我國域外法查明制度的現(xiàn)狀與突破路徑
——基于87件一審涉外民商事案件的實證分析

楊 銀，張國慶

(1.澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門特別行政區(qū) 999078； 2.重慶市第一中級人民法院， 重慶 401147)

一、引言

域外法查明被稱為域外法內(nèi)容的確認(rèn)，也被稱為域外法的證明[1]。域外法查明是指法院在審理涉外民商事案件時依據(jù)該國沖突規(guī)范的指引而適用某域外實體法審理案件，依法查找該域外法內(nèi)容的制度。域外法是指某一法域之外的法律，不僅包括具有獨立主權(quán)國家的外國法律，也包括在同一主權(quán)國家內(nèi)存在不同法律制度地區(qū)的法律。由于歷史原因，香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)回歸祖國后實行“一國兩制”的方針，在實施《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》的同時保持原有的法律制度基本不變。因此，香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)分別保持其原有的普通法系和大陸法系的法律制度，形成了與內(nèi)地不同的法域。本文中的域外法不僅包括外國的法律，還包括我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)的法律。

在2011年4月1日生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)以及在2021年1月1日生效的新修訂的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《〈法律適用法〉司法解釋一》)均對域外法查明作出了規(guī)定，但是在司法實踐中域外法查明的現(xiàn)狀不符合立法者的預(yù)期目的。在我國大多數(shù)的涉外民商事案件中，法院經(jīng)過簡單的查明步驟后直接認(rèn)定案件的域外法無法查明而適用中國法律。該情況會影響案件的公正性，有損當(dāng)事人的私法自治原則，不利于維護(hù)我國司法的國際聲譽。本文將通過對87件一審涉外民商事案件進(jìn)行實證分析，剖析我國域外法查明制度的現(xiàn)狀和產(chǎn)生原因，探尋域外法查明制度現(xiàn)狀的突破路徑，達(dá)到完善我國域外法查明制度的目的。

二、涉及域外法查明制度的案件統(tǒng)計情況

本次統(tǒng)計的樣本是2011年4月1日《法律適用法》生效之后至2022年1月1日裁判文書中涉及《法律適用法》第10條的民商事案件。同時，根據(jù)《〈法律適用法〉司法解釋一》第17條的規(guī)定，涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律問題，參考適用本規(guī)定。因此，本文的統(tǒng)計樣本中不僅包括涉及外國法律的民商事案件，還包括涉及香港特別行政區(qū)法律和澳門特別行政區(qū)法律的民商事案件。

本次統(tǒng)計的樣本來源于中國裁判文書網(wǎng)，該網(wǎng)站由最高人民法院主辦。同時，筆者以“法院級別”“審理程序”“審理法院”“審結(jié)年份”為關(guān)鍵詞，在北大法寶中進(jìn)行案件的歸類分析，使統(tǒng)計的數(shù)據(jù)具有可視化。

截至2022年1月1日，中國裁判文書網(wǎng)中關(guān)于《法律適用法》的民事案件共計30 360件，涉及《法律適用法》第10條的案件共計170件，其中一審程序87件、二審程序27件、再審6件、簡易程序47件和其他3件。二審程序維持原判25件，再審6件案件均是駁回申請人的再審申請。由于一審程序的涉外民商事案件的數(shù)量多、涉及領(lǐng)域廣，所以本文著重統(tǒng)計中國裁判文書網(wǎng)中的87件涉及域外法查明制度的一審涉外民商事案件，并將統(tǒng)計結(jié)果以表1～表6的形式予以呈現(xiàn)。

首先，以物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻家事以及海商事等糾紛類型將87件案件進(jìn)行分類，各類型的案件數(shù)量信息詳見表1。

其次，裁判文書的事實部分會記載當(dāng)事人是否選擇準(zhǔn)據(jù)法，將87件案件以當(dāng)事人是否約定案件適用的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行分類，具體的數(shù)據(jù)信息詳見表2。

然后，裁判文書的法院說理部分會說明案件適用的域外法律是否已經(jīng)查明，以及案件最終適用的具體法律，具體的數(shù)據(jù)信息詳見表3。

表1 案由分類

表2 當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的情況

表3 域外法查明與無法查明的情況

再則，梳理域外法無法查明的案件，歸納域外法無法查明的具體理由，統(tǒng)計每項無法查明的理由的具體案件數(shù)量(見表4)。

最后，梳理域外法成功查明的案件，明確域外法成功查明的主體(見表5)，以及各主體成功查明域外法的具體途徑(見表6)。

表4 域外法無法查明并適用中國法的情況

表5 域外法成功查明并適用域外法的情況

表6 域外法成功查明中當(dāng)事人的查明途徑的情況

三、域外法查明制度的實踐現(xiàn)狀

綜合上述統(tǒng)計結(jié)果，截至2022年1月1日中國裁判文書網(wǎng)中在一審程序中涉及《法律適用法》第10條的案例總計87件。本文從案由、當(dāng)事人是否約定準(zhǔn)據(jù)法、域外法查明與否等6個方面進(jìn)行了數(shù)據(jù)統(tǒng)計，并作出如下分析：

