選擇合并之訴的辨析與審理

李 磊

(廣東省高級(jí)人民法院，廣東 廣州 510655)

選擇合并之訴又稱擇一合并之訴，是一種爭(zhēng)議頗大的訴訟合并類型。因?yàn)榈聡?guó)學(xué)者和日本學(xué)者對(duì)選擇合并之訴在理解上的差異，導(dǎo)致我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在繼受德國(guó)和日本關(guān)于選擇合并之訴的學(xué)說(shuō)時(shí)也形成了兩種不同的觀點(diǎn)。前期我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者傾向于德國(guó)學(xué)者對(duì)選擇合并之訴的理解，后期我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者則更傾向于日本學(xué)者對(duì)選擇合并之訴的理解。借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的研究進(jìn)路，以及這兩種觀點(diǎn)形成在時(shí)間上的先后順序，本文暫且稱之為舊選擇合并之訴說(shuō)和新選擇合并之訴說(shuō)。

一、舊選擇合并之訴說(shuō)

舊選擇合并之訴說(shuō)認(rèn)為，選擇合并之訴是指原告在同一訴訟程序中主張兩個(gè)以上請(qǐng)求，被告在該數(shù)個(gè)請(qǐng)求中選擇其中一訴履行之訴(見(jiàn)圖1)。根據(jù)該學(xué)說(shuō)選擇系被告的權(quán)利，在具體的表述上又有諸多不同。有的表述為“選擇合并之訴，即原告向同一被告合并提起數(shù)訴，為數(shù)宗給付不同之請(qǐng)求，任被告選擇履行之謂”(1)參見(jiàn)曹偉修著：《最新民事訴訟法釋論(中)》，中國(guó)臺(tái)北:金山圖書文具公司1978年版，第812頁(yè)。；有的表述為“選擇合并之訴，即原告合并起訴，主張數(shù)宗給付不同之請(qǐng)求，被告在該數(shù)宗請(qǐng)求中，得擇一而為給付之訴”(2)參見(jiàn)姚瑞光著：《民事訴訟法論》，中國(guó)臺(tái)北:大中國(guó)圖書公司2004年版，第366頁(yè)。；還有的表述為，“選擇合并之訴，即原告合并提起數(shù)宗請(qǐng)求，如被告不愿或不能履行此項(xiàng)請(qǐng)求而得以他項(xiàng)請(qǐng)求代之，即能滿足權(quán)利者”(3)參見(jiàn)黃亮，黃棟培著：《民事訴訟法釋論》，中國(guó)臺(tái)北:三民書局1970年版，第442頁(yè)。。持舊說(shuō)的某些學(xué)者還認(rèn)為選擇合并之訴可進(jìn)一步細(xì)分為同等選擇的合并及補(bǔ)充選擇的合并(4)參見(jiàn)吳明軒著：《中國(guó)民事訴訟法(中)》，中國(guó)臺(tái)北:三民書局2004年版，第730頁(yè)。。同等選擇合并之訴是指供被告選擇的數(shù)個(gè)請(qǐng)求處于同等地位。例如在選擇之債中，原告請(qǐng)求判令被告給付a物或b物；補(bǔ)充選擇合并之訴是指供被告選擇的數(shù)個(gè)請(qǐng)求之間有主次之分，例如在代償請(qǐng)求中，原告起訴請(qǐng)求判令被告交付a物，如被告不愿或不能交付a物則需賠償若干元。

根據(jù)舊選擇合并之訴說(shuō)，選擇合并之訴系由被告在數(shù)個(gè)請(qǐng)求中選擇一個(gè)而為給付之訴，其基本形態(tài)為原告請(qǐng)求法院判決a及b，由被告選擇履行a或b。這種選擇合并主要為德國(guó)學(xué)者所主張，在日本也為部分學(xué)者所承認(rèn)(5)參見(jiàn)雉本朗造著：《民事訴訟法諸問(wèn)題》，東京：有斐閣1961年版，第145頁(yè)。。根據(jù)德國(guó)學(xué)者的見(jiàn)解，選擇合并之訴只能適用于被告享有選擇權(quán)的選擇之債或代償請(qǐng)求等特殊情況(6)參見(jiàn)[德]狄特·克羅林庚著:《德國(guó)民事訴訟法律與實(shí)務(wù)》，劉漢富譯，北京:法律出版社2000年版，第174頁(yè)。。筆者認(rèn)為，從法律邏輯上分析，選擇之債和代償請(qǐng)求均不宜稱為選擇合并之訴。

