釋就更多地傾向于“注”而非“評”。說“以評促注”乃是在于“評”會導(dǎo)向不同的觀點(diǎn)沖突和實(shí)踐方法競合，以“注”去讓“評”回歸文本最終相互和解進(jìn)步，或許是解決爭論的一種方式；說“以注帶評”，乃是由于對于“注”本身，也會產(chǎn)生不同的甚至相互反對的“評”，“評”可能對“注”是否恰當(dāng)、是否合理、是否有助于實(shí)踐等進(jìn)行多角度的討論，這就反過來會促進(jìn)“注”去思考它是否真正忠于文本，是否符合法教義學(xué)的要求。概言之，“評”與“注”作為兩種不同的體例，在評注者的自由發(fā)揮程度上有所差異，在對法律條文的忠實(shí)程度上有所不同。但是，這也不是說評者和注者就一定是分離的，而是說在方法的選用上要堅持在對“評”與“注”的方法性質(zhì)差異的自覺的基礎(chǔ)上，完成以評促注以及以注帶評的整合思路。

（三）體裁選擇：民法典評注的體裁形式

民法典評注的表現(xiàn)形式有注釋體文本也即“注”，以及議論體文本也即“評”兩類。前者是圍繞法律文本，而后者則是圍繞文本的觀點(diǎn)闡發(fā)。民法典評注由于參與主體的多元，也即法教義學(xué)者本身職業(yè)的多元性，那么民法典評注的形式也可能是多元的。同時，也可以以真?zhèn)涡匀ヅ袛唷白ⅰ?，而以正誤性去判斷“評”。因此，前者強(qiáng)調(diào)的是民法典知識，后者強(qiáng)調(diào)的則是闡發(fā)民法典的觀點(diǎn)。

1.依照創(chuàng)造者身份的體裁劃分：官方評注和私人評注結(jié)合

民法典評注就創(chuàng)作者的身份來看，可能包括“官方評注”以及“私人評注”兩種形式，這兩種體裁都是民法典評注的可能呈現(xiàn)方式。就官方評注來說，往往集合大量人力資源，協(xié)調(diào)各種意見的緩慢的但有相對的權(quán)威性的評注體裁。正如有論者認(rèn)為：“法律評注可大可小，小的可由一人執(zhí)筆……大的則必須集結(jié)作者團(tuán)隊完成?！盵3]167這一道理適用于民法典評注：一方面，“大型民法評注工作無疑應(yīng)當(dāng)成為中國民法研究會或者中國法學(xué)會的一項重點(diǎn)工作，因?yàn)樵撗芯繒罹哂袌F(tuán)結(jié)舉國民法學(xué)人的能力?！盵3]167相比之下，依托于高校的民法學(xué)研究所，將評注工作承擔(dān)起來也是可行的，但是考慮到人力物力，加之官方評注需要將民法典千余條文納入評價工作，勢必導(dǎo)致在評注方面的進(jìn)度緩慢，但是這種評注一旦做成，將對民法學(xué)界乃至法學(xué)界產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。因此，官方評注雖然緩慢，但是由于在其進(jìn)行的過程之中由業(yè)界權(quán)威組織負(fù)責(zé)調(diào)動各方力量，同時也會通過討論、論辯等方式最終達(dá)成在教義學(xué)意義上的初步共識。因此，就其最終的呈現(xiàn)形式來看，其中“注”的成分多于“評”的成分。

由于官方評注相對緩慢，那么由于民法典評注的可大可小，也可以適當(dāng)?shù)赜蓚€人或私人團(tuán)體進(jìn)行評注。這種評注的規(guī)模可能較小，甚至以通篇文章討論一個或幾個條文，但是速度較快，時效性較強(qiáng)。目前較具代表性的評注有：崔麗的“民法典第1 009條：基因人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)、證成與實(shí)現(xiàn)”[21]；孟強(qiáng)的“公平責(zé)任歸責(zé)原則的終結(jié)—《民法典》第1 186條的解釋論”[22]；李翔宇的“保理合同的法律構(gòu)造與規(guī)范進(jìn)路—基于《民法典》第七百六十一條的解釋”[23]；劉智慧的“《民法典》第10條中‘習(xí)慣’的界定—以中國臺灣地區(qū)為參照的比較分析”[24]等文章。這些文章就是針對民法典之中的某一條文，進(jìn)行注釋并稍有引申的論文，這也就體現(xiàn)出私人評注的可能性和高效性。但是，也應(yīng)當(dāng)注意到，私人評注大多以論文的形式發(fā)表，或者以專著的形式出版。因此，在評注對象的選擇上，受到出版和期刊版面的限制，并不能對《民法典》之中的條文進(jìn)行窮盡的評注，更由于這些作者大多理論背景有別，實(shí)踐關(guān)切有異，他們在進(jìn)行評注的過程之中往往選擇的是他們認(rèn)為重要的條文條款進(jìn)行評注，在行文方式和理論出發(fā)點(diǎn)上也各具風(fēng)格，實(shí)際上這種評注之中“評”的成分會有所增加，還需要更多的“注”去對其進(jìn)行教義學(xué)的檢驗(yàn)和完善。

