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    網(wǎng)絡(luò)共犯體系下幫助行為的類型化及其歸責(zé)路徑

    2022-11-21 06:35:13李明見
    關(guān)鍵詞:片面共犯服務(wù)提供者

    李明見

    (武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

    一、問題的提出:以網(wǎng)絡(luò)共犯體系的異化為切入

    以互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)為特征的三代互聯(lián)網(wǎng)時代,網(wǎng)絡(luò)已逐漸滲透到人們生活的各個領(lǐng)域,各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)已成為人們必不可少的生活方式。 相應(yīng)地,網(wǎng)絡(luò)犯罪從單純表現(xiàn)為破壞系統(tǒng)安全等傳統(tǒng)犯罪形態(tài),轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣娀騻€人所享有的財產(chǎn)等相關(guān)權(quán)利加以直接侵害的犯罪樣態(tài)。 信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為與直接侵害權(quán)利的犯罪實(shí)行行為的結(jié)合,成為了互聯(lián)網(wǎng)時代違法犯罪風(fēng)險的典型形態(tài)[1]。 但是,由于網(wǎng)絡(luò)犯罪帶有技術(shù)性、隱蔽性以及跨地域、跨領(lǐng)域等特點(diǎn),使得網(wǎng)絡(luò)共同犯罪相較于傳統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)出相應(yīng)的異化情形:網(wǎng)絡(luò)共犯之間意思的聯(lián)絡(luò)逐漸弱化且具有超強(qiáng)的隱蔽性,網(wǎng)絡(luò)空間中幫助行為“一對多”模式的確立使得共犯之間的緊密性、同盟性極大淡化,但網(wǎng)絡(luò)幫助行為卻往往因具有蝴蝶效應(yīng)而造成巨大的社會危害[2]。

    這些因素意味著,我國傳統(tǒng)刑事理論和司法實(shí)踐在對網(wǎng)絡(luò)幫助行為歸責(zé)時面臨著巨大沖擊與挑戰(zhàn)。 一方面,意思聯(lián)絡(luò)阻礙共犯認(rèn)定。 傳統(tǒng)共犯理論要求參與人具有共同的犯罪故意,即通過意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)識到自己不是單獨(dú)犯罪,并且認(rèn)識到犯罪行為的后果。 而在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中,各參與人之間的意思聯(lián)絡(luò)往往較弱,并且在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集與固化方面還受到技術(shù)限制,使得司法機(jī)關(guān)在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪時十分被動。 另一方面,正犯不存在抑或難以查證。 按照傳統(tǒng)共犯理論,共犯行為的不法性依附于正犯行為,若正犯行為違法程度低,因罪量不足無法成立犯罪,又或者因網(wǎng)絡(luò)匿名性等原因難以抓獲正犯時,都會對幫助犯帶來歸責(zé)困境。 在這種網(wǎng)絡(luò)社會背景下共犯體系異化是全方位的,傳統(tǒng)犯罪若在網(wǎng)絡(luò)空間中展開幾乎都不可避免地面臨著網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的認(rèn)定困難問題。 然而,上述幫助行為的危害性卻不能忽略,彌補(bǔ)歸責(zé)漏洞、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)成為治理網(wǎng)絡(luò)犯罪之現(xiàn)實(shí)需求。 有鑒于此,為了合理解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為的定罪量刑問題,本文擬對網(wǎng)絡(luò)共犯體系下幫助行為的類型化進(jìn)行梳理,并在此基礎(chǔ)上分析網(wǎng)絡(luò)幫助行為刑事歸責(zé)的立法現(xiàn)狀,進(jìn)而確定我國應(yīng)采取的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的歸責(zé)路徑,以期為相關(guān)問題的解決提供些許參考。