其一，選擇之債。根據(jù)《德國(guó)民法典》第264條及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第208條的規(guī)定，選擇之債是指在數(shù)宗給付中選擇其一而為給付。所謂數(shù)宗給付是就標(biāo)的物數(shù)量而言，其債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍為單一的法律關(guān)系。選擇之債不宜認(rèn)定為選擇合并之訴，原因主要有以下三個(gè)方面：

1.根據(jù)主張客觀合并之訴系訴訟標(biāo)的的合并的學(xué)者的觀點(diǎn)，以原告贈(zèng)與被告房屋一棟或金錢若干為例，原告贈(zèng)與標(biāo)的物雖有選擇，但贈(zèng)與的法律關(guān)系依然是單一的法律關(guān)系。法律關(guān)系既為單一，訴訟標(biāo)的亦為單一，單一訴訟標(biāo)的不能認(rèn)定為客觀合并之訴(7)參見(jiàn)姚瑞光著：《民事訴訟法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第248頁(yè)。。

2.客觀合并的本質(zhì)是指裁判的合并，而選擇合并的本質(zhì)應(yīng)指裁判的選擇。在選擇之債中，法院應(yīng)就各給付均作出裁判，僅在判決確定后債務(wù)人履行債務(wù)時(shí)，才發(fā)生選擇問(wèn)題。即選擇之債是履行的選擇，并非裁判的選擇，稱之為選擇合并之訴，名實(shí)不符。故就裁判合并來(lái)看，選擇之債應(yīng)為單純合并。

3.從司法實(shí)踐來(lái)看，在選擇之債中，如選擇權(quán)屬于債權(quán)人，債權(quán)人在起訴時(shí)，一般已以意思表示特定其給付；如選擇權(quán)屬于債務(wù)人，債權(quán)人仍可依有關(guān)選擇權(quán)移轉(zhuǎn)的法律規(guī)定請(qǐng)求債務(wù)人特定給付后再起訴，故真正請(qǐng)求被告給付a物或b物的訴訟極少發(fā)生(8)參見(jiàn)楊建華等：《重疊(競(jìng)合)訴之合并與選擇訴之合并》，載(北京)民事訴訟法研究會(huì)：《民事訴訟法之研討(三)》，中國(guó)臺(tái)北：三民書局有限公司1990年版，第266頁(yè)。。

其二，代償請(qǐng)求。代償請(qǐng)求是指原告在訴訟中第一順位請(qǐng)求被告給付a物，同時(shí)補(bǔ)充請(qǐng)求賠償金錢若干；在被告不履行第一順位請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)履行補(bǔ)充請(qǐng)求。代償請(qǐng)求亦不宜認(rèn)定為選擇合并之訴，原因在于在代償請(qǐng)求之訴中，主位請(qǐng)求的目的是為完成原來(lái)的法律關(guān)系，補(bǔ)充請(qǐng)求為不能完成原來(lái)的法律關(guān)系所產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。由于兩者法律關(guān)系不同，訴的聲明也不同，故可以成為客觀合并之訴(9)參見(jiàn)姚瑞光著：《民事訴訟法論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第249頁(yè)。。但與選擇之債之訴一樣，原告的兩個(gè)法律關(guān)系及訴的聲明均須請(qǐng)求法院裁判，并不能選擇其中之一法律關(guān)系或訴的聲明加以裁判，亦不能以主位請(qǐng)求無(wú)理由為條件，請(qǐng)求就后位之訴裁判，故非預(yù)備合并之訴。在法院就主位請(qǐng)求及補(bǔ)充請(qǐng)求均為判決后履行之時(shí)，被告不愿或不能履行主位請(qǐng)求，可以選擇履行補(bǔ)充請(qǐng)求。此時(shí)，選擇依然是履行的選擇，而非裁判的選擇，故實(shí)為有牽連關(guān)系的單純合并之訴，并非選擇合并之訴(10)參見(jiàn)楊建華等：《重疊(競(jìng)合)訴之合并與選擇訴之合并》，載(北京)民事訴訟法研究會(huì)：《民事訴訟法之研討(三)》，中國(guó)臺(tái)北：三民書局有限公司1990年版，第266頁(yè)。。此外，代償請(qǐng)求之訴還涉及將來(lái)給付之訴，即原告主位請(qǐng)求為現(xiàn)在給付之訴，補(bǔ)充請(qǐng)求為將來(lái)給付之訴。學(xué)者一般認(rèn)為現(xiàn)在給付之訴與將來(lái)給付之訴的合并為單純合并而非選擇合并之訴。