2.依照功能指向的體裁劃分：理論界評注與實(shí)務(wù)界評注結(jié)合

民法典評注就其功能指向上，又可以分為理論界的評注和實(shí)務(wù)界的評注。法教義學(xué)研究者之中存在理論界和實(shí)務(wù)界的區(qū)分，但是前者偏向于理論討論，后者偏向于實(shí)踐指導(dǎo)。民法典評注也需要結(jié)合理論界和實(shí)務(wù)界兩股力量。理論界的評注一般側(cè)重于理論說明，由于理論界天然對理論問題和前沿理論的掌握，在其對民法典評注的過程之中會具有較高的理論說明的成分，例如，陳甦教授主編的《民法總則評注》[25]，“對每個法條，力求描述和提示其歷史由來、規(guī)范目的、規(guī)范含義、證明責(zé)任及其他問題”[3]167，又如正在進(jìn)行的《中國民法典評注》①《前沿〈中國民法典評注〉編寫工作正式啟動》：“2019年8月27日北京大學(xué)出版社初步確認(rèn)了參與《中國民法典評注》編寫工作組的成員如下：（按姓氏拼音）馮潔語、李昊、李建星、李宇、梁神寶、劉洋、劉召成、潘運(yùn)華、秦紅嫚、冉克平、沈小軍、孫維飛、王葆蒔、王琦、汪洋、王文軍、王文勝、武騰、肖俊、徐建剛、徐同遠(yuǎn)、嚴(yán)城、楊代雄、姚明斌、葉名怡、張弛、趙文杰、莊加園、周友軍、朱曉峰、朱曉喆”，https://www.sohu.com/a/337 930 268_671 251，訪問日期：2021年1月12日。工作，都是出于學(xué)界的法典評注嘗試。理論界的民法典評注可以充分反映法律條文的理論基礎(chǔ)，充分考慮到中西方的法律對比和中國民事法律的歷史賡續(xù)，也可以充分地對法律條文進(jìn)行理論評價等活動，在反映前沿問題和解決理論難題的方面具有重要作用。當(dāng)然，理論界的民法典評注由于往往出自研究會、學(xué)者自發(fā)組織等渠道，因此在體裁選用上相對寬泛，在理論視角的選取上也有可能有所差異，對“評注對象”的選擇也更多以其理論價值為旨趣。

實(shí)務(wù)界的民法典評注則一般由法院等司法機(jī)關(guān)組織，體現(xiàn)更多的是對實(shí)踐的直接指導(dǎo)。在實(shí)務(wù)界，最高人民法院的“民法典理解與適用叢書”[26]已經(jīng)問世，以“條文主旨—條文理解—審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題”為注疏思路，對于指導(dǎo)法官進(jìn)行案件審理有相當(dāng)?shù)淖饔?。很顯然叢書的基本邏輯是簡明易懂的，它舍棄了一些在理論上的爭論和探討，也舍棄了一些理論上的深入探討，而是以對于司法人員來說最易于學(xué)習(xí)上手，最便于法律適用的方式，在民法典的適用的角度為司法人員直接提供《民法典》的使用說明書，充分地反映審判操作、案例分析之中應(yīng)當(dāng)注意的，特別是《民法典》與既有單行民法的連續(xù)和差異及其對司法實(shí)踐的直接影響。當(dāng)然，在行文體例上，大多以條文概略、條文大意等盡可能簡單明了的方式，以最高人民法院編寫的權(quán)威背書為司法人員的實(shí)踐統(tǒng)一方向。當(dāng)然，無論是在中國民法典評注工程還是民法典理解與適用叢書之中，編寫組中兼有理論界和實(shí)務(wù)界的專家，因此，二者的區(qū)別并不在于編寫的人員，而是在于其功能指向：理論界的評注偏重對法教義學(xué)的理論構(gòu)建，而實(shí)務(wù)界的評注則偏重依照法教義學(xué)體系的法律適用。

