網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)問題研究
——以游戲整體畫面性質(zhì)與權(quán)利歸屬為對象

邱國俠，曾成敏

(合肥工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，安徽 合肥 230009)

近年來，網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，其中潛藏的網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)也引起了法學(xué)界及直播行業(yè)從業(yè)人員的廣泛關(guān)注。2015年，耀宇公司以“著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭”為由將斗魚公司訴至法院，該案成為我國首例網(wǎng)絡(luò)游戲直播引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案件。網(wǎng)絡(luò)游戲直播中不可避免地會使用到游戲畫面，如何厘清網(wǎng)絡(luò)游戲直播中游戲畫面的法律性質(zhì)及著作權(quán)歸屬，是全行業(yè)普遍關(guān)注的問題。

長期以來，我國電子游戲著作權(quán)保護(hù)經(jīng)歷了從“分拆式保護(hù)”到“整體化保護(hù)”的演進(jìn)[1]。2016年以前，游戲著作權(quán)人通常主張,游戲中的美術(shù)設(shè)計(jì)、音效、動(dòng)畫片段等表達(dá)元素可以構(gòu)成美術(shù)作品、音樂作品、類電作品等，并請求法院予以保護(hù)。這樣的保護(hù)方式,不僅導(dǎo)致了權(quán)屬證明煩瑣、權(quán)利人舉證困難等問題，而且在面對更換美術(shù)、音樂等資源但保留游戲具體設(shè)計(jì)的“換皮”游戲時(shí),束手無策。在2016年發(fā)生的“奇跡MU案”中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院在二審時(shí)認(rèn)可將游戲整體認(rèn)定為類電作品的做法，推動(dòng)形成了以游戲連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面整體化保護(hù)游戲的共識(1)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終190號民事判決書。。目前，司法實(shí)踐中多將網(wǎng)絡(luò)游戲直播中所涉及的游戲連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面認(rèn)定為類電作品，且其著作權(quán)由游戲著作權(quán)人享有。在中國裁判文書網(wǎng)，以“網(wǎng)絡(luò)游戲直播”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，經(jīng)人工篩選發(fā)現(xiàn)，截至2021年2月，自 2015 年我國首例網(wǎng)絡(luò)游戲直播引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案發(fā)生以來，全國法院判決的同類型案件共5起。深入分析這5起案件的裁判文書發(fā)現(xiàn)，法院大都支持游戲著作權(quán)人的訴請，且在2019年之后宣判的“騰訊訴字節(jié)跳動(dòng)案”“網(wǎng)易訴華多案”“章凱平訴網(wǎng)易公司案”中，法院均將網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的游戲整體畫面認(rèn)定為權(quán)利歸屬于游戲著作權(quán)人的類電作品(2)參見湖北省武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終4950號民事判決書、廣東省高級人民法院(2018)粵民終137號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終190號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第641號民事判決書。。

盡管如此，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播中游戲畫面的法律性質(zhì)以及隨之而來的權(quán)利歸屬問題，目前法學(xué)界仍然存在較大的爭議。如何正確理解網(wǎng)絡(luò)游戲直播中游戲畫面的性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)游戲廠商、主播以及直播平臺之間的利益平衡，對解決現(xiàn)實(shí)爭議、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展意義重大。

1 相關(guān)概念

1.1 游戲整體畫面和游戲直播畫面

網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案件中，“游戲畫面”的法律性質(zhì)及權(quán)利歸屬是各方爭議主體關(guān)注的重點(diǎn)問題。在解決該爭議之前，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的“游戲畫面”具有復(fù)合性，包含兩種不同的畫面：游戲整體畫面和游戲直播畫面。游戲整體畫面是游戲運(yùn)行時(shí)在終端屏幕上呈現(xiàn)的一系列有伴音或無伴音的游戲畫面的集合或整體；游戲直播畫面則除游戲整體畫面外，還包括主播在游戲整體畫面基礎(chǔ)上添加、融合的其他表達(dá)，如主播的口頭解說、主播與觀眾之間的互動(dòng)等[2]。游戲直播畫面是在游戲整體畫面的基礎(chǔ)上形成的。

在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，游戲整體畫面占據(jù)了大部分的直播屏幕，并且是吸引觀眾觀看直播的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。若游戲整體畫面是游戲廠商享有著作權(quán)的類電作品，那么游戲直播則構(gòu)成了“未經(jīng)授權(quán)公開傳播他人作品”的侵權(quán)行為。因此，要想解決游戲直播中現(xiàn)存的版權(quán)爭議問題，重點(diǎn)在于厘清游戲整體畫面的性質(zhì)及其著作權(quán)歸屬。