(一)涉外案件類型較多，大部分案件約定了準(zhǔn)據(jù)法

涉外民商事案件主要是合同糾紛和海事海商糾紛。如表1所示，統(tǒng)計的案件中合同糾紛和海事海商糾紛分別占比54.02%和34.48%。同時，75%以上的當(dāng)事人預(yù)先約定了發(fā)生糾紛時適用的準(zhǔn)據(jù)法。如表2 所示，在78.16%的案件中雙方當(dāng)事人約定了當(dāng)發(fā)生糾紛時應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。

(二)域外法成功查明的案件數(shù)量較少

如表3所示，涉及域外法查明的87件案件中，68件案件的域外法無法查明而直接適用中國法，該類案件占比高達(dá)78.16%；同時，僅有19件案件的域外法可以查明并予以適用域外法，平均每年域外法成功查明的案件不足2件，其占比不足25%。通過以上數(shù)據(jù)筆者發(fā)現(xiàn)，域外法查明制度在我國司法實踐中的運用并不理想，由于域外法無法查明，大部分案件直接適用中國法律。

通過表5和表6可知，近10年法院主動查明域外法的案件僅有1件，其余18件案件的域外法均由當(dāng)事人提供。而當(dāng)事人查明域外法主要依賴其委托的中外法律專家，僅有1件案件是由域外法查明機構(gòu)查明。

(三)域外法無法查明的理由繁雜

如表4所示，法院主要因以下幾種原因而無法查明域外法：當(dāng)事人未提供域外法、當(dāng)事人提供的域外法不足以證明已查明域外法、法院窮盡合理途徑無法查明、法庭審理過程中當(dāng)事人同意適用中國法、最密切聯(lián)系原則等。根據(jù)統(tǒng)計，有43件域外法無法查明的案件以《法律適用法》第10條和《〈法律適用法〉司法解釋一》第15條直接認(rèn)定當(dāng)事人未提供域外法而適用中國法。于是，當(dāng)事人不提供域外法就成為域外法無法查明的首要原因，該原因在域外法無法查明的案件中占比高達(dá)63.24%。法院應(yīng)該依職權(quán)查明而用盡合理途徑仍然無法查明以11.76%的比例位居第二。同時，位列第三的當(dāng)事人提供了域外法但法院認(rèn)為其不足證明已查明域外法的情形占比10.29%。由于涉外民商事案件存在法律關(guān)系復(fù)雜、案件類型較多、域外法龐雜、語言障礙等因素增加了查找域外法的難度，導(dǎo)致法律適用的結(jié)果上大量出現(xiàn)中國法“被”適用的情形產(chǎn)生。

(四)當(dāng)事人成為主要的域外法查明主體

通過表4和表5的分析，68宗域外法無法查明的案件中有43宗是由于當(dāng)事人未提供域外法而被法院認(rèn)定為域外法無法查明，其占比高達(dá)63%。同時，19宗域外法成功查明的案件中18宗案件的域外法均是由案件當(dāng)事人提供的，其占比高達(dá)90%。因此，當(dāng)事人不能提供域外法已經(jīng)成為域外法無法查明，而直接適用中國法的主要理由。同時，當(dāng)事人提供域外法也是域外法成功查明的主要途徑。從另一個角度考量，人民法院、仲裁機構(gòu)以及行政機關(guān)作為域外法查明主體在域外法查明中所起的作用就微乎其微了。

四、域外法查明制度現(xiàn)狀的產(chǎn)生原因

(一)域外法查明制度不夠完備

1.域外法查明的實際主體與立法宗旨存在偏差

在各國的國際私法的實踐中，域外法的查明方法大致有3種做法：一是當(dāng)事人舉證證明；二是由法官依職權(quán)查明；三是由法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦有提供和證明的義務(wù)[2]。我國《法律適用法》選擇了第3種模式，明確了域外法查明的責(zé)任主體?！斗蛇m用法》第10條第1款明確規(guī)定了人民法院、仲裁機構(gòu)或行政機關(guān)是域外法查明的主體，但是當(dāng)事人選擇域外法時有承擔(dān)查明域外法的義務(wù)。無論是何種情況下，司法實踐中當(dāng)事人都已經(jīng)成為主要的域外法查明主體，該司法現(xiàn)狀與我國《法律適用法》第10條的立法目的不符。

當(dāng)事人成為主要的域外法查明主體時存在明顯的弊端。首先，當(dāng)事人在提供域外法律時，其主觀上具有一定的傾向性。當(dāng)事人可以選擇性地提供對己有利的域外法，將導(dǎo)致域外法的查明具有一定的可操作性。其次，當(dāng)事人提供域外法受客觀條件的影響。當(dāng)事人由于經(jīng)濟條件、專業(yè)水平和查明技術(shù)等因素的限制，可能會使當(dāng)事人提供的域外法缺乏完整性、準(zhǔn)確性和針對性。