綜上所述，盡管從邏輯上分析看，無(wú)論是選擇之債還是代償請(qǐng)求，都不是客觀合并或符合本意的選擇合并，但這種意義上的選擇合并卻是德國(guó)司法實(shí)務(wù)唯一承認(rèn)的選擇合并類型。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)亦承認(rèn)此種選擇合并之訴，但相關(guān)案例較少。

二、新選擇合并之訴說(shuō)

新選擇合并之訴說(shuō)認(rèn)為，選擇合并之訴是指原告在同一訴訟程序中，以單一聲明主張兩個(gè)以上訴訟標(biāo)的，請(qǐng)求法院選擇其中一個(gè)訴訟標(biāo)的加以裁判之訴(見(jiàn)圖2)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，選擇系法院的權(quán)力，但同樣在具體表述上存在諸多不同。有的表述為，“選擇合并之訴，即原告于同一訴訟程序中以單一之聲明，主張兩個(gè)以上得兩立之給付請(qǐng)求權(quán)或形成權(quán)為訴訟標(biāo)的，請(qǐng)求法院擇一訴訟標(biāo)的，為同一內(nèi)容之給付判決或同一法律關(guān)系之形成判決者”(11)參見(jiàn)王甲乙，楊建華，鄭健才著：《民事訴訟法新論》，中國(guó)臺(tái)北：三民書局2000年版，第264頁(yè)。；有的表述為，“選擇合并之訴，即原告在同一訴訟程序中主張兩個(gè)以上訴訟請(qǐng)求。只要法院認(rèn)定其中一個(gè)請(qǐng)求為有理由，即無(wú)須就另外的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理。由法院選擇，乃系委諸法院審理之結(jié)果，但法院如欲判原告敗訴，則必須認(rèn)定各個(gè)請(qǐng)求均無(wú)理由”(12)參見(jiàn)楊建華著：《問(wèn)題研析民事訴訟法(一)》，中國(guó)臺(tái)北：三民書局1985年版，第252頁(yè)。。例如請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，原告基于合同之債和侵權(quán)之債請(qǐng)求被告為同一給付，法院認(rèn)為合同之債成立時(shí)即無(wú)須審理侵權(quán)之債，侵權(quán)之債成立時(shí)即無(wú)須審理合同之債。