3.依照讀者群體的體裁劃分：以法科學(xué)生教材與普法讀物為例

民法典評注最終呈現(xiàn)為書籍、文章的形式。因此，它也必然有其讀者。就讀者群體劃分來說，可以有針對于理論界的專家學(xué)者的專門著作，也可能有針對于實(shí)務(wù)界的司法人員的專門讀物。當(dāng)然，也不能忽略學(xué)生教材和普法讀物這兩種體裁形式。這是由于這兩種體裁共同針對于對《民法典》沒有深入研究的，或者處于研究階段的受眾。但是，在民法典評注的體裁設(shè)計之中，對于入門者和初學(xué)者以及一般群眾的注釋書或論文集的編寫和創(chuàng)造是十分必要的。從法科學(xué)生的教材來看，高校的教材一般都可以視為注釋書，它們著重對理論問題和實(shí)務(wù)問題的共同強(qiáng)調(diào)，但是專業(yè)深度隨著學(xué)生的層次而加深難度。一般來說，在《民法典》頒布之前，高校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生需要學(xué)習(xí)民法總論、民法分論，而分論中則包含債權(quán)法、物權(quán)法、婚姻繼承法等，而在《民法典》之中，加入了人格權(quán)一編，因此就學(xué)生的教育來說，既要考慮到《民法典》的整合效應(yīng)，也必須特別考慮到“人格權(quán)”是單獨(dú)編寫教材并開設(shè)課程，或是還是按照既有的教材體例在“民法學(xué)總論”之中補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)即可[27]的問題。又如國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的大綱、參考書、輔導(dǎo)書等準(zhǔn)教材的內(nèi)容，也會因《民法典》而出現(xiàn)調(diào)整和變化。由于法學(xué)教育要培養(yǎng)出合格的法治人才，因此，對學(xué)生的教材設(shè)計是一個重要的民法典評注工作。依照“以注帶評”和“以評促注”的原則，學(xué)生的教材既要包含理論評述，更要合乎《民法典》進(jìn)行注釋的呈現(xiàn)。

另一方面，普法讀物的建設(shè)也要重視。要讓群眾對《民法典》有所了解。這是由于面對《民法典》的新要求，群眾具有知情權(quán)，有學(xué)習(xí)機(jī)會，也有守法義務(wù)。目前，對群眾的民法典評注尚且欠缺。因此，對民法典評注也要擔(dān)負(fù)起對群眾進(jìn)行普法教育的任務(wù)。當(dāng)然，學(xué)生教材或普法讀物既可以專門設(shè)立編寫組或者有專門作者來編寫，也可以視為評注工程的一個子環(huán)節(jié)。要通過評注使得學(xué)生的知識層次能夠及時更新，也要通過評注使得群眾對《民法典》有初步的了解、掌握，使得群眾能夠知法、懂法、守法，利用法律維護(hù)權(quán)利和自我規(guī)范。自然，對于上述兩個讀者群體的評注體裁設(shè)計不能過于艱深晦澀，也不能過分偏重實(shí)務(wù)操作，而是要以通俗、易懂為前提。