綜上所述，司法實踐中當(dāng)事人成為域外法查明的主要主體存在一定缺陷，有必要對域外法查明主體進(jìn)行完善。

2.規(guī)范性文件中暫無關(guān)于域外法查明程序的規(guī)定

現(xiàn)行的《法律適用法》《〈法律適用法〉司法解釋一》以及其他的規(guī)范性文件并沒有明確規(guī)定查明域外法的具體程序，導(dǎo)致查明主體依照不同程序查明的域外法可能產(chǎn)生不同的法律效果。例如：2020年福建省泉州市中級人民法院審結(jié)的太平證券(香港)有限公司與柯文托保證合同糾紛(1)太平證券(香港)有限公司與柯文托保證合同糾紛案(2019)閩05民初1686號。一案中，原告太平證券公司提供了經(jīng)香港特別行政區(qū)“近律師行”關(guān)兆明律師作出的《法律意見書》，并且由中華人民共和國司法部委托公證人及香港律師袁某見證，并經(jīng)中國法律服務(wù)(香港)有限公司轉(zhuǎn)遞的《法律意見書》來證明香港特別行政區(qū)法律對本案相關(guān)問題的適用情況。泉州中院認(rèn)為該份《法律意見書》來源真實、程序合法，當(dāng)事人提供的中國香港法律予以直接適用。2019年北京市高級人民法院審結(jié)的國家開發(fā)銀行香港分行與楊天夫等借款合同糾紛(2)國家開發(fā)銀行香港分行與楊天夫等借款合同糾紛案(2016)京民初57號。一案中，原告國家開發(fā)銀行香港分行直接向法院提交香港特別行政區(qū)羅敏聰職業(yè)大律師出具的《香港法律意見書》。北京市高級人民法院也認(rèn)為該份法律意見書真實有效，當(dāng)事人提供的中國香港法律予以直接適用。兩宗案件的當(dāng)事人提供的關(guān)于香港法律的法律意見書的程序不同，但兩份法律意見書均被法院認(rèn)可。

通過對比分析87件案件，當(dāng)事人提供域外法律的繁簡程序不同，導(dǎo)致當(dāng)事人直接提供的域外法被法院認(rèn)可的情況不一，部分法院予以認(rèn)可而部分法院又不予認(rèn)可。由于不同法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異而導(dǎo)致案件適用的準(zhǔn)據(jù)法不同，最終造成不同法院的裁判結(jié)果存在出入。同時，過于繁瑣的域外法查明程序會導(dǎo)致域外法查明的時間成本和金錢成本過高[3]，當(dāng)事人會基于經(jīng)濟價值的考慮而放棄域外法查明，轉(zhuǎn)而雙方當(dāng)事人在庭審過程中同意適用中國法或者由法院直接適用中國法。因此，為了實現(xiàn)案件的程序公正和實體公正，以及體現(xiàn)便利當(dāng)事人的基本原則，有必要對域外法查明的程序進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

3.規(guī)范性文件中暫無關(guān)于域外法查明的中外法律專家的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)將中外法律專家提供列為域外法查明的途徑之一。司法實踐中，無論是法院還是當(dāng)事人選擇域外法查明的途徑都有選擇中外法律專家的傾向。當(dāng)事人自行選擇的中外法律專家大部分是域外的律師，律師具有較強的專業(yè)性并熟悉該地區(qū)的法律，但是律師受當(dāng)事人的委托而出具的法律意見書可能不具有客觀中立性。同時，中外法律專家需要具備的資質(zhì)、中外法律專家在域外法查明中的角色和提供的法律意見書的格式內(nèi)容等都沒有規(guī)定，以及中外法律專家出具的法律意見書的適用標(biāo)準(zhǔn)、法律意見書的內(nèi)容產(chǎn)生歧義后的解釋規(guī)則等問題均未作出規(guī)定。該系列問題由于沒有規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)定導(dǎo)致法院或當(dāng)事人依照個案進(jìn)行自由抉擇，故不同案件的中外法律專家以及法律意見書的認(rèn)定結(jié)果不同。因此，需要制定關(guān)于中外法律專家的詳細(xì)規(guī)定。

(二)域外法查明的輔助機構(gòu)的供力不足

我國建立的域外法查明機構(gòu)在案件的域外法查明中所起的作用微乎其乎。《法律適用法》生效后的10年，通過法律查明服務(wù)機構(gòu)查明的域外法僅有1宗案件。即新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院審結(jié)的永豐國際有限公司與豪杰投資有限公司等借貸合同案(3)(永豐國際有限公司)與豪杰投資有限公司等借貸合同案(2015)烏中民三初字第64號。，該案原告永豐國際有限公司(Eventint International Limited)系英屬維京群島注冊的公司，被告豪杰公司系在香港特別行政區(qū)注冊的公司，雙方當(dāng)事人在《貸款合同》中約定處理合同爭議適用中華人民共和國香港特別行政區(qū)法律。新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院認(rèn)為該案應(yīng)當(dāng)按照審理涉外民事案件的規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法，案件審理過程中原告永豐國際有限公司委托了深圳市藍(lán)?，F(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心(以下簡稱“藍(lán)海中心”)進(jìn)行中國香港法律的查明工作，藍(lán)海中心是由最高人民法院設(shè)立的“港澳臺和外國法律查明基地”,藍(lán)海中心為該案查明的域外法被烏魯木齊中級人民法院予以認(rèn)可和適用。由于司法實踐中法律查明服務(wù)機構(gòu)的制度不夠完善，法律查明服務(wù)機構(gòu)的普及率不夠高導(dǎo)致了法律查明服務(wù)機構(gòu)在實踐中的作用不足。但是，法律查明服務(wù)機構(gòu)是具有一定優(yōu)勢的，有必要加強對法律服務(wù)查明機構(gòu)的建設(shè)。

