以公平利用權為基礎構建公共數(shù)據(jù)開放制度

文/王錫鋅 黃智杰

（王錫鋅系北京大學法學院憲法與行政法研究中心教授，黃智杰系北京大學法學院憲法與行政法研究中心研究人員；摘自《華東政法大學學報》2022年第2期；原題為《公平利用權：公共數(shù)據(jù)開放制度建構的權利基礎》）

公共數(shù)據(jù)開放制度需要明確權利基礎

公共數(shù)據(jù)開放的制度建構及實踐正逐步展開，但一個基礎性的問題也日益凸顯：公共數(shù)據(jù)開放法律制度體系建構的基礎和邏輯是什么？既有研究側(cè)重從政府對公共數(shù)據(jù)的管理權力、義務、責任視角展開理論建構，而忽視了從公共數(shù)據(jù)資源利用者的角度來分析利用主體的權利，這已成為該領域制度建設和實踐運行中的“短板”，也妨礙了公共數(shù)據(jù)開放利用規(guī)則的具體展開與完善。

要解決前述問題，應考慮從公共數(shù)據(jù)的外部利用者而非僅從公共數(shù)據(jù)管理者的角度，探究公共數(shù)據(jù)獲取與利用主體的權利及其法理依據(jù)，這可以為公共數(shù)據(jù)開放法律制度的構建提供規(guī)范性基礎，并有助于推進這一制度實踐的法治化、體系化。

公共數(shù)據(jù)公平利用權概念的提出

要明晰公共數(shù)據(jù)開放制度中利用主體所應享有的權利，首先需要將公共數(shù)據(jù)開放制度與相關但不同的政府信息公開制度及自然資源利用制度予以辨析。在此基礎上，確立公共數(shù)據(jù)公平利用權作為公共數(shù)據(jù)利用主體所享有權利的概念指向。

（一）公共數(shù)據(jù)開放不同于信息公開

公共數(shù)據(jù)開放和政府信息公開之間的關系，是相關研究討論的焦點之一。有觀點認為，前者是后者的升級。這種觀點忽視了政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放制度的差別。

在信息內(nèi)容要求層面，公共數(shù)據(jù)開放的重點是公共機構的整個數(shù)據(jù)集而不是單項信息。同時，公共數(shù)據(jù)開放側(cè)重于具有潛在經(jīng)濟社會收益類數(shù)據(jù)，政府信息公開則側(cè)重于公開政府如何運作的信息。在數(shù)據(jù)開放的質(zhì)量要求上，數(shù)據(jù)開放一般要求數(shù)據(jù)是原始的、機器可讀的、及時的、可重復利用的，這對公共機構的成本耗費與管理體制提出了新要求。在目標和功能層面，政府信息公開目標側(cè)重于“知”，而公共數(shù)據(jù)開放側(cè)重于“用”。公共數(shù)據(jù)開放強調(diào)數(shù)據(jù)再利用和挖掘的開發(fā)價值，不同于政府信息公開所追求的了解和知情。公共數(shù)據(jù)開放是一種效益導向的經(jīng)濟邏輯，明顯有別于政府信息公開制度中監(jiān)督導向的政治倫理。

公共數(shù)據(jù)開放與政府信息公開制度的上述差異性，源于兩者權利及法理基礎的不同。政府信息公開以“參與民主原則—政府信息公開義務—公民知情權實現(xiàn)”為基本邏輯，側(cè)重于公民對政府的監(jiān)督與制衡。而公共數(shù)據(jù)開放以“公共數(shù)據(jù)作為國家提供給社會的公共資源—公共數(shù)據(jù)開放義務與利用法秩序建構—社會主體利用公共數(shù)據(jù)的權利”為邏輯基礎。公共數(shù)據(jù)開放關注政府引導社會利用數(shù)據(jù)時雙方的持續(xù)性合作關系，其制度建構的核心是形成政府與社會之間理性的數(shù)據(jù)利用法秩序。

（二）公共數(shù)據(jù)開放利用不同于自然資源利用

公共數(shù)據(jù)開放利用是否可套用自然資源開發(fā)利用制度的邏輯？在既有研究中，有觀點提出應將公共數(shù)據(jù)資源的產(chǎn)權配置給政府所有，并將公共數(shù)據(jù)資源定位為某種類似于自然資源的客體，參照適用憲法上的自然資源國家所有條款，對公共數(shù)據(jù)資源展開國家的管理與規(guī)制。一些地方也基于將公共數(shù)據(jù)定位為某種資源性產(chǎn)品的理解來開展管理與經(jīng)營活動。