1.2 創(chuàng)作類游戲和競技類游戲

在不同類型的游戲中，玩家所享有的操作自由受到不同程度的限制，這將直接影響游戲運(yùn)行時(shí)所形成畫面的法律性質(zhì)。根據(jù)游戲?yàn)橥婕姨峁┑谋磉_(dá)空間大小和玩家是否進(jìn)行了創(chuàng)作行為，有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)游戲分為創(chuàng)作類和競技類等兩種[3]。創(chuàng)作類游戲中不存在嚴(yán)密的規(guī)則體系，游戲玩家自由度較高，只是將游戲作為自己進(jìn)行創(chuàng)作的工具，典型代表有“我的世界”“模擬人生”“饑荒”等沙盒類游戲。對創(chuàng)作類游戲而言，游戲廠商通常在用戶協(xié)議中承認(rèn)游戲畫面是玩家創(chuàng)作出的新作品，并約定著作權(quán)由玩家個(gè)人單獨(dú)享有或與游戲廠商共同享有[4]。和“積木”類玩具相似，創(chuàng)作類游戲中游戲廠商提供了游戲素材，玩家可以據(jù)此進(jìn)行自由創(chuàng)作，產(chǎn)生自己享有著作權(quán)的作品。競技類游戲的種類則很多，包括“英雄聯(lián)盟”“王者榮耀”等多人戰(zhàn)術(shù)競技類游戲(MOBA)、“夢幻西游”等角色扮演類游戲(RPG)、“和平精英”等第一人稱射擊類游戲(FPS)，等等。與創(chuàng)作類游戲相反，在競技類游戲中玩家受制于既有的框架和規(guī)則，享有的自由度較低[5]。盡管競技類游戲只賦予玩家有限的自由度，但玩家通過交互性操作仍然能夠產(chǎn)生無可勝數(shù)的、具有差異性的游戲畫面。尤其是，隨著游戲新作的不斷問世，游戲互動(dòng)性增強(qiáng)、情節(jié)復(fù)雜，游戲玩家有巨大的發(fā)揮空間，游戲用戶在玩游戲過程中做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的可能性增加[6]。正因如此，游戲畫面的著作權(quán)爭議主要圍繞競技類游戲而產(chǎn)生。

因此，本文著眼于學(xué)界和司法實(shí)踐中爭議較大的競技類游戲，對競技類游戲網(wǎng)絡(luò)直播中游戲整體畫面的性質(zhì)及其著作權(quán)歸屬進(jìn)行論述。

2 游戲整體畫面“作品”屬性之否定

2019年12月26日，網(wǎng)易公司訴華多公司直播“夢幻西游”案二審判決，引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。在判決中，廣東省高院認(rèn)為，游戲故事情節(jié)隨著玩家的具體操作而不斷展開，給予玩家電影般的視聽體驗(yàn)(3)參見廣東省高級人民法院(2018)粵民終字第137號民事判決書。，將“夢幻西游”認(rèn)定為“類電作品”。目前，“類電作品說”在學(xué)界及司法實(shí)踐中占據(jù)了主流地位，認(rèn)為游戲整體畫面具有獨(dú)創(chuàng)性并能夠以有形形式復(fù)制，盡管和一般類電作品存在差異，但并不妨礙以“類電作品”對游戲整體畫面進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)[7]。然而，此種觀點(diǎn)將全部權(quán)利歸屬游戲廠商，忽視了主播在游戲整體畫面形成過程中所起的重要作用，值得進(jìn)一步商榷。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，主播操作形成的“游戲整體畫面”不屬于“游戲固有畫面”，其是否構(gòu)成“作品”還需結(jié)合我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行具體分析。

2.1 游戲整體畫面并非“游戲固有畫面”

“游戲固有畫面”是指由游戲廠商事先制作完成，或游戲自動(dòng)運(yùn)行時(shí)產(chǎn)生的游戲畫面，畫面的產(chǎn)生不需要玩家的任何操作，如游戲過場動(dòng)畫、游戲AI運(yùn)行生成的畫面等。顯然，若滿足著作權(quán)法的相關(guān)要求，游戲固有畫面當(dāng)然屬于游戲廠商享有著作權(quán)的“作品”。值得注意的是，雖然在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，主播的操作只能在游戲廠商預(yù)先創(chuàng)設(shè)的規(guī)則下進(jìn)行，并且只是調(diào)用已有的游戲素材，但主播為使直播具備可看性和趣味性所投入的“創(chuàng)造性勞動(dòng)”，使游戲直播中的“游戲整體畫面”與“游戲固有畫面”產(chǎn)生了區(qū)別。