    二、網(wǎng)絡(luò)幫助行為的類型化展開

    《中華人民共和國刑法修正案(九)》[以下簡稱《刑法修正案(九)》]增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,使得中立幫助行為再次成為理論研究的熱點(diǎn)。 基于幫助的故意,對實(shí)行犯的結(jié)果進(jìn)行加功,符合典型共犯形態(tài)的幫助行為,可稱為一般幫助行為,以區(qū)別于中立幫助行為、片面幫助行為等特殊類型。一般幫助行為較為簡單,限于篇幅不再贅述,本文僅就爭議較大的中立幫助行為和片面幫助行為予以探討。

    (一)中立幫助行為

    中立幫助行為,在德國被稱為“外部的中立的行為”“日常行為”或是“職業(yè)上的相當(dāng)行為”等。 在網(wǎng)絡(luò)商務(wù)化的今天,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公開提供網(wǎng)絡(luò)接入、信息媒介、支付結(jié)算等服務(wù)行為本身都屬于典型的中立業(yè)務(wù)行為。 這些日常行為或業(yè)務(wù)行為從外形上看似處于中立地位,與犯罪無關(guān),但在具體案件中客觀上卻能對正犯行為實(shí)施起到促進(jìn)作用。 在現(xiàn)代社會里,中立幫助行為是按照慣常交易規(guī)則或社會交往規(guī)則施行并具有獨(dú)立且合法正當(dāng)?shù)纳鐣饬x,只是偶然地被犯罪者利用而被動卷入他人的犯罪之中[3],如果不加限定地處罰,勢必影響社會秩序正常運(yùn)行。 這意味著,我們必須保護(hù)社會的正常生活和經(jīng)濟(jì)交易秩序,同時也必須審慎地對犯罪實(shí)施提供便利的幫助行為加以處罰。 因此,中立幫助行為處罰范圍成為學(xué)者們熱烈爭論的焦點(diǎn)。

    關(guān)于中立幫助行為的可罰性,德國學(xué)說分為全面可罰性說和限制可罰性說兩大派別。 全面可罰性說主張,只要滿足傳統(tǒng)幫助犯的成立條件,同一般的幫助行為一樣,就應(yīng)肯定中立幫助行為的可罰性。全面可罰性說屬于少數(shù)說。 德國學(xué)界多數(shù)贊同限制可罰性說,概括來講,又基于各種不同角度和立場分為主觀說、客觀說、折中說。 (1)主觀說。 主觀說著眼于行為的主觀要素,相較于一般的幫助犯滿足未必故意即可成立,最初主觀說要求只有“確定的故意”幫助犯才成立,最近的主觀說則進(jìn)一步要求以“促進(jìn)的故意”為必要,即幫助犯的成立還必須具備促進(jìn)他人犯罪的意思或目的。 德國判例主流采主觀說。 (2)客觀說。 客觀說著眼于從幫助行為及因果關(guān)系角度,通過不同的理論學(xué)說來解決中立幫助行為的處罰范圍問題,包括社會相當(dāng)性說、利益衡量說、義務(wù)違反說、違法性事由阻卻說等。 德國學(xué)界則多以客觀說為立場。 (3)折中說。 以羅克辛為代表,著眼于從主客觀兩方面的因素來加以限制:一方面他同樣重視從主觀的角度來界定中立幫助行為的可罰性,將幫助故意的程度作為判斷的標(biāo)準(zhǔn);另一方面,基于客觀歸責(zé)論,他強(qiáng)調(diào)只有幫助行為制造了法不允許的危險,才能進(jìn)行客觀歸責(zé),將幫助行為與實(shí)行行為之間是否存在明確的犯罪關(guān)聯(lián)性作為判斷中立幫助行為是否犯罪成立的前提[4]。