圖1 舊選擇合并之訴示意圖

圖2 新選擇合并之訴示意圖

根據(jù)新選擇合并之訴說(shuō)，選擇合并之訴系給付由法院在數(shù)個(gè)請(qǐng)求中選擇一個(gè)加以裁判之訴，其中一個(gè)請(qǐng)求成立為其他請(qǐng)求的解除條件，其基本形態(tài)為由法院裁判A請(qǐng)求或B請(qǐng)求。新選擇合并之訴說(shuō)是日本倡導(dǎo)和固守舊訴訟標(biāo)的理論代表人物之一兼子一教授為解決舊訴訟標(biāo)的理論導(dǎo)致的重復(fù)給付問(wèn)題而提出的(13)參見(jiàn)張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，北京:清華大學(xué)出版社2000年版，第220頁(yè)。。兼子一教授創(chuàng)設(shè)的選擇合并理論在不否定舊訴訟標(biāo)的理論的前提下，較好地解決了這一問(wèn)題。例如原告可以將基于所有權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)與基于租賃關(guān)系終結(jié)時(shí)的返還請(qǐng)求權(quán)，以選擇合并的方式提起訴訟。法院承認(rèn)其中一個(gè)請(qǐng)求，就不能就另外一個(gè)請(qǐng)求再作出審判。這樣就可以避免原告獲得兩個(gè)勝訴判決的結(jié)果。如果兩個(gè)請(qǐng)求均不能成立，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)兩個(gè)請(qǐng)求均作出駁回判決，避免了再訴發(fā)生的可能。選擇合并理論是日本舊訴訟標(biāo)的理論發(fā)展的巔峰，它巧妙地使新訴訟標(biāo)的理論在日本的形成比在德國(guó)晚了三十年(14)參見(jiàn)[日]三ケ月章著：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，中國(guó)臺(tái)北：五南圖書出版有限公司1997年版，第102-103頁(yè)。。但是德國(guó)學(xué)者對(duì)此種意義上的選擇合并均持否定的看法，在采舊訴訟標(biāo)的理論的德國(guó)學(xué)者中幾乎無(wú)人贊同此種選擇合并的觀點(diǎn)。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，如果多個(gè)請(qǐng)求以選擇性的方式累積在一起(客觀選擇合并)或可以選擇性地對(duì)不同的被告提起訴訟(主觀選擇合并)，則不允許進(jìn)行選擇性訴訟的合并，因?yàn)檫@種選擇性提出訴訟請(qǐng)求的做法欠缺訴訟請(qǐng)求的確定性(15)參見(jiàn)[德]羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德著：《德國(guó)民事訴訟法》，李大雪譯，北京:中國(guó)法制出版2007年版，第710頁(yè)。。由此可見(jiàn)，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，此種選擇合并因違反訴訟請(qǐng)求必須確定的規(guī)定而不合法。

日本持新訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者認(rèn)為，選擇合并理論存在如下問(wèn)題：

其一，此種選擇合并并非訴的合并的一般形態(tài)。事實(shí)上，此種選擇合并是舊訴訟標(biāo)的理論專門針對(duì)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合或形成權(quán)競(jìng)合而采用的一種權(quán)宜之計(jì)。承認(rèn)選擇合并的學(xué)者也認(rèn)為此種選擇合并僅限于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合或形成權(quán)競(jìng)合，而未承認(rèn)確認(rèn)之訴的選擇合并。可見(jiàn)，訴訟標(biāo)的的選擇合并在理論上具有很大的隨意性。

其二，此種選擇合并導(dǎo)致訴訟標(biāo)的與攻擊防御方法混同。訴訟標(biāo)的不能隨意撤回，攻擊防御方法則允許當(dāng)事人自由撤回。如果訴訟標(biāo)的形成選擇關(guān)系，將使得訴訟標(biāo)的與攻擊防御方法混同。

其三，此種選擇合并與舊訴訟標(biāo)的理論的立場(chǎng)不符。舊訴訟標(biāo)的理論的基本立場(chǎng)是側(cè)重于關(guān)注具體實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的個(gè)性，并認(rèn)為原告堅(jiān)持的這種個(gè)性應(yīng)該通過(guò)判決得以確認(rèn)；選擇合并則更關(guān)注原告的給付地位，至于哪個(gè)特定請(qǐng)求權(quán)能獲得法院判決支持則在所不問(wèn)。所以，選擇合并理論的基礎(chǔ)與舊訴訟標(biāo)的理論的基本立場(chǎng)不相容。正是在這種意義上，日本學(xué)者認(rèn)為選擇合并觀點(diǎn)是舊訴訟標(biāo)的理論在日本的最后一塊墓地(16)參見(jiàn)[日]高橋宏志著：《民事訴訟制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京：法律出版社2003年版，第29-30頁(yè)。。