持“類電作品說”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，主播通過輸入指令調(diào)用游戲資源庫的文字、音頻、圖片等，進(jìn)行組合形成連續(xù)的動(dòng)態(tài)畫面，該畫面與電影在表現(xiàn)形式上并無差異,盡管游戲整體畫面在形成過程中具有“雙向互動(dòng)性”，即依賴于主播的操作而產(chǎn)生，但這并不能成為將其排除在“類電作品”之外的理由，并且著作權(quán)應(yīng)當(dāng)由制作游戲的游戲廠商享有[8]。這種觀點(diǎn)忽視了主播在游戲整體畫面形成中的重要作用，并且極端化地?cái)U(kuò)張了類電作品，將原本不存在的作品權(quán)利賦予了游戲廠商。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，觀眾更多的是被主播出色的操作、精彩的解說所吸引，主播在游戲直播中起到的作用不容忽視。主播并不只是簡單地點(diǎn)擊“放映按鈕”來播放早已存在的畫面，而是通過交互性操作調(diào)用游戲資源，使得游戲整體畫面得以展現(xiàn)。可以說，沒有游戲主播的操作，就不會有游戲整體畫面的存在，也不可能存在游戲廠商享有著作權(quán)的“作品”。

2.2 主播行為難以構(gòu)成演繹性創(chuàng)作

在“耀宇公司訴斗魚公司案”中，上海市浦東新區(qū)法院否定了游戲整體畫面的“作品”屬性，理由是“比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性”(4)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書。。相較而言，浦東新區(qū)法院對游戲整體畫面的定性更為合理。在競技類游戲網(wǎng)絡(luò)直播中，主播享有一定的創(chuàng)作自由，其操作形成的游戲整體畫面雖區(qū)別于游戲固有畫面，但同樣不符合我國著作權(quán)法對“作品”的要求：獨(dú)創(chuàng)性、能夠以某種有形形式復(fù)制和屬于文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域的智力成果[9]。

首先，游戲整體畫面缺乏可復(fù)制性。網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，游戲整體畫面是在主播的實(shí)時(shí)操作下產(chǎn)生的，其形成過程摻雜了主播的個(gè)性因素和其他不可控的因素，具有極低的可復(fù)制性。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播過程中，除非將游戲整體畫面即時(shí)固定下來，否則，即使事后由同樣的玩家進(jìn)行操作，也不可能產(chǎn)生完全一樣的游戲整體畫面。其次，游戲主播的操作不足以使游戲整體畫面具備“作品”應(yīng)有的獨(dú)創(chuàng)性。在游戲整體畫面形成過程中，用戶通過游戲引擎調(diào)用游戲資源庫中的游戲素材，并且只能在游戲創(chuàng)作者設(shè)定的邏輯框架內(nèi)進(jìn)行操作，游戲用戶既未創(chuàng)作出任何具有獨(dú)創(chuàng)性的游戲新元素，也未創(chuàng)作出可以單獨(dú)從游戲中分離的任何具有獨(dú)創(chuàng)性的新的連續(xù)活動(dòng)畫面。顯然，玩家所投入的創(chuàng)作勞動(dòng)，并不足以使游戲整體畫面達(dá)到“作品”所要求的“獨(dú)創(chuàng)性”程度。

另外，從市場價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義的角度看，也不宜將游戲整體畫面認(rèn)定為“作品”。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播過程中，主播操作形成游戲整體畫面的目的，只是吸引觀眾，從而獲得更大的直播收益。將游戲整體畫面固定下來并作為“作品”加以保護(hù)，未必具有市場價(jià)值和傳播意義[10]。對熱門游戲而言，游戲整體畫面每時(shí)每刻都會在不同的終端設(shè)備上形成，并且，由于玩家操作不同，這些畫面必然存在差異性。如若認(rèn)可這些游戲整體畫面都屬于“作品”，那么一個(gè)游戲?qū)苌銮f萬個(gè)獨(dú)立作品，有悖于著作權(quán)法的立法精神。

3 網(wǎng)絡(luò)游戲直播中游戲整體畫面的性質(zhì)

