侵犯商標權(quán)罪評價標準的變革與完善：“情節(jié)嚴重”的體系化解釋

彭學龍 張 成

內(nèi)容提要：在立法理念上，《刑法修正案（十一）》已全面實現(xiàn)侵犯商標權(quán)罪評價標準從數(shù)額犯到情節(jié)犯的轉(zhuǎn)型。但由于司法解釋未及時跟進，司法審判難免與刑事立法相齟齬。作為規(guī)范性不確定法律概念和關(guān)涉“量”的犯罪構(gòu)成要件，“情節(jié)嚴重”的解釋應堅持體系化方法，并以立法目的進行限縮。侵犯商標權(quán)罪旨在保護商標專用權(quán)和市場競爭秩序二元法益，后者又可還原為以防止混淆為內(nèi)容的消費者利益。以此為邏輯起點，商標法懲罰性賠償條款和刑法侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪條款可為“情節(jié)嚴重”提供解釋資源。解釋要素應按照行為、對象、后果完成類型化界分，并在評價犯罪行為時產(chǎn)生獨立效用。但各要素不能單獨作為定罪依據(jù)，須結(jié)合不同罪名中要素權(quán)重綜合考察。在構(gòu)建“情節(jié)嚴重”解釋體系時，應先以非法經(jīng)營額為入罪標準，而后根據(jù)侵權(quán)損失和其他情節(jié)等評價要素定罪量刑。

一、問題的提出

《刑法修正案（十一）》的正式施行，標志著我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪法益侵害評價模式的全面轉(zhuǎn)型。至此，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的單一數(shù)額評價標準成為歷史，以情節(jié)為主導的綜合評價體系正式回歸。就此而言，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的法律適用迎來新時代，但也面臨新挑戰(zhàn)。其中，最突出的矛盾在于，現(xiàn)行司法解釋尚未與立法轉(zhuǎn)型同步更新，司法審判難免出現(xiàn)與刑事立法相齟齬的情形。以侵犯商標權(quán)罪為例，自《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號，以下簡稱《解釋》）于2004年12月8日發(fā)布以來，我國侵犯商標權(quán)罪即以“非法經(jīng)營數(shù)額”“違法所得數(shù)額”作為定罪的評價標準，并一直沿用至今。盡管在當時的歷史條件下，該解釋并無不當，但隨著科技、經(jīng)濟與社會的飛速發(fā)展，世易時移，如今已不敷使用。在知識產(chǎn)權(quán)刑事立法理念已然轉(zhuǎn)型的大背景下，依我國《立法法》第104條的規(guī)定，《解釋》與立法明顯沖突，清理調(diào)整勢在必行。但所謂綜合評價標準體系應如何構(gòu)建？司法解釋又該如何調(diào)整和更新？均是亟需廓清的關(guān)鍵性問題。

盡管自《刑法修正案（十一）》頒布以來，已有較多學者關(guān)注到侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法修正，并進行深度解讀，但聚焦具體罪名、就單一領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪評價標準體系重建進行深入探索的研究，仍然鮮見。然而，這又是當下必要且緊迫的工作，直接影響我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪評價模式轉(zhuǎn)型落地生根。雖然同屬知識產(chǎn)權(quán)客體，但是商標與發(fā)明、作品在性質(zhì)上存在明顯差異，侵犯商標權(quán)罪評價標準體系的構(gòu)建必須充分考慮這些區(qū)別并予以回應。因此，盡管就侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的整體性研究和考察不可或缺，但聚焦侵犯商標權(quán)罪的具體化、針對性探索亦是當務(wù)之急?；诖?，本文擇取侵犯商標權(quán)罪為研究對象，以單一數(shù)額犯到綜合情節(jié)犯的立法轉(zhuǎn)型為邏輯起點，探索侵犯商標權(quán)罪綜合評價標準體系的建構(gòu)路徑，以期為完善商標刑事保護理論體系，修改相關(guān)司法解釋提供借鑒和有益參考。