筆者認(rèn)為，日本持新訴訟標(biāo)的理論的學(xué)者(三ケ月章、新堂幸司、高橋宏志等人)對(duì)選擇合并之訴的批判有些差強(qiáng)人意，或者過(guò)于看重理論的自洽性，或者僅僅是為了批判而批判，其觀點(diǎn)均值得商榷。一是選擇合并之訴得到了日本司法實(shí)務(wù)界的支持，這說(shuō)明選擇合并之訴確實(shí)能夠避免請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合導(dǎo)致的雙重判決問(wèn)題，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為其是權(quán)宜之計(jì)。二是訴訟標(biāo)的與攻擊防御方法混同是站在新訴訟標(biāo)的理論的立場(chǎng)上觀察得出的結(jié)果。在舊訴訟標(biāo)的理論看來(lái)，訴訟標(biāo)的與攻擊防御方法并未混同，訴訟標(biāo)的依然還是當(dāng)事人主張的特定的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)，攻擊防御方法則是支持特定的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的各種主張和抗辯。三是即使與舊訴訟標(biāo)的理論立場(chǎng)不符也不應(yīng)該影響到選擇合并的適用。原告提起訴訟的初衷是為了最大限度維護(hù)自身的權(quán)益，而不是為了固守特定的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)。不能以舊訴訟標(biāo)的理論限制原告通過(guò)選擇合并一并主張數(shù)個(gè)實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)。故在舊訴訟標(biāo)的理論尚對(duì)司法實(shí)務(wù)存在巨大影響的前提下，如果通過(guò)一項(xiàng)技術(shù)措施能夠有效彌補(bǔ)舊訴訟標(biāo)的理論的缺陷，該技術(shù)措施本身在理論上又無(wú)太大缺陷，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С趾凸膭?lì)。所以，固然選擇合并之訴存在一定的缺憾，難以解決請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合產(chǎn)生的所有問(wèn)題，但不能因此否認(rèn)此種選擇合并之訴所具有的重大實(shí)踐價(jià)值和理論意義。且此種選擇合并認(rèn)為選擇是由法院來(lái)選擇裁判，亦符合選擇合并之訴的本意。

筆者贊同日本學(xué)者所主張的新選擇合并之訴說(shuō)，認(rèn)為選擇合并之訴是指原告在同一訴訟程序中，以單一聲明主張兩個(gè)以上可以并存的訴訟標(biāo)的，法院判決其中一個(gè)訴訟標(biāo)的有理由，即不再請(qǐng)求法院就其他訴訟標(biāo)的予以裁判；只有法院認(rèn)為全部訴訟標(biāo)的均無(wú)理由，才能判決原告敗訴的訴訟合并。

根據(jù)新選擇合并之訴說(shuō)，選擇合并之訴具有如下特征：

其一，選擇合并之訴是可以并存的訴訟標(biāo)的的合并，并非訴的聲明的合并，既不同于訴訟標(biāo)的與訴的聲明雙重合并的單純合并之訴，也不同于訴訟標(biāo)的不能并存的預(yù)備合并之訴。其二，選擇合并之訴只要其中一個(gè)訴訟標(biāo)的被法院認(rèn)定為有理由，即不再要求法院就其余訴訟標(biāo)的作出裁判。該選擇權(quán)屬于法院，不同于所有訴訟標(biāo)的均須由法院作出裁判的重疊合并之訴。其三，選擇合并之訴各訴訟標(biāo)的給付目的相同或法律效果同一，即選擇合并之訴一般適用于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合或形成權(quán)競(jìng)合的情形。

三、特殊情況的選擇合并之訴

日本通說(shuō)認(rèn)為，選擇合并之訴中的數(shù)個(gè)訴訟或數(shù)個(gè)請(qǐng)求具有同一目的，原告有一訴或一請(qǐng)求獲得滿足即可。故原則上只有在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，原告才能提起選擇合并之訴。楊建華先生亦認(rèn)為，選擇合并之訴的特征是原告以單一請(qǐng)求主張兩個(gè)以上請(qǐng)求權(quán)或形成權(quán)，請(qǐng)求權(quán)的給付目的同一或形成權(quán)的法律效果同一。例如，原告基于買賣價(jià)金請(qǐng)求權(quán)或票據(jù)追索請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求被告給付若干金錢，請(qǐng)求法院選擇其一請(qǐng)求權(quán)而為裁判。故選擇合并之訴只能發(fā)生在請(qǐng)求權(quán)或形成權(quán)競(jìng)合的情形下。由此可見(jiàn)，根據(jù)通說(shuō)，選擇合并之訴的實(shí)體法基礎(chǔ)在于請(qǐng)求權(quán)或形成權(quán)競(jìng)合。只有可以并存的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)或形成權(quán)之間構(gòu)成競(jìng)合時(shí)，原告才能提起選擇合并之訴。那么，原告是否可以對(duì)不構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的數(shù)個(gè)可以并存的請(qǐng)求權(quán)或不能并存的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)提起選擇合并之訴，可從以下兩種情形展開分析：