如上所述，游戲整體畫面并非“游戲固有畫面”，其產(chǎn)生離不開游戲主播的智慧與貢獻(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)游戲直播過程中的動(dòng)態(tài)游戲畫面在主播玩游戲之前并不預(yù)先存在，而是通過主播的精彩游戲操作，最終在終端輸出設(shè)備上得以顯現(xiàn)[11]。在美國的Midway Mfg. v. Arctic Int’l.Inc.一案中，法官將玩游戲類比為用遙控器更換電視頻道，認(rèn)為玩游戲的行為不具有寫小說或者繪畫的“創(chuàng)造性”(5)參見Midway Mfg.v. Arctic Int’l.Inc.,704F.2d1009,1012(7th Cir,1983)。。這種觀點(diǎn)完全否定了游戲直播中主播在游戲整體畫面形成過程中的作用，顯然并不合理。有學(xué)者主張以表演者權(quán)保護(hù)游戲主播的應(yīng)得利益[12]。

3.1 電子游戲可作為表演的客體

根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定，表演行為的客體是“文學(xué)或藝術(shù)作品”。有學(xué)者認(rèn)為，游戲不屬于文學(xué)或藝術(shù)作品，主播操作形成的游戲整體畫面無法向觀眾傳遞文學(xué)或藝術(shù)作品的文藝美感，因此不能成為網(wǎng)絡(luò)直播中主播“表演”的客體[13]。該觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)游戲排除在“文學(xué)或藝術(shù)作品”以外，此種限制性解釋并不合理。

目前，雖然我國并未將“網(wǎng)絡(luò)游戲”納入《中華人民共和國著作權(quán)法》(下稱《著作權(quán)法》)第三條所規(guī)定的“作品”種類，但只要符合了《著作權(quán)法》要求的“作品”實(shí)質(zhì)性特征，網(wǎng)絡(luò)游戲即可作為“計(jì)算機(jī)軟件作品”受到法律保護(hù)。而根據(jù)《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對作為表演行為客體的“文學(xué)、藝術(shù)作品”作廣義的理解，“文學(xué)、藝術(shù)作品”幾乎可以涵蓋所有形式的作品[14]。2020年4月，《視聽表演北京條約》(BeijingTreatyonAudiovisualPerformances)生效，其第二條(a)款對表演者的界定也與WPPT相同(6)《視聽表演北京條約》第二條(a)款: “表演者”系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員。。因此，從表演客體角度出發(fā)否定游戲整體畫面屬于表演的說法并不可取。

3.2 網(wǎng)絡(luò)游戲主播以表演為主要形式

有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲主播所扮演的角色類似于比賽場上的運(yùn)動(dòng)員，其游戲操作追求的只是效率性和實(shí)用性，目的是贏得勝利或完成游戲任務(wù)，直播中的游戲整體畫面不具有“表演”應(yīng)具備的文學(xué)或美學(xué)價(jià)值，因此主播的行為并不屬于“表演”[15]。然而，此種觀點(diǎn)忽視了主播和普通玩家之間的差異，未能認(rèn)識到“表演”是主播在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的重要表現(xiàn)方式，主播的行為屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的“表演”行為。

在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，高知名度的主播往往通過其高超的游戲操作技巧以及不斷探索形成的最佳游戲方案，吸引無數(shù)觀眾進(jìn)入直播間，欣賞其“表演”。觀眾觀看游戲直播，可以欣賞主播精彩的操作，學(xué)習(xí)游戲技巧，從而獲得精神上的滿足[16]。因此，不同于普通玩家，主播在游戲直播過程中通常不以獲得游戲勝利、滿足自身娛樂需求為目的，而是專注于直播內(nèi)容的可看性和趣味性。為增添直播內(nèi)容的可觀賞性和刺激性，主播有時(shí)會采取非常規(guī)的“秀操作”行為，但這種行為有可能導(dǎo)致游戲失敗，這與追求游戲勝利的實(shí)用性恰恰是背道而馳的[5]。

此外，有學(xué)者基于表演的同一性，反對將主播的游戲直播行為認(rèn)定為表演[17]。表演的同一性是指，無論是現(xiàn)場表演還是機(jī)械表演，表演行為地與觀眾所在地均應(yīng)處于同一地理空間。然而，縱觀國際條約和我國版權(quán)法的規(guī)定，“同一性”并非表演必須具備的特征。并且，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來也使得堅(jiān)守“同一性”觀點(diǎn)失去了現(xiàn)實(shí)意義。表演是表演者面向公眾，表演文學(xué)或藝術(shù)作品的行為。在數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，傳統(tǒng)表演的部分特征已經(jīng)發(fā)生了改變。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)直播方式供觀眾觀看的表演活動(dòng)層出不窮。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，觀眾可以借助互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時(shí)觀看主播的直播內(nèi)容，并能夠與主播即時(shí)互動(dòng)，盡管在地理位置上觀眾可能與主播相隔千里，但網(wǎng)絡(luò)讓這段空間距離可以忽略不計(jì)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播可以被看作是特殊的“現(xiàn)場表演”。