    我國學(xué)界關(guān)于如何限制中立幫助行為的處罰范圍尚未達(dá)成相對一致的適用標(biāo)準(zhǔn)。 有學(xué)者持主觀說立場,提出中立的幫助犯并非全面可罰,其幫助故意包括“明知正犯的犯罪計劃或意圖且有促進(jìn)犯罪行為易于實(shí)現(xiàn)的意思(明知且促進(jìn)型)”與“雖然明知正犯的犯罪計劃或意圖,但是沒有促進(jìn)犯罪行為易于實(shí)現(xiàn)的意思(明知非促進(jìn)型)”兩種類型。 只有明知促進(jìn)型才具有可罰性,而明知非促進(jìn)型則不具有可罰性[5]。 也有學(xué)者提出,促進(jìn)犯罪意思有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊不清,應(yīng)該從客觀方面尋求劃定中立幫助行為的可罰性標(biāo)準(zhǔn)[6]。 多數(shù)學(xué)者深受羅克辛學(xué)說的影響,持折中說的立場[7]。 應(yīng)該說,折中說對限制處罰中立幫助行為提供了主客觀兩方面的判斷規(guī)則,因而更為科學(xué)可取。 但德國判例采取主觀說的立場也不無道理,因?yàn)楸M管主觀說頗受學(xué)界質(zhì)疑,但折中說的落腳點(diǎn)實(shí)質(zhì)也是解決主觀的判斷問題。

    (二)片面幫助行為

    片面幫助行為指行為人一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思,并協(xié)力他人的犯罪行為,但他人并不知情,因而缺乏共同犯罪故意的情況[8]。 關(guān)于片面共犯的問題,德日刑法通說和判例多肯定片面共犯的存在,我國學(xué)界雖一直存在爭議,但多數(shù)也持肯定態(tài)度。 從理論上講,只有片面的幫助行為與實(shí)行行為相結(jié)合,才能造成刑法分則構(gòu)成要件上所要求的危害結(jié)果或危害結(jié)果發(fā)生的危險性,才能形成犯罪客體的現(xiàn)實(shí)損害或損害的危險狀態(tài),片面幫助行為的危害性才能得以充分的體現(xiàn)。 這種結(jié)合是一種行為之間的有機(jī)組合,而非簡單相加。 從因果關(guān)系上看,片面的幫助行為對于犯罪的實(shí)施或完成必須具有實(shí)際的影響力[9]。 承認(rèn)片面共犯的存在,為此類行為進(jìn)入刑法評價的視野提供了理論根據(jù)。

    網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中存在片面的幫助行為。 有論者認(rèn)為我國網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)司法解釋中“明知型”的有關(guān)規(guī)定,屬于片面共犯范疇,故而實(shí)現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的充分評價[10]。 例如,2010 年2 月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《傳播淫穢信息解釋(二)》)第七條規(guī)定:“明知是淫穢網(wǎng)站,以牟利為目的,通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金,或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù),具有下列情形之一的,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定,以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰……”筆者認(rèn)為,上述片面幫助行為是客觀存在的,但論者將該司法解釋單純界定為片面共犯的說法有失偏頗,應(yīng)該說片面幫助行為只是該類幫助行為范疇內(nèi)的一部分。 鑒于網(wǎng)絡(luò)意思聯(lián)絡(luò)具有較強(qiáng)隱蔽性、意思溝通不明顯,故將此類片面幫助行為通過司法解釋方式納入刑法評價體系,不失為一種比較好的歸責(zé)方式。

    三、網(wǎng)絡(luò)幫助行為刑事歸責(zé)的立法現(xiàn)狀

    就當(dāng)前而言,幫助犯分為兩種:一是從屬于實(shí)行行為,適用刑法總則的規(guī)定,此為典型的幫助犯;二是幫助行為逐漸獲得獨(dú)立性,具備相應(yīng)法益侵害性和類型化特征,刑法便將其予以入罪,稱之為幫助行為正犯化[11]。 經(jīng)過長期探索,我國刑法已通過立法和司法解釋(準(zhǔn)立法)兩大進(jìn)路,逐步構(gòu)建了網(wǎng)絡(luò)幫助行為的刑事歸責(zé)體系。