二、侵犯商標權(quán)罪評價標準的轉(zhuǎn)型：從數(shù)額犯到情節(jié)犯

在我國刑法“定性+定量”的立法模式下，依犯罪構(gòu)成的定量要素不同，可將犯罪分為數(shù)額犯和情節(jié)犯。數(shù)額犯是指以一定數(shù)額或數(shù)量作為犯罪成立要件的犯罪類型；情節(jié)犯則是以一定概括性情節(jié)作為構(gòu)成要件的犯罪類型，其評價要素涉及犯罪行為類型、手段、時間、侵害對象等諸多方面。相較之下，數(shù)額犯的標準單一，但簡單明確便于適用，情節(jié)犯的標準雖復雜難明，其評價結(jié)論卻更全面、更準確。

（一）侵犯商標權(quán)罪評價標準的歷史變革

自1979年《刑法》首次規(guī)定“假冒注冊商標罪”開我國商標刑事保護先河以來，侵犯商標權(quán)罪的評價標準已歷經(jīng)數(shù)次變革。改革開放之初，我國急需建立完整的法制體系，以為經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定提供制度保障。在此背景下，中華人民共和國首部刑法倉促落地。受制于時間和歷史因素，該法最終僅在1963年刑法草案第33稿的基礎(chǔ)上作了有限修改，導致其帶有鮮明的計劃經(jīng)濟色彩。即使增設(shè)“假冒注冊商標罪”等經(jīng)濟罪名，也主要追求對國家管理秩序的維護，而非保障經(jīng)濟自由。因此，侵犯商標權(quán)罪評價標準的設(shè)計完全未考慮量的因素，僅作定性規(guī)定，即只要構(gòu)成商標侵權(quán)，就可能觸犯刑法。及至1993年，我國社會主義市場經(jīng)濟初具雛形，對法律制度的要求發(fā)生轉(zhuǎn)變。為回應市場需求，1993年2月22日，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）發(fā)布，將“銷售明知是假冒注冊商標的商品”“偽造、擅自制造他人注冊商標標識及銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識”補充規(guī)定為侵犯商標權(quán)罪，并將評價標準從“定性”模式調(diào)整為“定性+定量”模式。在罪量要素的規(guī)定上，銷售假冒注冊商標的商品罪為“違法所得數(shù)額較大”；假冒注冊商標罪及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。至于何為“其他嚴重情節(jié)”，同年12月1日發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)研字〔1993〕12號，以下簡稱《規(guī)定》）作了兩種解釋：一是滿足非法經(jīng)營額、制造或銷售數(shù)量等數(shù)額標準；二是若犯罪行為符合所列舉的四種情形，亦構(gòu)成情節(jié)嚴重（詳見后文）。

1997年，在各界共同努力下，我國刑法完成十年磨一劍的全面修訂。此次修訂在吸收《補充規(guī)定》全部條款的同時，對侵犯商標權(quán)罪的罪量規(guī)定進行了大幅調(diào)整。其中，將銷售假冒注冊商標商品罪評價標準中的“違法所得數(shù)額較大”修改為“銷售金額數(shù)額較大”，其余二罪則去除“違法所得數(shù)額較大”，僅保留“情節(jié)嚴重”的評價標準。該調(diào)整一定程度上反映出立法者希望排除立法上以數(shù)額為主的評價標準，而與《規(guī)定》保持一致，構(gòu)建“數(shù)額+情節(jié)”的綜合評價體系。但隨著2002年《規(guī)定》廢止，2004年《解釋》出臺，侵犯商標權(quán)罪徹底進入數(shù)額犯時代，數(shù)額成為評價侵犯商標權(quán)罪法益侵害的唯一實質(zhì)標準。《解釋》第1條和第3條分別對假冒注冊商標罪及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中的“情節(jié)嚴重”作出解釋，前者主要將情節(jié)嚴重解釋為非法經(jīng)營額和違法所得額，后者除非法經(jīng)營額和違法所得額外，另增加制造、銷售假冒注冊商標標識的數(shù)量。盡管在《解釋》保留了兜底條款，即“其他情節(jié)嚴重的情形”，但在以數(shù)額為主導的評價體系下，這一條款所能發(fā)揮的作用顯然非常有限。