但是，由于公共數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)物理性的自然資源在基本性質(zhì)與用途上的區(qū)別，公共數(shù)據(jù)開放無法直接適用憲法上自然資源條款的制度邏輯。一方面，從利用客體的基本性質(zhì)與用途上來看，公共數(shù)據(jù)雖然是資源，但不是傳統(tǒng)意義上的自然資源。公共數(shù)據(jù)資源具有非物質(zhì)性、非消耗性的特點，可以同時由多個主體開發(fā)利用。公共數(shù)據(jù)的開放利用具備“非零和游戲”的特征，分配方式不同于物理性自然資源。另一方面，從政府角度觀察，憲法上的“國家所有”條款，尤其是自然資源的國家所有條款，在制定之初便包含了“經(jīng)營”的理念，自然資源在實踐中被當作地方經(jīng)濟發(fā)展與政府部門追求經(jīng)濟利益的重要財富。而在公共數(shù)據(jù)開放領域，政府應當推動公共數(shù)據(jù)的流動性而非控制性，不斷完善生產(chǎn)要素的流動與分配機制，其強調(diào)的是在數(shù)據(jù)開放和數(shù)據(jù)利用之間形成一個動態(tài)循環(huán)，建立可持續(xù)發(fā)展的公共數(shù)據(jù)開放系統(tǒng)。

因此，公共數(shù)據(jù)開放制度的建構不應簡單套用憲法上的自然資源條款，而需遵循開放性的公共服務與給付行政邏輯，邁向公私合作的模式，讓更多的開發(fā)者和社會公眾能夠參與其中，從而實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的公平利用。智能互聯(lián)網(wǎng)時代引發(fā)了深度的法律變革，權利與義務關系面臨著根本性的重塑，需要確立適應時代發(fā)展要求的法律理念。公共數(shù)據(jù)開放的功能定位，呼吁著一種數(shù)字時代的新型權利?；趯Α肮矓?shù)據(jù)”公平利用的規(guī)范要求，我們提出“公共數(shù)據(jù)公平利用權”之概念。

公共數(shù)據(jù)公平利用權的規(guī)范內(nèi)涵

（一）資格準入維度的規(guī)范性要求

公共數(shù)據(jù)的外部利用主體針對公共機構設定數(shù)據(jù)利用準入資格的行為，享有防御性權利，其功能在于約束公共機構對公共數(shù)據(jù)利用資格與條件的不當安排。具體表現(xiàn)為：

第一，限制政府營利導向的限定主體經(jīng)營機制。特許、招標等模式已被引入數(shù)據(jù)開放利用的制度實踐，這類模式雖然可以使政府數(shù)據(jù)授權收入作為國有資產(chǎn)經(jīng)營收益納入國家財政，最終通過再次分配實現(xiàn)公共福祉，但顯然片面強調(diào)了政府數(shù)據(jù)的資產(chǎn)屬性，忽視了其社會屬性，將導致只有極少數(shù)主體獲得高價值的授權開放類政府數(shù)據(jù)，甚至價高者得，從而將導致“開放但壟斷”的困境，不利于公共數(shù)據(jù)治理的整體和長遠發(fā)展。

第二，即使在政府不參與收益分配與營利的前提下，也應當嚴格限定對特定外部主體的排他性授權。獨家經(jīng)營往往會妨礙數(shù)據(jù)產(chǎn)品的多樣化，被獨家授權的主體可能不當提高數(shù)據(jù)產(chǎn)品的定價，侵害消費者的權益。對于排他性授權利用的范圍、程序應當進行嚴格限定。

第三，在資質(zhì)要求方面，既有地方立法往往將申請者的數(shù)據(jù)安全能力作為重要考量。不過，對數(shù)據(jù)利用主體的資質(zhì)審核雖是出于數(shù)據(jù)安全和產(chǎn)品質(zhì)量的考慮，但在實踐中也會面臨異化風險，無形中提高企業(yè)的利用“門檻”和“試錯”成本，限制了私主體參與數(shù)據(jù)再利用的積極性，與數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期所需的寬松環(huán)境不相匹配。

第四，基于普遍、廣泛地促進公共數(shù)據(jù)再利用的規(guī)范意旨，立法上不宜直接限制申請利用主體的范圍類別，防止不當排除一些具有數(shù)據(jù)挖掘能力的個人、社會組織等主體的利用空間。