    (一)刑法總則立法模式:共犯責(zé)任

    《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二十七條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或輔助作用的,是從犯。 對于從犯,應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰。”在處理具體案件時,法官通常適用分則具體罪名以及引用刑法總則從犯的規(guī)定,對幫助行為者進(jìn)行定罪量刑。 從行為性質(zhì)來看,幫助行為屬于非實(shí)行行為。 我國刑法的非實(shí)行行為,包括犯罪預(yù)備行為、組織行為、教唆行為、幫助行為等。 幫助行為就是其中對實(shí)行行為具有從屬作用的非實(shí)行行為。 按照傳統(tǒng)構(gòu)成要件理論,實(shí)行行為由刑法分則規(guī)定具體犯罪構(gòu)成要件。 對于非實(shí)行行為,或通過修正的犯罪構(gòu)成來適用,或通過刑法總則進(jìn)行概括規(guī)定。刑法總則中關(guān)于從犯的概括規(guī)定,是對幫助行為進(jìn)行歸責(zé)的一般原則性適用規(guī)范。

    (二)刑法分則立法模式:從平臺責(zé)任到正犯責(zé)任

    1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“平臺責(zé)任”。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)社會運(yùn)作的關(guān)鍵單元,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺是廣大公眾進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會的入口和享受各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的平臺,直接影響公眾進(jìn)行的各種網(wǎng)絡(luò)活動,故此處統(tǒng)稱為“平臺責(zé)任”。 我國《刑法》第二百八十六條之一設(shè)立了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪,這是立法第一次明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的專門規(guī)定。 該條涵攝了部分幫助行為,如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因利益驅(qū)動等原因,故意不落實(shí)法律法規(guī)確定的安全管理義務(wù),表現(xiàn)為有的對違法信息不采取屏蔽過濾措施、不審核查驗(yàn)接入網(wǎng)站主體資格,有的明知他人利用網(wǎng)絡(luò)從事違法犯罪活動仍為其提供加密代理等服務(wù),導(dǎo)致大量網(wǎng)絡(luò)資源被用于違法犯罪活動[12]。 故此,部分拒不履行法定義務(wù)的行為在客觀上對他人違法犯罪行為有幫助的,屬于此類幫助犯的范疇。

    2.“正犯化”共犯的正犯責(zé)任。 當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的社會危害性已達(dá)到令人無法忽視的地步,立法者基于保護(hù)法益的需要將其入罪化。 我國刑法較早地將提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具的幫助行為予以正犯化。 《刑法修正案(九)》也采取了共犯正犯化的立法模式設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。 該條犯罪主體包括個人和信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,主要是針對網(wǎng)絡(luò)共犯異化導(dǎo)致某些幫助行為無法歸罪的客觀情況。 以網(wǎng)絡(luò)詐騙為例,犯罪鏈條比較復(fù)雜,被害人也具有不特定性,甚至各個環(huán)節(jié)人員互不認(rèn)識、沒有明確的意思聯(lián)絡(luò),有時很難全案各個環(huán)節(jié)都調(diào)查清楚。 一些搜索引擎平臺、支付結(jié)算平臺、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商等,常常以不知道他人實(shí)施犯罪為由逃避法律責(zé)任等[13]。 此外,其中的網(wǎng)絡(luò)幫助者,其作用甚至高于實(shí)行者。 這些因素造成對某些具有嚴(yán)重社會危害性的網(wǎng)絡(luò)幫助行為,依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論無法給予罰當(dāng)其罪的制裁。 《刑法修正案(九)》設(shè)立這一罪名為技術(shù)幫助、金融服務(wù)、廣告宣傳等幫助行為規(guī)定了獨(dú)立的罪名和法定刑[14],使其擺脫正犯行為的束縛,屬于共犯正犯化(也有學(xué)者認(rèn)為是相對的共犯正犯化[15])。 其實(shí)質(zhì)在于,突破共犯從屬性的基本原理,使得共犯行為不再從屬于正犯而獲得自身單獨(dú)的違法性[16],從而克服對網(wǎng)絡(luò)幫助行為歸責(zé)的種種障礙,以周延實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的立法目的。