三、《民法典》評注的社會保障：學(xué)術(shù)共同體與知識質(zhì)料

如果僅僅從評注技術(shù)著眼于中國《民法典》評注的角度展開，勢必會把評注活動視為法學(xué)界乃至于法學(xué)家這一社會群體的內(nèi)部活動，而顯而易見的是《民法典》絕不是屬于法學(xué)界與法學(xué)家的法律，而根本地需要其他的社會條件予以支持。一言以蔽之，民法典評注不僅要考慮法教義學(xué)的技術(shù)操作規(guī)范，也需要從更宏觀的社會科學(xué)角度對法典評注的人員和知識質(zhì)料等法典之外的因素予以考慮。如果要充分發(fā)揮民法典評注的思想價值，那么就需要考慮如何發(fā)揮評注這一技術(shù)的最大效果，去充分發(fā)展各種體裁形式的民法典評注，讓《民法典》以基托法律條文的“注”以及關(guān)于法律條文的“評”，促進(jìn)官方和民間、理論界與實(shí)務(wù)界的聯(lián)動，滿足不同群體對民法典評注的不同閱讀要求。同時，在民法典評注的過程之中，由于這一工程是龐大的、系統(tǒng)的，因此也必須團(tuán)結(jié)各方力量，去吸納來自各方的法學(xué)知識、評注技術(shù)以及案例掌故；更需要結(jié)合傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，國內(nèi)與海外的各種法學(xué)知識，融匯為中國的民法典評注。有論者認(rèn)為：“今后的研究應(yīng)當(dāng)由法理學(xué)界、部門法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界三方合力，進(jìn)行法理論證與實(shí)例驗(yàn)證相結(jié)合的精致化研究?！盵20]73而民法典評注在發(fā)揮評注的技術(shù)效果方面，也需要以下的社會智識支持，以保障在嚴(yán)格的法律與法學(xué)方法論指導(dǎo)下與社會發(fā)展相契合。

（一）民法典評注對知識共同體的需求

法典評注根本地是人的活動，特別是法律工作者和法學(xué)工作者這一知識共同體的聯(lián)合行動，它不僅要求在目的追求上保障各類法典評注在教義學(xué)立場上的一致，同時也需要去思考如何形成這樣的教義學(xué)立場。如前文所述，法典評注帶有德國法教義學(xué)的色彩，它在處理專屬于法律和法學(xué)的操作方面具有先天的優(yōu)勢，但是就實(shí)踐操作來說，教義學(xué)的形成依賴于一個成熟的法學(xué)家群體以及他們的基本共識，惟其如此教義學(xué)才有能力活動展開自身的方法論的機(jī)會。而在目前，對于如何形成以及維護(hù)知識共同體，如何聯(lián)結(jié)理論與實(shí)務(wù)兩個法學(xué)家圈層，如何基于共識闡發(fā)教義學(xué)方法尚且存在思考的不足。

1.民法典評注依賴于理論與實(shí)務(wù)界的人員交流

民法典評注雖然可大可小，但是由于其條文繁多，整體的評注工作需要法學(xué)知識共同體的一致努力才能完成。單純依靠學(xué)界或者實(shí)務(wù)界，都不能完成具有整合性質(zhì)的民法典評注。民法典評注需要一個成員多樣、立場多元的法學(xué)知識共同體來實(shí)現(xiàn)。以陳甦《民法總則評注》為例，該書采取的是“法條—?dú)v史—目的—意義（學(xué)說）”的思路，而最高人民法院“民法典理解與適用叢書”則以“主旨—理解—注意事項”為理路。很顯然，前者偏重于學(xué)說理論，后者直接是對裁判實(shí)務(wù)的說明；前者偏重理論解讀而少有經(jīng)典案例，后者偏重案例裁判而鮮有理論思辨。二者都不能構(gòu)成一種完全意義上的民法典評注。因此，如果能夠形成一套兼顧理論和實(shí)踐，既有學(xué)說又有案例的民法典評注，不僅是在結(jié)果上的創(chuàng)新，更是要在過程之中協(xié)調(diào)理論界和實(shí)務(wù)界，整合理論資源和實(shí)務(wù)資源的過程。在民法典評注這樣程度的評注工程意義上的協(xié)調(diào)各方和與資源整合，也是前無古人的創(chuàng)舉。但是，法學(xué)知識共同體的建構(gòu)也是一個漫長的過程。從有論者對從薩維尼到溫德沙伊德的德國“學(xué)說匯纂”學(xué)派的形成的考據(jù)來看：“建立法學(xué)體系不易，超越既存體系更難，這需要若干代法學(xué)家付出艱苦卓絕的努力。沒有任何人可以凌駕于歷史的時間規(guī)定性之上，法學(xué)的‘發(fā)現(xiàn)’和‘建構(gòu)’是在歷史積累的知識體系和法律素材的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，法學(xué)絕不可能在沒有任何歷史導(dǎo)航系統(tǒng)記錄和明確的地理方位的暗夜中盲目飛行?！雹偎_維尼提出建立羅馬法體系的時候，羅馬法尚不是歐洲法律的主流。[28]36因此，在民法典評注的過程之中，既要強(qiáng)調(diào)以法學(xué)會、高?；蛩痉C(jī)關(guān)的組織能力，也需要注意法學(xué)知識共同體依照其本身規(guī)律的形成邏輯。既不能自由放任，也不能揠苗助長。