（二）實質(zhì)利用維度的規(guī)范性要求

確保實質(zhì)利用，首先需要公共機構根據(jù)其法定職責，按照法定的內(nèi)容要求來開放公共數(shù)據(jù)以供利用；這同時也需要貫徹反歧視原則，保障多元利用主體享有公平的利用環(huán)境。公平利用權其實構成了國家從事公共數(shù)據(jù)經(jīng)營性活動的限制性規(guī)范。這意味著，一方面，在制度設計上，應當鼓勵并允許公共機構基于公共目的參與公益性開發(fā)，同時注重限制和監(jiān)督其直接“下場”進行營利性開發(fā)并分配收益的行為；另一方面，在實踐中應防止開發(fā)公共數(shù)據(jù)的國有企業(yè)對于其他企業(yè)造成各種明顯或者隱性的排斥、歧視，避免前者獲得相較于后者的不公平優(yōu)勢地位。

公共數(shù)據(jù)公平利用權的規(guī)則展開

（一）是否需要規(guī)定公共數(shù)據(jù)國家所有權？

實踐中，國家所有似乎已成為公共數(shù)據(jù)確權的一種趨勢，多地政府紛紛試圖通過頒布規(guī)定來強調(diào)公共數(shù)據(jù)的所有權歸屬。我們認為這值得商榷。

一方面，從規(guī)范邏輯上看，由公共數(shù)據(jù)的特性及公平利用權的內(nèi)涵無法直接確定或間接推導出在公共數(shù)據(jù)之上可以設置所有權，更無法確定其權屬，立法應注重對公共數(shù)據(jù)公平利用權的制度保障與法秩序維護，建立一套國家與社會之間公平、理性、透明、安全的數(shù)據(jù)利用秩序，而不必在立法層面?zhèn)}促規(guī)定公共數(shù)據(jù)的權屬。

另一方面，從制度功能的視角來看，所有權的核心功能是幫助權利主體自主支配權利客體、獲取相關利益并防御外界侵害，但國家的強勢地位決定了其無須依靠所有權制度對數(shù)據(jù)的流動和配置進行控制、維護與管理；規(guī)定“國家所有”或“政府所有”反倒有可能進一步刺激公共機構的經(jīng)營動機與逐利沖動。公共數(shù)據(jù)的公共性也無須專門通過規(guī)定“國家所有”來強化保障。因此，明確公共機構在大數(shù)據(jù)時代進行要素流動配置、提供公共服務與給付的權責定位即可實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素管理的功能，無須借助“國家所有”或“政府所有”的權屬界定來實現(xiàn)制度目標。

（二）權利性規(guī)則的立法方案及完善

反思公共數(shù)據(jù)的權屬、公共數(shù)據(jù)開放管理模式的相關基礎性規(guī)定，提示我們應轉(zhuǎn)換視角，從數(shù)據(jù)權屬規(guī)定的制度建構，轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)利用權利的制度建構，通過公共數(shù)據(jù)公平利用權的權利內(nèi)容規(guī)定（內(nèi)容構成）、權利救濟規(guī)定（救濟程序）等權利性規(guī)則，探討公共數(shù)據(jù)開放利用法律制度的完善。

1.權利內(nèi)容規(guī)定的立法模式

從比較法規(guī)則與我國地方實踐中的立法模式與技術來看，關于公平利用權內(nèi)容的規(guī)定主要采取了以下三種方式：一是在原則層面進行抽象的規(guī)定，二是融入政府的數(shù)據(jù)開放義務與開放數(shù)據(jù)的具體操作規(guī)則中，三是從權利人投訴或提起訴訟的條件情形中推導而出。整體來看，上述三種模式都只能通過推導的方式詮釋公共數(shù)據(jù)公平利用權的內(nèi)容。為了更好地明確規(guī)則的保護目的與指向、對規(guī)則實踐進行指導，建議在立法目的與具體規(guī)則內(nèi)容中明確規(guī)定公平利用權，避免公共數(shù)據(jù)開放管理的相關規(guī)范在實踐中被片面解釋為政府自身的單方?jīng)Q定事項。在立法目的與原則上，可以考慮增設“保護自然人、法人和非法人組織合法利用公共數(shù)據(jù)的權益”或“保護社會主體公平利用公共數(shù)據(jù)的權利”等相關表述，增強公共數(shù)據(jù)立法的權利保障屬性。在具體的規(guī)則展開上，應增設聚焦公平利用權內(nèi)容的專門規(guī)定，明確規(guī)定利用主體享有免于歧視和不公平對待的權利。