    (三)司法解釋雙軌模式:從共犯責(zé)任到正犯責(zé)任

    1.共犯責(zé)任。 我國多處司法解釋規(guī)定了共犯責(zé)任。 例如,2010 年8 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博適用意見》)第二條規(guī)定:“明知是賭博網(wǎng)站,而為其提供下列服務(wù)或幫助的,屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪……”2013年9 月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定:“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪,為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的,以共同犯罪論處?!惫P者認(rèn)為,以上司法解釋關(guān)于共犯的規(guī)定,實(shí)質(zhì)屬于提示性規(guī)定,而非法律擬制。 在歸責(zé)判斷層面,仍然屬典型幫助犯的評價模式,適用刑法總則的規(guī)定。

    2.正犯責(zé)任。 為實(shí)現(xiàn)某一危害行為的犯罪化,將之前不是犯罪的行為在法律上作為犯罪處理,使其成為刑事制裁的對象,須通過刑事立法手段或司法解釋的方式賦予刑罰的效果。 前者為立法的犯罪化,后者則可視為司法的犯罪化。 關(guān)于我國《傳播淫穢信息解釋(二)》第三條至第六條,有學(xué)者認(rèn)為是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的規(guī)定。 筆者認(rèn)為,該解釋確實(shí)采用了司法犯罪化的手段將幫助傳播的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)定為正犯論處,但還是有些細(xì)微之處需要說明。 第一,該解釋第四條、第五條,對網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者直接以傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪定罪處罰,屬于適用正犯的罪名,按正犯的責(zé)任論處。 因?yàn)椤皞鞑バ袨椤辈煌诒I竊、詐騙等犯罪行為,這種允許他人在網(wǎng)絡(luò)上“發(fā)布”的行為,直接具有了“傳播”的正犯性質(zhì)。 第二,據(jù)上述立法原意,該解釋第六條的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù),并收取服務(wù)費(fèi)的行為同樣解釋為“傳播行為”。 第三,該解釋第三條規(guī)定,“利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組”,實(shí)為“傳播行為”在網(wǎng)絡(luò)空間的一種犯罪手段,即實(shí)行行為,而非幫助行為,故不屬于幫助行為正犯化的情形。

    四、我國網(wǎng)絡(luò)幫助行為歸責(zé)路徑的應(yīng)然選擇

    (一)網(wǎng)絡(luò)幫助行為刑事歸責(zé)的基本思路

    通過共犯正犯化的思路,我國刑法基本形成了以刑事立法和司法解釋為路徑,以共犯責(zé)任、正犯責(zé)任、平臺責(zé)任為內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的歸責(zé)體系。 那么,“共犯正犯化”思路是否成為今后應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的必然選擇呢? 這是我國理論界和立法界不得不正視的現(xiàn)實(shí)論題。