其一，非請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的選擇合并之訴。在非請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形下，原告的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)也有可能并存。對(duì)于原告能否提起選擇合并之訴，有否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。否定說(shuō)認(rèn)為，原告在這種情況下因沒(méi)有提起選擇合并之訴的利益，故無(wú)權(quán)提起選擇合并之訴。因?yàn)樵V訟行為原則上必須具有確定性，不能附條件或期限。在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合或形成權(quán)競(jìng)合的場(chǎng)合允許提起選擇合并之訴，是因?yàn)樵诖朔N訴訟中原告訴訟目的單一，只是請(qǐng)求原因有數(shù)種。如果其中一個(gè)請(qǐng)求原因存在，訴訟目的即已達(dá)成，合并提起訴訟不致于導(dǎo)致程序的不安定性，不僅無(wú)礙訴訟終結(jié)，反而有助于迅速解決當(dāng)事人之間紛爭(zhēng)，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。故應(yīng)允許提起選擇合并之訴。反之，如果就通常意義上并存的兩訴提起選擇合并之訴，純粹基于原告?zhèn)€人意愿，沒(méi)有實(shí)際利益需要，且有導(dǎo)致原告聲明不確定和程序不安定的危險(xiǎn)，故不應(yīng)準(zhǔn)許(17)參見(jiàn)王甲乙：《客觀的訴之合并》，載《臺(tái)灣合作金融》2001年第2期，第19頁(yè)。。肯定說(shuō)則認(rèn)為，只要原告認(rèn)為自己有提起選擇合并之訴的利益，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許原告提起。民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的個(gè)人意愿。如果原告有提起選擇合并之訴的實(shí)體利益或程序利益，又不致對(duì)被告利益造成損害，就應(yīng)該準(zhǔn)許原告提起(18)參見(jiàn)邱聯(lián)恭著作：《口述民事訴訟法講義(二)》，中國(guó)臺(tái)北：三民書局2012年版，第223頁(yè)。。筆者認(rèn)為，原告就數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)提起選擇合并之訴，是對(duì)個(gè)人實(shí)體利益和程序利益的處分。從尊重當(dāng)事人處分權(quán)的角度考慮，應(yīng)予準(zhǔn)許。且選擇合并之訴有利于節(jié)省訴訟資源，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，故肯定說(shuō)更為妥當(dāng)。此外，在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，原告以單一聲明主張數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)；在非請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)，原告主張的請(qǐng)求權(quán)不同，聲明必然也不相同。故在選擇合并之訴中，不僅訴訟標(biāo)的可能為數(shù)個(gè)，而且訴之聲明也有可能為數(shù)個(gè)，與請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合顯然不同。