2.權利救濟規(guī)定的確立完善

為了確保公平利用權的落實，應當完善權利的保障機制，其核心是權利救濟程序的確立。在救濟程序的具體設計方式上，為避免出現(xiàn)權利濫用現(xiàn)象、給法院造成過重負擔，并基于數(shù)據(jù)開放領域行政機構處理的專業(yè)性與效率性，可以考慮設置行政救濟前置程序，這也有利于降低權利主體的維權成本。在應予救濟的事由類型方面，立法應規(guī)定權利主體可以在提出公共數(shù)據(jù)利用申請的過程中，針對公共機構不當設定排他性授權、規(guī)定歧視性條件或不合理的義務負擔、不按時履行法定數(shù)據(jù)開放職責等情形提起申訴或訴訟，具體的情形則可以在政府發(fā)布的公共數(shù)據(jù)開放說明中進行列舉，為權利救濟提供明確指引。

（三）義務性規(guī)則的要求及其限度

利用主體的義務性規(guī)定主要包括收費規(guī)則、數(shù)據(jù)安全合規(guī)及風險防控義務規(guī)則等。應該看到，公共數(shù)據(jù)的公平利用并不等于完全免費、自由、無限制使用，義務負擔規(guī)則也并不當然構成對公平利用權的侵害。實際上，為了公共數(shù)據(jù)開放的公平和可持續(xù)發(fā)展，數(shù)據(jù)利用的義務負擔是必要的，只要此種義務負擔不損害數(shù)據(jù)利用關系的“公平”。這需要遵循公平利用權的規(guī)范邏輯，從數(shù)據(jù)利用的風險控制以及成本負擔兩個主要維度展開義務性規(guī)則的設計。

一是安全保障與風險防范義務。公共數(shù)據(jù)開放利用的法秩序不僅包括數(shù)據(jù)開放秩序，也延伸到數(shù)據(jù)利用過程中的數(shù)據(jù)安全、個人隱私風險防控等方面，因而需要為開放主體和利用主體設定安全保障與風險防范義務。對利用主體相應義務的監(jiān)管程序規(guī)則和具體內(nèi)容，可以在“數(shù)據(jù)開放許可證”（Open Licence）中進行規(guī)定，并接受社會監(jiān)督，從而強化這類義務規(guī)則的透明度與數(shù)據(jù)利用行為的可預期性，也可避免公共機構通過操控義務設定的裁量空間來進行權力尋租。

二是數(shù)據(jù)利用的成本分擔義務。公共數(shù)據(jù)開放制度重點考量的是公共數(shù)據(jù)的經(jīng)濟性價值，而非政治性價值。既然是經(jīng)濟性價值，市場和社會主體對數(shù)據(jù)要素的利用，就必然會產(chǎn)生數(shù)據(jù)要素利用收益的“非均衡分配”。收益的非均衡分布構成了“受益者分擔成本”的正當性基礎，而免費原則恰恰意味著由那些沒有利用公共數(shù)據(jù)的主體為利用數(shù)據(jù)獲利的主體買單。同時，從經(jīng)濟學的效率角度觀察，合理的收費在一定意義上也有助于提高資源配置的效率，體現(xiàn)行政收費的效率價值。從我國公共數(shù)據(jù)開放的立法看，與收費相關的規(guī)定存在較大空白，需要建立公共數(shù)據(jù)要素配置的收費機制。第一，收費標準的確定，應根據(jù)成本收益考量，采用“邊際成本法”為主、“直接成本法”為輔的原則確定。無論采用何種具體方式確定費率，核心都是以分擔數(shù)據(jù)開放成本為目的，而不是以營利為目的進行收費。第二，應當根據(jù)數(shù)據(jù)利用的不同類型而設定差異化的收費規(guī)則。第三，應完善收費制度的程序公正要素。在收費標準確立過程中，應引入價格聽證機制，提升定價機制透明度，增強費率核定合理性，從程序上促進定價機制的公平性。

以“利用”促“開放”

包括政府數(shù)據(jù)在內(nèi)的公共數(shù)據(jù)開放，需要考慮國家權力作用和利益刺激等因素，但如果該項制度過度依賴權力和利益而展開，則會偏離制度的功能定位。正是在此種意義上，我們需要重視從公共數(shù)據(jù)的利用主體視角，引入公共數(shù)據(jù)公平利用權之概念，構造公共數(shù)據(jù)開放利用制度系統(tǒng)中的權利與權力互動結構。公共數(shù)據(jù)公平利用權與數(shù)據(jù)開放主體的職責，既相互促進又相互約束，共同構成公共數(shù)據(jù)開放制度的規(guī)范性基礎。從公共數(shù)據(jù)公平利用權的角度反思和完善制度設計，既能有效保障公共數(shù)據(jù)利用主體的權益與理性預期，也可約束與指引公共機構的行為，從而在雙重意義上提升制度理性，充分釋放該項制度實踐的經(jīng)濟和社會效用，促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與數(shù)字社會建設。