同時，我國的法律數(shù)據(jù)庫中沒有收錄相關(guān)的域外法律，導(dǎo)致相關(guān)的參考資料有限，增設(shè)域外法資料庫有助于提高域外法查明的效率。

(三)法院對域外法查明的制度建設(shè)不夠完備

1.法院對待域外法查明的態(tài)度消極

根據(jù)《法律適用法》第10條第2款的規(guī)定，無法查明域外法律或該國或地區(qū)的法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。該條款直接導(dǎo)致了我國涉外民商事案件法律適用的“返家”現(xiàn)象的產(chǎn)生，即法院未經(jīng)努力查明域外法而作出域外法無法查明的結(jié)果而直接適用中國法裁判案件?！斗蛇m用法》生效后的10年，涉及域外法查明的87宗一審案件中有19宗案件的當(dāng)事人未約定準(zhǔn)據(jù)法。但是，根據(jù)沖突規(guī)范的指引，該19件案件的準(zhǔn)據(jù)法是域外法。

依據(jù)《法律適用法》第10條第1款的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明該19宗案件的域外法。但是，其中的18宗案件的裁判文書中以“法院已經(jīng)窮盡所有手段均無法查明域外法”為由將中國法作為準(zhǔn)據(jù)法。以2017年山東省煙臺市中級人民法院審理的王兆鳳與寧新廣、蓬萊正泰木業(yè)有限公司合同糾紛一案為例，該案法官依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第1款之規(guī)定，法人的股東權(quán)利義務(wù)事項適用登記地法律。王兆鳳能否享有世洋公司的股東資格應(yīng)適用世洋公司的登記地法，即智利國法律存在爭議?，F(xiàn)雙方當(dāng)事人均未提供智利國法律，且本院通過已對我國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得智利國法律，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第17條之規(guī)定(注：2021年該條已新修訂為《〈法律適用法〉司法解釋(一)》第15條)，本案不能查明智利國法律?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條第2款規(guī)定，不能查明域外法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律(4)王兆鳳與寧新廣、蓬萊正泰木業(yè)有限公司合同糾紛案(2017)魯06民初333號。。該類案件反映出法院在域外法查明過程中的懈怠和域外法查明過程中法院主觀上也希望當(dāng)事人來查明域外法的現(xiàn)象。該情形可能導(dǎo)致我們域外法查明主體責(zé)任劃分的混淆，將域外法查明的責(zé)任推諉給案件當(dāng)事人。

近10年，全國法院僅主動查明了1宗案件的域外法。該案系無錫雅仕維地鐵傳媒有限公司訴與牽趣進(jìn)出口有限公司等廣告合同糾紛案，由江蘇省無錫市中級人民法院向華東政法大學(xué)出具了專家意見咨詢函，由華東政法大學(xué)向該院提供了香港中文大學(xué)黃輝教授的專家意見，最后該院詢問雙方當(dāng)事人針對將該專家意見無異議后將該專家意見中的香港法律作為準(zhǔn)據(jù)法予以適用(5)無錫雅仕維地鐵傳媒有限公司訴與牽趣進(jìn)出口有限公司等廣告合同糾紛案(2016)蘇02民初262號。。

法院法官對域外法查明的消極態(tài)度主要有以下原因：第一，域外法自身的復(fù)雜性和多樣性?！胺ü僦ā笔菍Ψü僖蟮睦硐霠顟B(tài)，由于現(xiàn)實中全球語言系統(tǒng)復(fù)雜、法律繁多、各國法律規(guī)定不一等因素導(dǎo)致法官知道并掌握的法律是有限的。同時，即使法官查明了域外法，需要法官準(zhǔn)確理解和適用該域外法也是具有一定的難度的，并且法官查明域外法需要花費較多的時間成本和經(jīng)濟成本。因此，法官對查明域外法具有被動型。第二，法院的案牘現(xiàn)象[4]。我國法院目前存在案多人少的情況致使法官審理的案件數(shù)量多，而且法院要考核法官的辦案量和結(jié)案率導(dǎo)致法官沒有精力和時間去查明域外法。因此，法官對查明域外法具有“有限性”。第三，錯案考核壓力。由于域外法律的龐雜性，法官對域外法律的理解和適用可能會發(fā)生偏差進(jìn)而影響法官正確斷案。如果錯判案件對法官引起一系列的負(fù)面評價，例如二審糾錯、扣獎金、影響晉升等[5]。鑒于上述情形，法官主觀上會盡量避免主動適用域外法，通過適用中國法可以有效降低錯案發(fā)生的概率，減輕法官責(zé)任。