2.民法典評注對感性共識出發(fā)點(diǎn)的需求與期待

從目的上看，民法典評注的理想是形成共識性知識，以之為法律的“教義”要求，同時也是基托先行的“共識出發(fā)點(diǎn)”開展的專業(yè)活動。感性共識與理性共識之間的循環(huán)關(guān)系構(gòu)成了一個解釋學(xué)意義上的供需關(guān)系。就感性共識出發(fā)點(diǎn)的角度來看，民法典評注的前提，是把法學(xué)家群體，包括理論研究專家、司法實(shí)務(wù)專家以及立法咨詢專家，包括法學(xué)教師、法官、律師、基層司法工作人員、參與法律起草等工作的人大代表等群體集合起來，以《民法典》文本為“準(zhǔn)體系化知識質(zhì)料”，以案例和理論研究成果作為“經(jīng)驗(yàn)性知識質(zhì)料”，以評注方法上的一致的法學(xué)方法論為工具性質(zhì)料，通過在知識共同體內(nèi)對這些知識的初步整合，以之為民法科學(xué)的邏輯起點(diǎn)，形成高度教義化的民法學(xué)：一方面，民法典評注以共同知識為理想，這一共同知識作為中國法學(xué)界的集體智慧的體現(xiàn)，是高度教義化和科學(xué)化的民法學(xué)以及高度體系化的民法典的必然要求。有論者指出：“在法學(xué)領(lǐng)域要有中國人獨(dú)特的思想貢獻(xiàn)，它不是完全西方法學(xué)學(xué)問的本土化，而是根基于中國本土固有的理論和思想資源，融通西人之智識，成就以‘優(yōu)美而準(zhǔn)確’的漢語表達(dá)和法律理論/思想，形成法律人共享的‘科學(xué)’的法律知識體系?！盵5]56在評注活動前充分調(diào)動各個門類的法學(xué)研究者和實(shí)務(wù)操作者的經(jīng)驗(yàn)智慧、理論掌故，形成知識共同體進(jìn)一步有序交往的前提是做好評注活動的前提。而在另一方面，民法典評注同樣是一個求同存異的過程，全然期望各個法學(xué)家在評注素材、方法以及體裁選擇上的一致是明顯不合適的，更應(yīng)當(dāng)追求的是在以相同方法、相同指向、不同經(jīng)驗(yàn)的評注的過程之中，具有不同知識背景和實(shí)踐背景的法學(xué)家得以在相互商談的過程，在這一過程中促進(jìn)“知識共同體”的穩(wěn)固。如有論者指出：“多數(shù)學(xué)者在中國民法典的基本問題和具體問題上有著各種不同的觀點(diǎn)和方案。這種分歧不會因?yàn)橹袊穹ǖ涞膶?shí)施而消失，成文法不可避免帶有這樣那樣的缺陷，而且不同的價值觀下有不同的缺陷標(biāo)準(zhǔn)，問題只在于我們能否確立一個共同的標(biāo)桿識別和處理分歧，在中國民法典的得失上形成一定的共識，從而推動中國民法典的進(jìn)步和完善?！盵4]159因此共同知識應(yīng)該從兩個角度理解，一是在民法典評注的過程之中真正地形成了某種學(xué)科內(nèi)的共識—通說，二是在民法典評注的過程之中雖然無法形成真正意義上的共識，但是形成了相應(yīng)的分歧識別標(biāo)準(zhǔn)—無論是以何種角度理解，民法典評注的過程都需要一個成就共識，實(shí)現(xiàn)民法學(xué)的真正科學(xué)化的感性基礎(chǔ)。