    誠然,對于共犯正犯化的論爭,我國學(xué)者的態(tài)度各有不同。 持肯定觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為,幫助行為正犯化雖然帶來刑罰圈擴(kuò)大的問題,但是相對于打擊犯罪、保護(hù)社會合法權(quán)益和維持社會秩序的和諧而言,幫助行為正犯化更可?。?7]。 但也有學(xué)者持批評態(tài)度,認(rèn)為幫助行為正犯化有盲目擴(kuò)大刑罰范圍之嫌,大量采取幫助行為正犯化模式過于草率[18]。 其實(shí),在共犯問題上,是固守通識、強(qiáng)調(diào)體系之解決,還是跳出既定框架、打破通識、重構(gòu)體系,這背后涉及“體系的思考”與“問題的研究”兩種研究路徑之爭[19]。面對網(wǎng)絡(luò)共犯的問題,學(xué)者們從體系改革和問題研究的思路出發(fā)提出了不同的觀點(diǎn)。 有學(xué)者認(rèn)為,長遠(yuǎn)看,徹底采取三階層的犯罪構(gòu)成理論,為適用限制從屬性理論奠定基礎(chǔ),是解決類似問題較為理想的辦法;現(xiàn)階段則應(yīng)采取共犯獨(dú)立說的辦法,在立法上擴(kuò)大幫助犯實(shí)行化的范圍[20]。 另有學(xué)者主張,一來限制從屬說也無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)共犯異化所帶來的歸責(zé)缺陷,因而主張最小從屬性理論;二是為疏通網(wǎng)絡(luò)共犯意思聯(lián)絡(luò)的判斷障礙提倡行為共同說取代犯罪共同說[21]。 還有學(xué)者提出,可將片面幫助犯作為解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題的路徑選擇之一[22]。 那么,究竟應(yīng)選擇什么樣的歸責(zé)路徑呢? 筆者認(rèn)為,我國網(wǎng)絡(luò)幫助行為的歸責(zé)問題,應(yīng)堅持問題解決的思路為首要,而不是動輒就寄希望于體系的改革。

    其一,體系化思考需要考量理論體系改造的必要性與可行性問題。 雖然隨著德、日刑法理論不斷引入,三階層的犯罪體系已為我們熟知,但是這并沒有動搖我國傳統(tǒng)四要件犯罪體系的地位,而且三階層犯罪體系內(nèi)部也存在不少論爭。 即使在共犯從屬性問題上,我國學(xué)者也沒有形成一致意見,有主張最小限度從屬性說,也有主張限制從屬性說。 目前,傳統(tǒng)犯罪論體系思維在我國司法理念和邏輯判斷中依然占主導(dǎo)地位。

    其二,運(yùn)用行為共同說解決網(wǎng)絡(luò)幫助犯問題理論上也有不適當(dāng)之處。 德、日正犯—共犯體系正是以犯罪共同說為理論基礎(chǔ),在我國犯罪共同說也居于通說的地位。 相對來說,行為共同說只要求“行為共同”而不要求共同實(shí)施特定犯罪充足同一構(gòu)成要件,故可成立“數(shù)人數(shù)罪”。 采用行為共同說固然在適用上具有理論優(yōu)越性,然而,這種優(yōu)越性更適用于共同正犯問題的解決,若是脫離幫助犯的從屬性,即要求幫助行為人基于自個的犯罪故意實(shí)施犯罪行為,似乎已失去了適用的合理性。

    其三,依據(jù)共犯獨(dú)立性,主張擴(kuò)大幫助犯實(shí)行化的觀點(diǎn)也不足取。 共犯的獨(dú)立性是積極處罰主義的體現(xiàn),強(qiáng)調(diào)共犯本身即具有獨(dú)立的犯罪性乃至可罰性,不需要以正犯著手于犯罪的實(shí)行為必要[23]。也就是說,共犯的成立不以正犯為依托,可以單獨(dú)成立,共犯獨(dú)立性學(xué)說實(shí)質(zhì)是支持單一正犯體系學(xué)說,這暗合了“共犯正犯化”的制裁思路,但同樣有擴(kuò)大刑罰范圍之嫌,且與德、日共犯理論的通說不符。盡管德、日刑法圍繞犯罪參與體系論爭從未停歇,但從屬性說仍在德、日理論中占據(jù)通說地位,并相應(yīng)建立了正犯—共犯體系。

    故此,筆者認(rèn)為,體系化的改革不具有可行性,共犯正犯化思路雖可以彌補(bǔ)一時漏洞,但不是長久之選。 在我國共同犯罪參與體系框架下,堅持問題導(dǎo)向,通過現(xiàn)有理論體系完善解決網(wǎng)絡(luò)幫助行為的歸責(zé)問題是應(yīng)然之選。