綜上，我國《法律適用法》明確規(guī)定了“法官查明為主，當(dāng)事人查明為輔”的基本模式，此種立法定位以理想主義的方式要求法官“查”必恭親，過高地評估了我國法官群體現(xiàn)有的域外法素養(yǎng)和查明技術(shù)，同時也未必能真正地減輕當(dāng)事人的司法任務(wù)和保證當(dāng)事人的合法權(quán)益[4]。同時，由于多重因素的存在最終降低了法官查明域外法的能動性。

2.法院對當(dāng)事人提供的域外法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

一般情況下，當(dāng)事人會主動提供與案件相關(guān)通過不同途徑查詢到的域外法，但是法院基于不同的原因?qū)Ξ?dāng)事人提供的部分域外法作出不予認(rèn)可的決定，在表4中顯示該類情形占比10%。

2017年，廣東省佛山市高明區(qū)人民法院審結(jié)的華僑永亨銀行訴成就紙品公司等融資租賃合同糾紛一案，法官認(rèn)為“原告華僑永亨銀行提供香港羅文錦律師樓李志華律師依據(jù)香港法律就案涉《租貸合約》《擔(dān)保書(個人擔(dān)保)》《擔(dān)保書(公司擔(dān)保)》出具的《法律意見書》作為本案的審理依據(jù)是合法可行的，達(dá)到了提供香港法律的效果”(6)華僑永亨銀行有限公司訴成就紙品有限公司等融資租賃合同糾紛案(2016)粵0608民初346號。。最后，該案依據(jù)香港法律作出判決。然而，2014年四川省成都市中級人民法院審結(jié)的永亨銀行有限公司訴香港鑫華龍文化印刷有限公司等融資租賃合同糾紛一案，法官認(rèn)為“永亨銀行提供的香港律師法律意見書，并非可以作為法律適用依據(jù)的普通法判例”(7)永亨銀行有限公司訴香港鑫華龍文化印刷有限公司等融資租賃合同糾紛案(2014)成民初字第341號。。最后，法官并沒有認(rèn)可永亨銀行查明的香港法律，依據(jù)中國大陸法律作出判決。兩件案件的原告相同、委托代理人相同、案由相同、基本法律關(guān)系相同以及原告均只提供了香港律師出具的法律意見書，不同法院的不同法官卻對當(dāng)事人提供的相關(guān)法律作出了不同的認(rèn)定。

2019年，北京市高級人民法院審結(jié)的國家開發(fā)銀行香港分行與楊天夫等借款合同糾紛(8)國家開發(fā)銀行香港分行與楊天夫等借款合同糾紛案(2016)京民初57號。一案中，原告國家開發(fā)銀行香港分行直接向法院提交香港特別行政區(qū)羅敏聰職業(yè)大律師出具的《香港法律意見書》。最終，法院依照該份法律意見書中的香港法律作出判決。2017年四川省成都市中級人民法院審結(jié)的東亞銀行有限公司融資租賃合同糾紛(9)東亞銀行有限公司融資租賃合同糾紛案(2014)成民初字第01929號。一案中，原告東亞銀行向法院提交了香港律師出具的法律意見書，但是成都中院認(rèn)為東亞銀行沒有提供香港法律而適用了內(nèi)地法律。不同法院對當(dāng)事人提供的法律意見書的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，直接導(dǎo)致了案件適用的法律不同。因此，法院認(rèn)定域外法查明不能查明的隨意性比較強。

綜上，不同法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)不同會導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大，引致案件的裁判結(jié)果不同，不符合我國“同案同判”的審判宗旨。

3.裁判文書說理不夠充分

現(xiàn)存涉及域外法查明案件中，大部分的裁判文書中關(guān)于域外法查明的陳述比較籠統(tǒng)模糊，并未詳細(xì)說明當(dāng)事人查明或沒有查明域外法的全過程。

第一，通過統(tǒng)計分析，域外法成功查明并適用域外法的案件總計19宗，其中法院僅在2020年的4宗、2019年1宗、2018年2宗、2017年1宗案件中詳細(xì)陳述了當(dāng)事人查明域外法的具體過程，其余的案件僅是簡要說明已經(jīng)采納當(dāng)事人查明的域外法的結(jié)果。例如，在2019年北京市高級人民法院審結(jié)的國家開發(fā)銀行香港分行與楊天夫等借款合同糾紛一案中，法官僅陳述了國開行香港分行提交了香港特別行政區(qū)羅敏聰職業(yè)大律師出具的《香港法律意見書》并經(jīng)本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證予以認(rèn)可(10)國家開發(fā)銀行香港分行與楊天夫等借款合同糾紛案(2016)京民初57號。。同時，該案也反映出我國對域外法屬于法律還是事實的性質(zhì)認(rèn)識不清楚。

第二，法院無論根據(jù)何種原因裁判案件中的域外法無法查明，其說理部分不夠充分，不具有說服力。例如，2021年天津市河西區(qū)人民法院審結(jié)的朱瑩與億鑫國際(香港)管理有限公司、薛金鋼民間借貸糾紛一案中，該院法官僅以被告億鑫國際(香港)管理有限公司在法庭辯論終結(jié)前，未能提供香港法律法規(guī)，本案不能查明香港法律，應(yīng)適用中華人民共和國法律(11)朱瑩與億鑫國際管理有限公司、薛金鋼民間借貸糾紛一案(2018)津0103民初10638號。。