其二，不能并存的選擇合并之訴。對(duì)于可以并存的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)，無(wú)論是否存在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，原告均可提起選擇合并之訴。那么對(duì)于不能并存的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)，原告可否提起選擇合并之訴？一般認(rèn)為，原告只能提起預(yù)備合并之訴，不能提起其他類型的合并之訴。因?yàn)樵嬖谕辉V訟程序中，同時(shí)主張不能并存的數(shù)訴，則法律上或事實(shí)上的主張必將產(chǎn)生不一致的情形。故對(duì)于不能并存的數(shù)訴，不能提起選擇合并之訴(19)參見(jiàn)王甲乙：《客觀的訴之合并》，載《臺(tái)灣合作金融》2001年第2期，第19頁(yè)。。筆者認(rèn)為，首先，對(duì)不能并存的數(shù)訴，在實(shí)體法上只能滿足其中一訴。如果原告對(duì)該數(shù)訴在主觀上有輕重緩急之分，指示法院按照次序?qū)徟?，?dāng)然可以提起預(yù)備合并之訴；但如果原告對(duì)數(shù)訴沒(méi)有審判次序要求，則提起選擇合并之訴并無(wú)不可。例如，原告就履行同居之訴與離婚之訴起訴，原告心中并無(wú)主次之分，認(rèn)為同居亦可，離婚亦無(wú)不可，則可請(qǐng)求法院就同居之訴或離婚之訴擇一判決，并無(wú)違反實(shí)體法規(guī)定之處。其次，因?yàn)閱渭兒喜⒅V要求就各訴均進(jìn)行審理和裁判，故對(duì)不能并存的數(shù)訴不能提起單純合并之訴；但在選擇合并之訴中，當(dāng)事人只希望法院就其中一訴作出有理由的判決，并非數(shù)訴均要求判決，僅主張其中一訴成立，對(duì)他訴即不要求法院認(rèn)定。故對(duì)不能并存的數(shù)訴，以選擇合并之訴主張，并不會(huì)造成主張不一致的情形。最后，對(duì)于選擇合并之訴，法院可選擇較簡(jiǎn)單之訴為判決，不受原告指示的限制，有助于盡快終結(jié)訴訟程序，對(duì)法院和當(dāng)事人均有利，因而對(duì)不能并存的數(shù)訴提起選擇合并之訴具有實(shí)際意義(20)參見(jiàn)淺生重機(jī)：《請(qǐng)求的選擇合并或預(yù)備合并的上訴》，載《民事訴訟雜志》1948年第28期，第6頁(yè)。。據(jù)此，對(duì)于不能并存的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)，原告亦可提起選擇合并之訴。

四、選擇合并之訴的審理與裁判

在選擇合并之訴中，原告主張的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)目的相同，其中一個(gè)請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，其他請(qǐng)求權(quán)因而消滅。故法院認(rèn)為選擇合并之訴中一訴有理由時(shí)，無(wú)論其他合并之訴如何審理，實(shí)際已不可能影響到原告勝訴的結(jié)果，再繼續(xù)審理其余合并之訴，既無(wú)實(shí)際必要，也有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則。對(duì)選擇合并之訴的審理，日本學(xué)者主要有以下兩種表述方式：

其一，對(duì)于選擇合并之?dāng)?shù)請(qǐng)求，任何一個(gè)請(qǐng)求獲得法院準(zhǔn)許，其他請(qǐng)求均不要求法院審判；任何一個(gè)請(qǐng)求沒(méi)有獲得法院準(zhǔn)許，其他請(qǐng)求均須法院繼續(xù)審判(21)參見(jiàn)野簡(jiǎn)繁：《請(qǐng)求的合并》，載《民事訴訟法講座第一卷》，東京：有斐閣1954年版，第234頁(yè)。。其二，對(duì)于選擇合并之?dāng)?shù)請(qǐng)求，數(shù)請(qǐng)求處于同等地位請(qǐng)求法院審判，其中任何一個(gè)請(qǐng)求獲得法院準(zhǔn)許，其他請(qǐng)求訴訟系屬均解除(22)參見(jiàn)尹藤真著：《民事訴訟法(第3版)》，東京：有斐閣2004年版，第552頁(yè)。。

這兩種表述方式本質(zhì)上是一致的，前者著重于說(shuō)明數(shù)請(qǐng)求的審理程序，后者著重于說(shuō)明數(shù)請(qǐng)求之間的關(guān)系。對(duì)于選擇合并之訴的裁判，日本司法實(shí)務(wù)界認(rèn)為準(zhǔn)許判決的主文，僅對(duì)準(zhǔn)許之訴作出判決即可，對(duì)其余合并之訴不作說(shuō)明；駁回判決的主文，則是對(duì)全部之訴或全部請(qǐng)求作出判決(23)參見(jiàn)鄭玉山：《我國(guó)實(shí)務(wù)上所謂訴之重疊的合并》，載《法學(xué)叢刊》1988年第197期，第30頁(yè)。。