    (二)堅持刑法總則下的共犯立法模式

    有學(xué)者主張,面對高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪,刑法的謙抑性和最后性已不合時宜,應(yīng)擴(kuò)張網(wǎng)絡(luò)行為的半徑,將幫助行為整體入罪化作為以后我國幫助行為評價的主要方向[24],確立“獨(dú)立化”和“主犯化”的雙向思維模式[25]。 筆者認(rèn)為,傳統(tǒng)的共犯責(zé)任仍是評價各類網(wǎng)絡(luò)幫助行為的原則和基礎(chǔ),經(jīng)由“共犯正犯化”所確立的正犯責(zé)任可視為一種例外或補(bǔ)充。 從外國的法律實(shí)踐看,通過共犯理論來追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任仍是較普遍的做法,例如美國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任第一案“BuffNET”案,以及德國《電訊媒體法》同樣采取共犯理論解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問題[26]。 尤其是在《刑法修正案(九)》頒布之后,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任漏洞也得到彌補(bǔ)。 而且,隨著《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的實(shí)施、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者管理義務(wù)的進(jìn)一步明確、網(wǎng)絡(luò)秩序規(guī)制建立健全,網(wǎng)路犯罪混亂的狀況將會不斷扭轉(zhuǎn)。 所以,從長遠(yuǎn)看,刑法總則下共犯立法模式的幫助行為評價體系當(dāng)是應(yīng)然選擇。

    這種適用導(dǎo)向在之后的刑事案件處理及司法解釋中也得以印證。 2016 年12 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定:“(六)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正,致使詐騙信息大量傳播,或者用戶信息泄露造成嚴(yán)重后果的,依照刑法第二百八十六條之一的規(guī)定,以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪追究刑事責(zé)任。 同時構(gòu)成詐騙罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 (七)實(shí)施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規(guī)定之行為,構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,同時構(gòu)成詐騙罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?!庇纱丝梢钥闯觯瑢τ诰懿宦男行畔⒕W(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的人,若同時成立詐騙罪的“共犯”,則在與獨(dú)立罪名之間選擇適用較重的刑罰與罪名。 新增拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在司法適用時,仍應(yīng)以堅持刑法總則下的共犯立法模式為主導(dǎo)。

    (三)肯定片面共犯之適用

    基于刑法總則下的共犯立法模式,網(wǎng)絡(luò)共犯異化問題對司法適用造成的困難仍是必須破解的難題。 從理論上看,在我國共犯理論框架內(nèi)肯定片面共犯具有理論基礎(chǔ),不僅恰好彌補(bǔ)了傳統(tǒng)共犯在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共犯異化問題上的不足,而且在適用上同刑法總則下的共犯立法模式相協(xié)調(diào)。 從司法實(shí)踐角度看,片面共犯符合解決當(dāng)前我國在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共犯問題上的客觀需求。 正如陳興良教授在談及片面共犯時認(rèn)為,“共同犯罪是犯罪的一種特殊形態(tài),而刑法中的共同犯罪制度不過是共同犯罪現(xiàn)象在法律上的反映。 因此共同犯罪的范圍應(yīng)當(dāng)決定于社會上存在著的共同犯罪現(xiàn)象以及處理共同犯罪的司法實(shí)踐的客觀要求”[27]。 因此,為實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)幫助犯罪行為有效制裁,明確肯定片面幫助犯的適用確有必要。

    本質(zhì)而言,片面共犯解決了單方面故意幫助他人而沒有雙方意思聯(lián)絡(luò)的共犯問題。 然而,不得不說,在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中意思聯(lián)絡(luò)存在特殊性,特別是對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言,以網(wǎng)絡(luò)金融犯罪為例,網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算平臺為交易雙方提供正常的貨幣流通服務(wù),但是犯罪分子利用此平臺從事洗錢活動,由于犯罪行為方式的隱秘性和業(yè)務(wù)的開放性,即使是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者默許,雙方“心知肚明”,這種意思聯(lián)絡(luò)也很難證明。 故此,片面共犯的確立可以便宜司法訴訟,克服司法證明意思聯(lián)絡(luò)的障礙。 筆者建議,最高司法機(jī)關(guān)可以通過司法解釋或案例指導(dǎo)的方式,明確適用片面共犯的態(tài)度,從而更好地解決網(wǎng)絡(luò)共犯的刑罰化問題。