因此，法院在裁判文書中對域外法不能查明的說理過于簡單化，該類情況有待進(jìn)一步改善，法院應(yīng)該強化裁判文書的說理。

五、域外法查明制度現(xiàn)狀的突破路徑

(一)深化域外法查明制度

1.折中主義原則在域外法查明制度中的新探索

普通法系和大陸法系對域外法的性質(zhì)認(rèn)定不同導(dǎo)致域外法的查明方法在不同法系中存在差異?，F(xiàn)存的域外法查明方法主要包括：當(dāng)事人舉證主義、法官查明主義和折中主義[6]。當(dāng)事人舉證主義是由于普通法系國家的沖突規(guī)范將域外法視為“事實”的原因而產(chǎn)生。當(dāng)事人舉證主義規(guī)定，如果當(dāng)事人主張適用域外法，則由當(dāng)事人承擔(dān)域外法的查明責(zé)任，否則，法院按照內(nèi)國法進(jìn)行裁判案件。由于大陸法系國家的沖突規(guī)范將域外法視為“法律”的原因而產(chǎn)生了法官查明主義，即是由法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明域外法的內(nèi)容[7]。

當(dāng)事人舉證主義和法官查明主義在實踐中顯現(xiàn)出一定的劣勢，越來越少的國家采用某種單一的域外法查明主義。折中主義成為查明域外法的趨勢，并且兩大法系在折中主義中保留了各自域外法查明制度的傳統(tǒng)特征。具體而言，以德國為代表的大陸法系國家較多地采取“依職權(quán)查明為主，當(dāng)事人查明等其他途徑為輔”的做法[8]。例如，根據(jù)《德國民事訴訟法典》第293條的規(guī)定：“當(dāng)事人對于法官不知道的法律，也有舉證責(zé)任；但法院對其不知的法律，應(yīng)當(dāng)依其職權(quán)或其他方式查明。”相反，以英美為代表的普通法系國家則采取“當(dāng)事人查明為主，法官查明為輔”的原則。

我國現(xiàn)存的域外法查明制度吸收了大陸法系國家的“以法官查明為主，當(dāng)事人等其他途徑為查明為輔”的原則[9]，即《法律適用法》第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或行政機構(gòu)查明。當(dāng)事人選擇外國法律的，應(yīng)該提供該國法律。”

根據(jù)域外法查明制度在我國司法實踐中的實際運行情況，即當(dāng)事人成為域外法查明的主要主體。我國可以對現(xiàn)行《法律適用法》第10條進(jìn)行調(diào)整，采用“當(dāng)事人查明為主，法官查明為輔”的原則。同時，最高人民法院通過司法解釋明確規(guī)定法官查明域外法的具體情況，以及無法查明的具體標(biāo)準(zhǔn)[10]。

“當(dāng)事人查明為主，法官查明為輔”的原則具備多方面的優(yōu)勢。首先，該原則符合我國域外法查明的司法現(xiàn)狀，可以緩解法院案牘的現(xiàn)象。其次，該原則可以有效避免法官濫用《法律適用法》及其司法解釋中的規(guī)定，即不能查明域外法而直接適用中國法。最后，該原則可以調(diào)動當(dāng)事人查明域外法的主動性，能夠?qū)崿F(xiàn)域外法查明制度的有效運行，有助于建設(shè)中國特色社會主義法治體制。

2.制定域外法查明的程序規(guī)則

針對域外法查明的具體程序，我國現(xiàn)有的法律以及司法解釋未作出統(tǒng)一規(guī)定。該情況會導(dǎo)致當(dāng)事人查明域外法的程序繁簡不一，該情況會影響法院對當(dāng)事人提供的域外法的認(rèn)定，會產(chǎn)生同案不同判的現(xiàn)象。因此，無論法院或當(dāng)事人是自行委托域外法律專家，還是委托法律查明服務(wù)機構(gòu)或其他途徑查明域外法，有必要明確域外法查明的具體程序。

我們可以通過中國長城資產(chǎn)(國際)控股有限公司與鄧杰、張岳保證合同糾紛一案(12)中國長城資產(chǎn)(國際)控股有限公司與鄧杰、張岳保證合同糾紛案(2019)黔民初13號。來分析域外法查明應(yīng)該具備的可行性步驟。該案雙方當(dāng)事人約定適用中國香港法律，故應(yīng)由當(dāng)事人提供中國香港法律，再由人民法院審查認(rèn)定。原告長城公司委托了香港執(zhí)業(yè)大律師以出具《法律意見書》的方式證明香港法律對該案的適用情況，然后由中國委托公證人及香港律師公證后由中國法律服務(wù)(香港)有限公司轉(zhuǎn)遞，最終貴州省高級人民法院認(rèn)定該程序合法有效，適用《法律意見書》中查明的中國香港法律。該案中當(dāng)事人提供的域外法經(jīng)過域外法律專家查明，并經(jīng)過公正機構(gòu)公證，最后經(jīng)中國法律服務(wù)機構(gòu)轉(zhuǎn)遞等程序后，該查明的域外法均被法院認(rèn)可，同時對方當(dāng)事人也無異議。根據(jù)該案域外法查明的程序可以對查明程序進(jìn)行初步探索，并建議域外法查明應(yīng)該包括以下兩項基本程序：