3.3 游戲直播中的創(chuàng)造性體現(xiàn)：表演

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年我國獨(dú)立游戲直播平臺市場規(guī)模達(dá)到300億元，并且整體市場規(guī)模仍在快速擴(kuò)張[18]。巨大商業(yè)利益的形成，來源于游戲開發(fā)商、主播和直播平臺等多方主體的共同努力。毋庸置疑，缺少游戲開發(fā)商制作的“夢幻西游”“王者榮耀”等熱門游戲，游戲直播只能是“巧婦難為無米之炊”，但游戲直播行業(yè)的市場價(jià)值，極大一部分來源于主播投入的創(chuàng)造性勞動(dòng)。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播的火爆，離不開活躍在一線的勞動(dòng)者——游戲技巧高超、廣受歡迎的人氣主播。用戶觀看游戲直播，絕不僅僅只是為了欣賞游戲情節(jié)、人物設(shè)定、美術(shù)繪畫等游戲素材，往往是出于多方面因素綜合考慮，如主播令人稱絕的游戲操作、個(gè)性化的評論解說，等等。主播和觀眾之間的消費(fèi)黏性較強(qiáng)，主播可能會根據(jù)觀眾興趣和市場熱度選擇直播不同的游戲，而粉絲卻可能長期關(guān)注某一固定主播。

在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，主播所作的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)是不能否認(rèn)的。如前所述，玩家在操作競技類游戲過程中只能遵照預(yù)先創(chuàng)制的規(guī)則活動(dòng)，所投入的創(chuàng)造性勞動(dòng)難以使游戲整體畫面達(dá)到“作品”的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。但游戲玩家的操作，使得游戲產(chǎn)生了無限可能的走向，游戲廠商在設(shè)計(jì)游戲時(shí)不可能窮盡每一種可能。作品的創(chuàng)作是作品從無到有的過程，而作品的表演則是將本已存在的作品以另一種形式展現(xiàn)出來。網(wǎng)絡(luò)游戲的思想及表達(dá)框架皆由游戲廠商事先確定，但游戲廠商并未直接創(chuàng)作出游戲整體畫面；游戲整體畫面雖是通過主播的操作才得以展現(xiàn)，但主播的操作只能在游戲框架之下，利用游戲給定的資源進(jìn)行。因此，主播和游戲，恰如演員和劇本之間的關(guān)系，主播在游戲直播過程中投入的創(chuàng)造性勞動(dòng)雖不足以產(chǎn)生新的作品，但卻構(gòu)成對游戲作品的表演。

綜上，主播通過自身對游戲的理解和嫻熟的游戲操作技巧，使游戲整體畫面得以呈現(xiàn)，給觀眾帶來極大的視聽享受。在競技類游戲直播中，主播的游戲操作行為與一般人所熟知的歌唱、戲劇表演等行為并無實(shí)質(zhì)上的差別。

4 網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)歸屬

在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，涉及多方法律關(guān)系主體和多種法律關(guān)系客體。法律關(guān)系主體包括游戲開發(fā)商、主播及游戲直播平臺等，法律關(guān)系客體包括游戲作品、游戲整體畫面、游戲直播畫面等。

游戲開發(fā)商作為游戲作品的著作權(quán)人，享有表演權(quán)，可決定是否授權(quán)主播或直播平臺公開表演自己的作品并要求對方支付相應(yīng)的報(bào)酬；游戲整體畫面構(gòu)成了對游戲作品的表演，主播作為表演者或游戲直播平臺作為法人表演者，享有表演者權(quán)，具體包括表明表演者身份權(quán)、首次固定權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。主播與游戲直播平臺之間的權(quán)益分配，則主要根據(jù)二者之間的協(xié)議確定。