（二）民法典評注對多元化知識質(zhì)料的要求

民法典評注不是單純依靠法學(xué)知識就能夠完成的活動。毋寧說，存在諸多可以選擇的知識質(zhì)料，而評注活動則帶有對這些知識質(zhì)料的主觀偏好。學(xué)者對自身偏好的證立，給出為何選擇某種知識素材、方法以及體裁的理由同樣是需要做好的前提。法典評注活動包括以《民法典》文本為代表的“準(zhǔn)體系化知識質(zhì)料”，以案例和理論研究成果為代表的“經(jīng)驗(yàn)性知識質(zhì)料”，以評注方法上標(biāo)準(zhǔn)化的法學(xué)方法論為代表“工具性質(zhì)料”。雖然對知識質(zhì)料的劃分未必全面，但是，在意圖上希望指出的是，任何一種知識質(zhì)料都不單單具有法學(xué)性：文本是在立法與政治層面產(chǎn)生的準(zhǔn)體系，它意味著在評注活動開展之前已經(jīng)完成的政治協(xié)商與國家權(quán)力機(jī)關(guān)的決策活動的初步成果，其體現(xiàn)是法典這個文本；“經(jīng)驗(yàn)質(zhì)料”則代表在司法與社會層面上產(chǎn)出的經(jīng)典案例與裁判方法，它意味著在評注活動之前和之中的社會經(jīng)驗(yàn)素材，特別是以法院為樞軸的經(jīng)驗(yàn)活動；“工具質(zhì)料”更多的是法學(xué)方法論這個評注手段的工具性體現(xiàn)。在目前中國的法學(xué)研究和法律工作格局之中，它更多地由來自法學(xué)研究部門的學(xué)者的法理論研究、比較法研究等活動組成。因而，用以進(jìn)行民法典評注的“知識質(zhì)料”至少包含立法、司法、法學(xué)這三個淵源。把這三種知識質(zhì)料融為一爐乃是“功夫在詩外”的實(shí)踐智慧的運(yùn)用。

1.民法典評注對準(zhǔn)體系化知識質(zhì)料的需求

民法典評注需要一個“準(zhǔn)體系化”的知識質(zhì)料，并且圍繞這一質(zhì)料進(jìn)行體系性的建構(gòu)。這一“知識質(zhì)料”就是《民法典》本身，它源于立法這一國家權(quán)力機(jī)關(guān)的政治運(yùn)作。但是，政治運(yùn)作所誕生的《民法典》是一個尚不能全然體系化，并且具有可供評注空間的對象，同時也是需要統(tǒng)一評注的對象?！睹穹ǖ洹肥钦瘟α繉扔袉涡忻穹ǖ恼?。但是，這一整合卻暫時由于既有司法解釋的存在也即政治活動尚未對既有司法解釋和單行法進(jìn)行決策而并未實(shí)現(xiàn)完全的體系化整合。一方面，之所以強(qiáng)調(diào)《民法典》的準(zhǔn)體系化質(zhì)料性質(zhì)，乃是由于就部分來看，民法典在大部分內(nèi)容上并未對既有的單行民法的內(nèi)容進(jìn)行徹底修改，但是整合也并非是簡單的“加和”，而是在有體系性設(shè)計的基礎(chǔ)上將單行民法的內(nèi)容變成與民法典相關(guān)的整體的部分，對整體的評注不能等于對一切部分的“評注的加和”，對于各個部分的解釋最終要融貫為一種整體的解釋。另一方面，《民法典》之所以是“準(zhǔn)”體系化的知識質(zhì)料，乃是由于《民法典》自身需要評注才能夠?qū)崿F(xiàn)最終的體系化，特別是法律之理的體系化地融貫。“解釋不是單純接受性的活動，而是有創(chuàng)造性的活動，同樣也能改變法學(xué)上的自明之理?！盵12]318因此，將民法典視為評注對象，不僅僅是要評注各個部分，還要評注出支撐各個部分的而形成整體的體系，更要創(chuàng)造性地評注出“理”來。并且通過這一“新理”與既有的“自明之理”進(jìn)行對比，去確定二者是一致的還是有差異的。還要說明如果是一致的那么為何一致，如果有差異是緣何有了差異。很顯然，民法典的評注對象之所以是民法典而不是簡單地把已廢止的諸單行民法訂成的一冊，就是因?yàn)檫@個對象是有內(nèi)在體系的。這個體系還是有“理”的。因此，評注的對象既是民法典之中的具體條文，也是民法典本身，還是支撐民法典之為“典”的體系，更是證立這一體系的“理”。唯有明確《民法典》本身的法理要求，對于司法解釋和其他同屬于民事法律體系之中的規(guī)范性文本的整體的“體系化”才能獲得證立的依據(jù)。任何一個法典的形成都是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的運(yùn)作產(chǎn)物，因而在對《民法典》進(jìn)行的評注活動之中，對政治意識形態(tài)、社會核心價值觀的尊重，對立法工作者的立法理由以及法典說明進(jìn)行考慮是構(gòu)成民法典評注全面的知識系譜的必然要求。