（二）侵犯商標權(quán)罪評價標準的理念轉(zhuǎn)型

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》由第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過，并于2021年3月1日正式實施。本次修法中，侵犯商標權(quán)罪的三個罪名均有調(diào)整。就罪量規(guī)定而言，除假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪本就以“情節(jié)嚴重”為表述外，銷售假冒注冊商標的商品罪亦增加“其他嚴重情節(jié)”的表述，從而基本完成侵犯商標權(quán)罪作為情節(jié)犯的體系構(gòu)建。這些調(diào)整是《刑法修正案（十一）》對刑事立法理念變革、社會需求更新及刑事政策轉(zhuǎn)向的回應，體現(xiàn)了我國侵犯商標權(quán)罪評價標準的理念轉(zhuǎn)型。

就立法理念而言，《刑法修正案（十一）》是堅持法秩序統(tǒng)一原理的制度體現(xiàn)。法秩序統(tǒng)一原理可追溯至德國法學家卡爾·恩吉施（Karl Engisch）提出的“法秩序統(tǒng)一性”概念，他主張存在一個高于所有法規(guī)范的整體法秩序，這一秩序要求排除法規(guī)范之間存在的矛盾，若一個行為在某一法領(lǐng)域被視為違法，那么在整體法秩序中都應被認為違法。隨后，這一概念被研究者不斷發(fā)展，逐漸形成法秩序統(tǒng)一原理，并被我國學者引入用以解決不同法律部門，尤其刑法與民法、行政法間彼此影響的問題。目前，我國刑民交叉領(lǐng)域規(guī)范的制定和修改必須遵循法秩序統(tǒng)一原理已得到學界普遍認同。“在法律體系的視野中，刑法是其他部門法的后置法?！薄靶谭▽γ穹ㄔ谝欢ǔ潭壬暇哂袕膶傩裕瑳Q定了民法規(guī)范對刑法中的定罪活動具有重大的影響?！币虼?，“刑事立法必須堅持法秩序統(tǒng)一性原理，與其他部門法保持協(xié)調(diào)”。習近平總書記在第十九屆中央政治局第二十五次集體學習時的講話，為在知識產(chǎn)權(quán)刑事立法領(lǐng)域貫徹法秩序統(tǒng)一原理提供了指導思想。《刑法修正案（十一）》正是在這一講話精神指導下制定并頒布的。

作為法秩序統(tǒng)一原理的題中之義，《刑法修正案（十一）》首先必須實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護刑法體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。此次修法除原直接規(guī)定“情節(jié)嚴重”的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪外，其他如銷售假冒注冊商標的商品罪等純粹數(shù)額犯，均在數(shù)額之外增加“其他嚴重情節(jié)”；作為結(jié)果犯的侵犯商業(yè)秘密罪和新增的為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，均調(diào)整或規(guī)定為“情節(jié)嚴重”，從立法上完成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的情節(jié)犯體系構(gòu)建。這一調(diào)整彰顯出立法者希冀摒棄數(shù)額標準，轉(zhuǎn)而構(gòu)建情節(jié)體系的理念轉(zhuǎn)向。此外，《刑法修正案（十一）》與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域前置法保持一致。此次修法將服務(wù)商標納入刑法調(diào)整范疇，使侵犯商標權(quán)罪與商標侵權(quán)的規(guī)制對象實現(xiàn)統(tǒng)一。侵犯商標權(quán)罪作為典型的因侵權(quán)而犯罪，構(gòu)成要件的核心要素是侵權(quán)責任，其刑事責任的有無、類別以及輕重均應以侵權(quán)責任為根據(jù)。也就是說，除規(guī)制對象一致外，侵犯商標權(quán)罪與商標侵權(quán)的評價標準亦應具有統(tǒng)一性，至少侵犯商標權(quán)罪評價標準的建構(gòu)應充分考慮商標的性質(zhì)與功能，而不能僅在刑法范疇內(nèi)討論。但侵犯商標權(quán)罪的數(shù)額標準與商標侵權(quán)評價體系相較，顯然過于單薄，根本無法反映商標的價值和屬性，進而無法實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一原理的要求。唯有通過發(fā)展以情節(jié)為主導的綜合評價體系，加強侵犯商標權(quán)罪與商標侵權(quán)在評價標準上的聯(lián)動，方能有效實現(xiàn)刑民法益保護的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