選擇合并之訴中各訴之間的關(guān)系類似于預(yù)備合并之訴中各訴之間的關(guān)系，都是其中一訴有理由為其余合并之訴訴訟系屬的解除條件。需要指出的是，該條件是法院裁判時(shí)的條件，并非審理時(shí)的條件。因?yàn)榉ㄔ褐荒茉趯?duì)各訴進(jìn)行言詞辯論和審理后，才能形成何訴有理由的心證。所以，法院對(duì)各訴的選擇是裁判時(shí)的選擇，并非審理時(shí)的選擇。在法院沒(méi)有作出裁判前，仍須對(duì)各訴進(jìn)行言詞辯論和審理。既然法院應(yīng)對(duì)選擇合并之訴進(jìn)行全面審理，鑒于數(shù)訴之間的目的同一性和牽連性，不宜進(jìn)行分別辯論和分別審判，以保持辯論和審判上的統(tǒng)一性。對(duì)于數(shù)訴中一訴達(dá)到可為裁判程度時(shí)，能否為一部終局判決(部分判決)，學(xué)者間存在不同意見(jiàn)。如果法院認(rèn)為其中一訴有理由，可直接作出原告勝訴的判決，對(duì)其余合并之訴無(wú)須裁判，不存在一部終局判決問(wèn)題；如果法院認(rèn)為其中一訴無(wú)理由，如果就該訴作出原告敗訴的一部終局判決，但其余合并之訴如果有理由，法院不得不再次作出原告勝訴的判決，前后判決之間發(fā)生沖突。故選擇合并之訴，一般不宜為一部終局判決。另外，對(duì)原告起訴時(shí)各訴的訴訟要件也要分別審查。如果認(rèn)為其中一訴的訴訟要件不合法，在要求原告補(bǔ)充而原告不補(bǔ)充或無(wú)法補(bǔ)充時(shí)，應(yīng)裁定駁回該不合法之訴。此時(shí)，選擇合并之訴有可能變成單純一訴。

對(duì)選擇合并之訴的裁判，可以分為以下三種情形：

其一，法院對(duì)原告主張的各訴進(jìn)行言詞辯論后，如果認(rèn)為原告主張的其中一訴有理由，其余合并之訴無(wú)理由，則僅對(duì)該有理由之訴作出原告勝訴的判決即可，無(wú)須在判決主文中再論述其余合并之訴，更不得在判決主文中駁回其余合并之訴。其二，如果法院認(rèn)為原告主張的其中一訴無(wú)理由，不可對(duì)該無(wú)理由之訴作出敗訴判決，應(yīng)繼續(xù)逐一審理其余合并之訴；如認(rèn)為原告主張的各訴均無(wú)理由，應(yīng)對(duì)各訴均作出原告敗訴的判決。其三，如果法院認(rèn)為原告主張的各訴均有理由，法院可選擇其中一訴作出原告勝訴的判決，不必對(duì)數(shù)訴均作出原告勝訴的判決。

對(duì)選擇合并之訴的上訴審理與裁判應(yīng)注意區(qū)分原告上訴與被告上訴兩種情況：

其一，原告提起上訴。法院認(rèn)為原告提出的數(shù)個(gè)訴訟均無(wú)理由，作出原告敗訴的判決后，原告可以對(duì)全部判決提起上訴。二審法院仍須遵循一審的審理原則，就全部訴訟審理完畢后擇一判決。如果原告僅對(duì)其中一訴提起上訴，在上訴人沒(méi)有擴(kuò)張其上訴聲明前，二審法院只能就上訴部分進(jìn)行審理。

其二，被告提起上訴。原告提起數(shù)訴，法院認(rèn)為其中一訴有理由，作出原告勝訴判決，被告可以對(duì)原告的勝訴判決提起上訴。根據(jù)上訴不可分原則和附隨一體性理論，未經(jīng)裁判的其余之訴，應(yīng)當(dāng)隨同上訴部分一并移審于二審法院。二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)全部之訴進(jìn)行審理。如果審理結(jié)果認(rèn)為一審判決不當(dāng)，其余之訴也沒(méi)有理由，則應(yīng)撤銷一審判決，駁回原告全部之訴；如果審理結(jié)果認(rèn)為一審判決不當(dāng)，但其余之訴有理由，除了撤銷一審判決外，還應(yīng)對(duì)其余之訴作出原告勝訴的判決。依照選擇合并之訴的裁判原則，對(duì)撤銷部分之訴無(wú)須作出駁回判決。