2.民法典評注對經(jīng)驗(yàn)性知識質(zhì)料的需求

民法典評注需要有“經(jīng)驗(yàn)性知識質(zhì)料”，特別體現(xiàn)為大量的學(xué)說資料和司法判例。從更為宏觀的角度看，它包含學(xué)說和判例兩個部分，是相對《民法典》這一作為政治實(shí)踐的“準(zhǔn)體系化知識質(zhì)料”在司法活動之中的延伸：學(xué)說是在知識論的角度為法典體系提供證成依據(jù)的理論經(jīng)驗(yàn)，而判例則是在實(shí)踐論角度為法典體系提供適用可能性的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。一方面，無論是案例、判例還是理論研究成果，都構(gòu)成理論工作者和實(shí)務(wù)工作者的對法理的經(jīng)驗(yàn)，同樣體現(xiàn)在司法實(shí)踐和法學(xué)學(xué)術(shù)實(shí)踐之法理的闡明。這些理論經(jīng)驗(yàn)成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)案例共同地關(guān)涉民事法律關(guān)系，具有相對于《民法典》的相關(guān)性，是民法典評注必須采納的既有經(jīng)驗(yàn)。例如，在法學(xué)知識共同體中，理論專家可能具有對民事法律理論的相應(yīng)的理論研究經(jīng)驗(yàn)，而實(shí)務(wù)專家則可能對民事法律適用具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。由于這些經(jīng)驗(yàn)都是關(guān)于“民事法律關(guān)系”這一對象，那么它們在“所指”上就具有了一致性，可以相互交流和補(bǔ)充。但是，另一方面，經(jīng)驗(yàn)也意味著相對的片面，同時意味著已經(jīng)發(fā)生的后驗(yàn)立場。因此，之所以說案例或理論學(xué)說是經(jīng)驗(yàn)性的知識質(zhì)料，就是因?yàn)樵诿穹ǖ湓u注之中要充分注意在處理這些案例、判例、學(xué)說資料等問題的時候因人而異和因時而變的經(jīng)驗(yàn)樣態(tài)，將之納入到新《民法典》的語境之中進(jìn)行進(jìn)一步地認(rèn)定。例如，有些材料是可以直接在評注活動之中直接適用的，這些經(jīng)驗(yàn)沒有因?yàn)榉ǖ浠鵁o效。但也有一些學(xué)說或判例由于新民法典的出臺而過時，或者至少失去了在單行民法時期的直接適用作用。因此，評注者在進(jìn)行評注的過程之中既要尊重經(jīng)驗(yàn)，也不能偏重于經(jīng)驗(yàn)。而是要通過“準(zhǔn)體系知識質(zhì)料”對“經(jīng)驗(yàn)知識質(zhì)料”的準(zhǔn)體系的規(guī)定，借助“經(jīng)驗(yàn)知識質(zhì)料”去幫助體系化的形成。單純依靠“經(jīng)驗(yàn)質(zhì)料”得出的只能是多元乃至無序，遲滯乃至過時的后果，而全然不考慮“經(jīng)驗(yàn)質(zhì)料”又必然導(dǎo)致評注活動的歷史立論不足，以及對司法活動的指導(dǎo)性瑕疵。因而在評注活動之中由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的經(jīng)驗(yàn)案例供給以及審判理論資源都是極其重要的。