從社會需求考察，《刑法修正案（十一）》是因應科技進步、尤其是信息技術(shù)革命的制度創(chuàng)新。法律作為社會情勢變化的制度體現(xiàn)，其修改必然是對最新社會需求的反映。

宏觀來看，第五次信息技術(shù)革命方興未艾，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正深刻改變著人類生活、生產(chǎn)和交往的方式。在技術(shù)驅(qū)動下，我國社會形態(tài)已發(fā)生轉(zhuǎn)變，不可預測性、高度不確定性及偶發(fā)性的復雜風險是這一社會形態(tài)的主要特征。在社會演進的趨勢下，防控風險成為包括知識產(chǎn)權(quán)刑法在內(nèi)所有法律制度的首要任務(wù)。為因應這一變化，《刑法修正案（十一）》選擇以積極刑法觀為價值指引，對刑法進行修改。刑法觀代表刑法應介入社會生活的廣度和深度，積極刑法觀要求刑法主動介入日常生活，從對法益的消極保護、事后保護，轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃颖Ｗo、預防性保護。具體到侵犯商標權(quán)罪中，法益侵害評價標準的轉(zhuǎn)向正是積極刑法觀的體現(xiàn)。法益是現(xiàn)代刑法的根基之一，是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵依據(jù)。刑法正是基于對不同程度侵害法益的行為提供差異性評價，以完成罪與非罪的界分。換言之，法益侵害評價標準就是刑法介入社會生活程度的衡量指標。從實踐來看，數(shù)額作為單一結(jié)果型評價標準，僅能對少數(shù)已造成嚴重后果的侵害行為提供評價依據(jù)，難以適應積極刑法觀的要求，唯有以情節(jié)為主導的綜合評價標準才能實現(xiàn)刑法事前預防、全面保護的價值理念。

微觀來看，虛擬空間已成為人類社會不可或缺的組成部分，發(fā)生在現(xiàn)實世界的侵犯商標權(quán)犯罪行為逐步向網(wǎng)絡(luò)空間遷移，并在空間轉(zhuǎn)變中發(fā)生異化。傳統(tǒng)的商標侵權(quán)界定概以物理空間為條件，彼時侵犯商標權(quán)犯罪多以出售侵權(quán)物質(zhì)載體（商品）為典型樣態(tài)，犯罪行為類型有限，且囿于生產(chǎn)能力和地域范圍，對數(shù)額的認定具備客觀可能性，數(shù)額也能較大程度地反映犯罪行為的社會危害性。但網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使商標擺脫載體的束縛，更大限度實現(xiàn)其功能價值的同時，使侵犯商標權(quán)犯罪行為獲得更多實施空間。一方面，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)催生的注意力經(jīng)濟時代，通過商標廣告功能吸引用戶注意力成為新的侵權(quán)需求，利用深度鏈接、搜索引擎等技術(shù)實現(xiàn)多元犯罪更是早已不鮮見，但由此引發(fā)的法益侵害卻難以通過單純數(shù)額進行準確評價。另一方面，侵犯商標權(quán)罪的社會危害性也在網(wǎng)絡(luò)作用下發(fā)生異變。信息化后的侵犯商標權(quán)犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)的聚合及擴散作用下，傳播廣度和范圍均大幅提升，犯罪后果超出犯罪者掌控，刑法亦無法對其損害后果進行準確量化，遑論通過數(shù)額對其進行有效評價。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展已經(jīng)對侵犯商標權(quán)罪評價標準提出新的需求，刑法應當及時予以回應。《刑法修正案（十一）》正是由此出發(fā)，通過將侵犯商標權(quán)罪的評價標準由單一數(shù)額轉(zhuǎn)變?yōu)榫C合情節(jié)，以回應因商標刑法規(guī)范不足引發(fā)的社會問題。