第一步，委托中外法律專家、域外法查明機構(gòu)或其他途徑提供域外法。首先，當(dāng)事人或人民法院應(yīng)該與被委托人或被委托機構(gòu)簽署書面的委托合同，在委托合同中應(yīng)該明確查明的目標(biāo)、范圍、要求以及期限。其次，被委托人或被委托機構(gòu)在委托合同以及法律意見書中申明自己的中立立場，同時在法律意見書中闡明域外法與該案的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性。

第二步，委托公正機關(guān)對查明的域外法公證。公證機構(gòu)是國家司法證明機關(guān)，具有監(jiān)督保障的功能，其出具的公證書具有公信力。通過委托公正機關(guān)可以證明被委托人或被委托機構(gòu)所提供的域外法的真實性，可以有效避免雙方當(dāng)事人對被委托人或被委托機構(gòu)提供的域外法提出異議。

通過制定有效的規(guī)范性文件明確域外法查明程序，可以對法院或當(dāng)事人查明域外法作出指引，使得域外法查明有章可循；另一方面，明確的域外法查明程序能減少因查詢程序錯誤而導(dǎo)致查明的域外法不能被法院采用的情況發(fā)生，可以降低域外法查明的成本。

3.制定域外法查明的中外法律專家規(guī)則

域外法查明工作具有較強的專業(yè)性，普通法系國家將查明域外法的專家視為專家證人[11]，大陸法系國家將從事域外法查明工作的專家視為鑒定人[12]。因此，我國為了增強域外法查明的效率和質(zhì)量有必要明確從事域外法查明工作的中外法律專家的法律身份，同時也需要完善相關(guān)的中外法律專家制度。

第一，建立中外法律專家?guī)?，明確專家資格。最高人民法院明確中外法律專家的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，中外法律專家應(yīng)該有一定年限的工作經(jīng)驗，具備法律知識并在某領(lǐng)域?qū)I(yè)性較強，能夠熟練使用某種語言，能夠持有中立的態(tài)度。同時，最高人民法院可以組織建立中外法律專家?guī)?，專家?guī)彀凑辗ㄏ挡煌也煌M(jìn)行分類，將符合條件的中外法律專家納入專家?guī)臁４送?，需要對中外法律專家進(jìn)行定期培訓(xùn)，熟悉域外法查明流程，提升查明域外法的可信度，降低法院認(rèn)定域外法的難度。

第二，制定當(dāng)事人對中外法律專家的選擇規(guī)則。當(dāng)事人選擇中外法律專家的規(guī)則可以參照《仲裁法》第31條關(guān)于仲裁庭仲裁員的選任規(guī)則，即雙方當(dāng)事人達(dá)成合意共同選擇一名或多名中外法律專家，如果雙方當(dāng)事人無法達(dá)成一致，則人民法院在專家?guī)熘兄付ㄔ摪傅闹型夥蓪＜摇?/p>

(二)健全域外法查明的輔助機制

1.加強建設(shè)法律查明服務(wù)機構(gòu)

法律查明服務(wù)機構(gòu)提供域外法是查明域外法的主要途徑之一，德國馬克思普朗克比較法與國際法研究所作為域外司法實踐中法律查明服務(wù)機構(gòu)的代表，其查明的域外法具有較高的認(rèn)可度。相反，我國現(xiàn)有藍(lán)海法律查明和商事調(diào)解中心、中國政法大學(xué)外國法查明中心、武漢大學(xué)外國法查明中心、華東政法大學(xué)外國法查明研究中心和西南政法大學(xué)中國—東盟法律研究中心，該類機構(gòu)在查明域外法的數(shù)量以及影響力等方面與域外法律查明服務(wù)機構(gòu)存在差距，我國現(xiàn)存的法律查明服務(wù)機構(gòu)在司法實踐中所起的作用還有待提高。

雖然我國法律查明服務(wù)機構(gòu)在域外法查明中的作用并不明顯，但是法律查明服務(wù)機構(gòu)的存在有著舉足輕重的作用。第一，法律查明服務(wù)機構(gòu)具有中立性。法律查明服務(wù)機構(gòu)作為第三方與案件沒有實質(zhì)聯(lián)系，其查明的域外法更具有公正性。同時，對法律查明服務(wù)機構(gòu)配套了監(jiān)督機制，當(dāng)其查明的域外法出現(xiàn)偏頗時可以根據(jù)相關(guān)規(guī)則予以救濟。第二，法律查明服務(wù)機構(gòu)具有專業(yè)性。法律查明機構(gòu)作為專門的域外法查明機構(gòu)，更了解域外法查明的具體程序和要求，以及查明域外法的速度更快、內(nèi)容更準(zhǔn)確，其查明的域外法可以被法院依法認(rèn)可和適用。第三，法律查明服務(wù)機構(gòu)具有經(jīng)濟性。從法經(jīng)濟學(xué)角度看，將域外法查明工作外包給專業(yè)人士符合經(jīng)濟學(xué)的比較優(yōu)勢，其有助于緩解域外法查明主體的負(fù)擔(dān)，填補域外法查明主體的不足。同時，法律查明服務(wù)機構(gòu)有物價局規(guī)定的收費標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人對案件的總體費用具有可預(yù)測性。因此，該機構(gòu)可以有效解決當(dāng)事人和法院在查明域外法中遇到的諸多難題。