3.民法典評注對工具性知識質(zhì)料的需求

民法典評注是一個有“評”有“注”的工作，它必須以一種統(tǒng)一的工具性知識質(zhì)料去系統(tǒng)地涵括“評”與“注”的方法論。這種工具性知識質(zhì)料就是法學(xué)方法論的支持，用法學(xué)方法論把差異的經(jīng)驗(yàn)性知識質(zhì)料與相對統(tǒng)一的準(zhǔn)體系性知識質(zhì)料關(guān)聯(lián)起來，建構(gòu)由“經(jīng)驗(yàn)的多”到“體系的一”的途徑，而這種知識質(zhì)料又往往屬于法學(xué)理論研究這一部門。一方面，法學(xué)方法論是工具性知識質(zhì)料乃是由于在法學(xué)方法論的意義上，“評”和“注”無論是呈現(xiàn)為何種體裁，在學(xué)理的理想化之中都要有統(tǒng)一的一套程序規(guī)定，它來自于理論家對完美的法律體系的理論構(gòu)思。“法學(xué)方法論主要圍繞法律解釋展開，一般法學(xué)說的任務(wù)集中于概念建構(gòu)，而體系化則貫穿于解釋與建構(gòu)的過程之中?！盵20]73對民法典的評注活動本身就依賴法學(xué)方法論，“評”之所向在于對具體條文進(jìn)行解釋，在對既有案例、判例、素材以及學(xué)說在民法典的背景下究竟是保留還是廢除，抑或是變通處理的正誤判斷?！白ⅰ敝蛟谟趯Α睹穹ǖ洹窏l文的意義和體系、目的和意圖的深入探究，以標(biāo)準(zhǔn)的方法論要求去盡量達(dá)成在“注”這一相對謹(jǐn)慎的范疇內(nèi)的結(jié)果一致性。另一方面，單純依靠法學(xué)方法論也不足以形成完備的評注體例。法學(xué)方法論是工具性的知識質(zhì)料，乃是由于單純依靠法學(xué)方法論無法再制出直接的知識形態(tài)。但是，沒有它卻根本創(chuàng)造不出任何教義化的知識形態(tài)。有論者指出法學(xué)方法論的研究應(yīng)當(dāng)具有解決“上不去”和“下不來”的困境的功能：“所謂‘上不去’，是說以往的研究對于繼受而來的學(xué)說沒有給予法理論層面的反思……所謂‘下不來’，是說以往的研究缺乏對司法實(shí)務(wù)的關(guān)注，方法論研究就無法‘落地’”[20]73。按照“評”與“注”的方法來說，“上不去”就是注拘泥于文本而無法抽象到理論的高度，而“評”則由于飄逸過高而落不到法律條文的實(shí)處。因此，在“評”與“注”之中都強(qiáng)調(diào)法學(xué)方法論的工具性標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)習(xí)這種方法論并且由學(xué)理研究者在知識共同體活動之中向其他評注活動者普及這種方法論，對于建構(gòu)“準(zhǔn)體系化知識質(zhì)料”與“經(jīng)驗(yàn)性知識質(zhì)料”的關(guān)系大有裨益。

四、結(jié)語

目前較為成熟的民法典評注有中國社科院的《民法典評注》系列，中國人民大學(xué)的《民法典釋評》系列，南京大學(xué)朱慶育的《中國民法典評注·條文選注》，以及在《法學(xué)家》等雜志上發(fā)表的《民法典第195條評注之二》等資料。這些由學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)和學(xué)者個人撰述的法典評注代表中國民法典評注的先進(jìn)成果和未來發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)。民法典評注工作要堅持以法律知識共同體為評注者，綜合法典這一“準(zhǔn)體系化知識質(zhì)料”與案例、理論成果等“經(jīng)驗(yàn)性知識質(zhì)料”，統(tǒng)一“評—注”的法學(xué)方法論，學(xué)習(xí)這一工具性知識質(zhì)料。在此基礎(chǔ)上，通過實(shí)現(xiàn)官方評注與民間評注結(jié)合、理論評注與實(shí)務(wù)評注整合，以評注工作為橋梁，全面提升《民法典》社會化、日常化、嵌入化的效度。通過合適的體裁選擇，以“以注帶評”和“以評促注”的方式實(shí)現(xiàn)“評”與“注”的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)對法律條文的語詞意義、體系支持、立法意圖、客觀目的、實(shí)踐案例與前沿理論的教義化的揭示與整合。這對于實(shí)現(xiàn)中國民法學(xué)界向更高的教義化程度邁進(jìn)，實(shí)現(xiàn)中國的法律自信具有積極作用。這需要社會各界用長遠(yuǎn)的、發(fā)展的眼光去看待它，用難得的耐心和不懈的努力去完成它，也需要通過多向度和多代際的方式去面對法典評注的工作。在法律人的共同體之中，需要來自公檢法司律以及學(xué)界的各方努力，才能對民法典千余條條文予以闡釋，對支撐這千余條條文的體系有所揭示，對最根本的理據(jù)有所挖掘。對于中國現(xiàn)行民法典的評注，必須基于現(xiàn)行民法典，同時注重單行民法時期的立法和司法資料，合理運(yùn)用域外法律思想、中華傳統(tǒng)法治文明成果，也即形成各個行業(yè)調(diào)動各種資料的“多向度”民法典評注氛圍。這是完善中國法律評注體系，為世界貢獻(xiàn)中國法律智慧的重要活動。