關(guān)于“游戲直播畫面”的性質(zhì)及著作權(quán)歸屬。如前所述，游戲整體畫面包含游戲畫面及音效等，而游戲直播畫面在此基礎(chǔ)上添加了主播解說、觀眾互動(dòng)以及直播平臺的頁面內(nèi)容等簡單要素。盡管二者在構(gòu)成要素上存在明顯區(qū)別，但并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性差異。首先，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，游戲整體畫面占據(jù)了游戲直播畫面的絕大部分屏幕，且是吸引觀眾觀看直播的主要因素，是游戲直播畫面的實(shí)質(zhì)部分。其次，主播在游戲直播過程中進(jìn)行的簡單解說、與觀眾的互動(dòng)等，多是對游戲過程的簡單描述或不具有著作權(quán)法意義的閑聊、廣告推銷等話語，缺乏獨(dú)創(chuàng)性；而直播平臺的頁面內(nèi)容等，則相當(dāng)于舞臺表演時(shí)的布景，對表演的實(shí)質(zhì)不產(chǎn)生影響。因此，游戲直播畫面基本是對游戲整體畫面的忠實(shí)記錄，仍然屬于主播對游戲作品的表演。值得注意的是，電子競技比賽直播不同于一般的游戲主播直播。有學(xué)者認(rèn)為，賽事直播方精心選取的比賽畫面和主播的專業(yè)解說結(jié)合，構(gòu)成了具有獨(dú)創(chuàng)性的游戲直播畫面[19]。對此，仍需結(jié)合個(gè)案進(jìn)行具體問題具體分析。

游戲直播之于游戲并不只是單向的“蹭熱度”，更多表現(xiàn)為“相輔相成”的關(guān)系，即網(wǎng)絡(luò)直播能夠?qū)τ螒蚱鸬搅己玫男麄餍Ч?，促進(jìn)游戲的傳播，并且不會對游戲產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性替代[20]。以國內(nèi)火爆的“絕地求生”為例，這款游戲的成功從側(cè)面體現(xiàn)了網(wǎng)紅主播對游戲的超強(qiáng)推廣力[21]。若簡單地將直播過程中產(chǎn)生的游戲整體畫面，認(rèn)定為游戲廠商享有著作權(quán)的“類電作品”，將不利于發(fā)揮游戲直播平臺和主播的積極性，很可能給游戲直播產(chǎn)業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展帶來嚴(yán)重?fù)p害。反之，若游戲廠商不能從游戲直播中獲益，就有可能出現(xiàn)游戲開發(fā)者獲益寥寥，而玩家和直播平臺利用他人智力成果大量獲益的不合理現(xiàn)象。因此，《著作權(quán)法》通過著作權(quán)保護(hù)，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人和其他主體的利益平衡以及社會整體利益的最大化[22]。將“鄰接權(quán)保護(hù)模式”適用于網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律關(guān)系中，不僅于法有據(jù)，更有利于實(shí)現(xiàn)各方主體之間的利益平衡。

5 結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場發(fā)展如火如荼的今天，巨大的利益“蛋糕”引起了游戲廠商和直播平臺、游戲主播等各方主體的激烈角逐。正確界定網(wǎng)絡(luò)游戲直播過程中游戲畫面的性質(zhì)及其著作權(quán)歸屬，對解決日漸多發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)案件、促進(jìn)游戲直播市場健康發(fā)展，有著重要的意義。司法實(shí)踐中，爭議主要集中在競技類游戲，在競技類游戲直播過程中，主播操作形成的游戲整體畫面是其利用游戲作品進(jìn)行的表演。因此，直播平臺或主播對網(wǎng)絡(luò)游戲直播中產(chǎn)生的游戲整體畫面，依法享有表演者權(quán)，其利益受鄰接權(quán)保護(hù)，但同時(shí)必須承擔(dān)向擁有游戲作品著作權(quán)的游戲廠商取得授權(quán)、支付報(bào)酬等相對應(yīng)的義務(wù)。

游戲公司與直播平臺作為直播產(chǎn)業(yè)中不可或缺的重要主體，兩者應(yīng)當(dāng)做到相互合作、攜手并進(jìn)。從長期來看，目前部分直播平臺出于單方商業(yè)利益而導(dǎo)致的侵權(quán)亂象，對游戲公司和直播平臺來說，都是不可持續(xù)的發(fā)展方式。2019年11月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已成為社會各界的共識。針對互聯(lián)網(wǎng)等新領(lǐng)域、新業(yè)態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，打擊侵權(quán)違法行為同樣也成為重點(diǎn)關(guān)注的對象。隨著游戲廠商的積極維權(quán)和相關(guān)的版權(quán)保護(hù)政策陸續(xù)出臺，網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)在厘清版權(quán)問題的同時(shí)，也將真正走向互利共贏的成熟化發(fā)展道路。