《關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》明確了域外法查明的8種途徑，其中包括“法律查明服務(wù)機構(gòu)提供”。然而，有關(guān)規(guī)定沒有對法律查明服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立、管理、監(jiān)督等方面進(jìn)行細(xì)化，也沒有規(guī)定當(dāng)事人選擇法律查明服務(wù)機構(gòu)的具體規(guī)則。法律查明服務(wù)機構(gòu)的建設(shè)可以參考我國仲裁機構(gòu)的相關(guān)制度，加強法律查明服務(wù)機構(gòu)的建設(shè)提升我國涉外民商事案件的審判質(zhì)效。

2.加強法律查明資料庫的建設(shè)

我國現(xiàn)存的各類法律資料庫暫無已查明的域外法律。最高人民法院國際商事法庭在“域外法查明平臺”欄目中開設(shè)了“法律查明資料庫”，但該“法律查明資料庫”系空白欄，沒有任何可供使用的法律查明資料。鑒于我國暫無域外法的查明資料庫，最高人民法院可以統(tǒng)籌建立法律查明資料庫。根據(jù)各國國家的法系不同，該資料庫分為民商事法律和民商事判例。該資料庫以我國法院和仲裁機構(gòu)審理的涉外民商事案件為基礎(chǔ)，審理過程中涉及的法律和判例由該國法院、中央司法機關(guān)、駐華使領(lǐng)館等官方機構(gòu)提供法律和判例文本，再經(jīng)最高人民法院法律查明資料庫的工作人員或選擇的翻譯機構(gòu)進(jìn)行翻譯和整理，將其編納入法律查明資料庫，供法院或仲裁機構(gòu)審理涉外民商事案件時作為參考，為我國的域外法查明制度提供有效的供給。

(三)完善法院的域外法查明規(guī)范

1.加強司法監(jiān)督，完善考核制度

針對法院在域外法查明制度中存在的難題，需要加強法院內(nèi)部的司法監(jiān)督，督促法官詳盡描述域外法查明的全過程，并對無法查明等情況進(jìn)行充分說理。同時，完善法官的考核制度，將成功查明域外法的案件數(shù)量納入審理涉外案件法官的考核體系。此外，法院可以減輕法官錯誤適用域外法的責(zé)任[13]，鼓勵法官查明域外法并予以適用，緩解消極心態(tài)，助力我國法治建設(shè)，服務(wù)更高水平的對外開放。

2.統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)布指導(dǎo)案例

目前，不同法院對域外法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同導(dǎo)致裁判結(jié)果存在差異。為了切實避免出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，我國法院有必要統(tǒng)一域外法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。首先，明確當(dāng)事人提供域外法的查明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人會提供已經(jīng)查明的域外法的原始文本、翻譯文本、公證書、法律意見書、專家意見、學(xué)術(shù)作品等資料，應(yīng)該規(guī)定當(dāng)事人提供資料的法律效力的大小。其次，統(tǒng)一法院無法查明域外法的標(biāo)準(zhǔn)。《法律適用法》指明了有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，法院不能僅憑主觀判斷而認(rèn)定域外法無法查明進(jìn)而適用中國法。法院至少需要經(jīng)過聘請中外法律專家等途徑查明域外法，只有當(dāng)用盡現(xiàn)有的域外法查明途徑后仍無法查明時才能認(rèn)定為域外法不能查明，并且法官需要在裁判文書中說明域外法查明的全過程和無法查明的理由。

完善域外法查明制度需要相關(guān)的立法解釋或司法解釋，然而制定相關(guān)的司法解釋和立法解釋需要消耗較長的時間，不利于當(dāng)下涉及域外法查明的民商事案件的審理，因此為了統(tǒng)一全國法院的認(rèn)定審判標(biāo)準(zhǔn)，參考最高人民法院關(guān)于域外法查明的指導(dǎo)案例是最有效的方式之一，讓法官對域外法的查明有章可循。

六、結(jié)論

我國正在積極實施“一帶一路”倡議和“自貿(mào)區(qū)”的建設(shè)[14]，對外開放程度的擴大會導(dǎo)致涉外民商事案件的增長。法院在審理涉外民商事案件中，域外法的查明顯得格外重要。目前，有必要進(jìn)一步完善我國的域外法查明制度，域外法查明制度是保證涉外民商事案件正確適用法律的基石，有利于我國法院依法、公正、高效地審理涉外民商事案件，助力于營造市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境，提高涉外司法質(zhì)效，推動涉外審判的高質(zhì)量發(fā)展，從而達(dá)到保護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益，提升我國的國際司法信賴度。