    (四)明知判斷:直接認(rèn)定和司法推定

    《刑法修正案(九)》之前,我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋規(guī)定了多處“明知型”共犯責(zé)任,幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪則以立法的方式規(guī)定為“明知……而實(shí)施幫助行為……”。 這種歸責(zé)路徑的演變,在一定程度上也表征了傳統(tǒng)共犯無力破解橫亙于網(wǎng)絡(luò)共犯歸責(zé)路徑上的犯意疏通的障礙,借由立法范式的轉(zhuǎn)化將網(wǎng)絡(luò)共犯予以正犯化處理,從而釜底抽薪地將“犯意聯(lián)絡(luò)判定困局移轉(zhuǎn)為對他人犯行”明知的認(rèn)定問題[28]。 如此,歸根到底,對明知的判斷直接影響著網(wǎng)絡(luò)幫助行為歸責(zé)是否可以實(shí)現(xiàn)的問題。

    具體而言,對于明知的判斷包括直接認(rèn)定和司法推定。 1.直接認(rèn)定。 直接認(rèn)定的情形通常表現(xiàn)為犯罪嫌疑人主動交代,或通過被害人指認(rèn)、證人證言等其他證據(jù)材料加以證明。 我國司法解釋規(guī)定下列情形也可認(rèn)定為明知,包括:(1)經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的;(2)接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的;(3)專門從事為違法活動提供技術(shù)服務(wù)或工具的;(4)其他能夠認(rèn)定行為人明知的情形。 也就是說,結(jié)合相關(guān)案情,這些具體情形足以表征犯罪人的主觀意思,可直接認(rèn)定行為人明知。 對于經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的,實(shí)際是采取“明知=行政告知+違抗實(shí)施”,其認(rèn)定模式類似于美國《千禧年數(shù)字版法》(以下簡稱DMCA)確立的“避風(fēng)港規(guī)則”。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施或拒不履行法定職責(zé),足以證明其對幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的事實(shí)具有明知。

    2.司法推定。 司法推定也是明知的一種證明方式。 簡單來講,就是通過證明基礎(chǔ)事實(shí)以便認(rèn)定推定事實(shí)成立的方法,此種證明規(guī)則可概述為:基礎(chǔ)事實(shí)必須真實(shí)可靠;基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間具有高度蓋然性關(guān)系;推定事實(shí)可以反駁[29]。 這種推定過程并不是主觀臆斷,在實(shí)踐中往往需要依據(jù)邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則來判斷。 基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在“蓋然性更為可能”的聯(lián)系,抑或謂“常態(tài)聯(lián)系”,在美國稱之為“合理聯(lián)系原則”[30]。 這些基礎(chǔ)事實(shí)與幫助犯罪故意之間具有高度蓋然、合理性聯(lián)系,綜合網(wǎng)絡(luò)犯罪全案進(jìn)行考察,可以適用推定明知。 正如DMCA 為了限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者以所謂不知道侵權(quán)事實(shí)為由而逃避法律責(zé)任,同樣確立“紅旗規(guī)則”。 即如果侵權(quán)事實(shí)顯而易見,像紅旗一樣明確而顯著,應(yīng)當(dāng)推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者明知,承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。 筆者認(rèn)為,這在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域同樣具有借鑒價值,因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者將能夠方便犯罪人實(shí)施的技術(shù)措施、方法等默許或主動置于開放的網(wǎng)絡(luò)空間,若對網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者采取睜一只眼閉一只眼的漠視態(tài)度,而怠于采取必要的技術(shù)過濾或者必要的防范警示措施,那么,就應(yīng)推定其明知。

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