從刑事政策審視，《刑法修正案（十一）》是踐行嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)政策的制度表達。知識產(chǎn)權(quán)法的制定與修改受到國家政策影響已是普遍認可的事實。作為實現(xiàn)公共政策的法律工具，是否保護以及采取何種水平保護知識產(chǎn)權(quán)，都必須根據(jù)國家政策導向作出制度安排。改革開放以來，我國各單行知識產(chǎn)權(quán)法的制定及歷次修改，正是響應我國知識產(chǎn)權(quán)政策調(diào)整與演變的明證。2015年12月22日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的若干意見》（國發(fā)〔2015〕71號）提出“實行嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護”，是我國知識產(chǎn)權(quán)保護政策從“適度保護”轉(zhuǎn)向“嚴格保護”的肇始。黨的十八大以后，習近平總書記就知識產(chǎn)權(quán)保護問題發(fā)表的重要講話，逐步闡明嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護的重要意義、主要內(nèi)涵及重要舉措。及至2019年，作為首個以中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳名義發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)保護工作文件——《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》（以下簡稱《意見》），明確提出要“強化制度約束，確立知識產(chǎn)權(quán)嚴保護政策導向”，從最高層面將“嚴格保護”確立為我國知識產(chǎn)權(quán)保護的基本政策取向?！兑庖姟愤M一步指出，要“加大刑事打擊力度，研究降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標準”，對刑法修改提出新要求。

作為在嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)政策指導下形成的制度規(guī)范，《刑法修正案（十一）》對包括侵犯商標權(quán)罪在內(nèi)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪評價標準進行變革，重構(gòu)以情節(jié)為主導的綜合評價體系，以滿足《意見》降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標準的政策目標。實際上，入罪標準的核心即犯罪定量。在我國刑法分則中，除少數(shù)罪名外，大多數(shù)罪名都既有關(guān)于行為性質(zhì)的規(guī)定，又有關(guān)于數(shù)額、情節(jié)等量的規(guī)定，這意味著在觸及此類罪名時，即便當事人實施了刑法禁止的行為，但只要未達到刑法所要求的嚴重程度，就不構(gòu)成犯罪。因此，通過改變罪量規(guī)定，就可以實現(xiàn)對入罪標準的調(diào)整。侵犯商標權(quán)罪即屬此類既有質(zhì)的要求又有量的規(guī)定的罪名，但在數(shù)額犯評價模式下，對侵犯商標權(quán)罪罪量的調(diào)整只能通過降低違法所得收入、非法經(jīng)營額等數(shù)額，以滿足降低入罪標準的要求。這一做法顯然不具備現(xiàn)實可行性。一方面，《商標法》第60條規(guī)定，工商行政管理部門可對違法經(jīng)營額在5萬元以上的商標侵權(quán)行為予以行政處罰。而我國侵犯商標權(quán)罪的入罪標準亦為5萬元，若僅通過減少數(shù)額降低入罪標準，而不提供其他可供平衡的評價要素，必然導致刑法對商標法的入侵，造成刑罰過當。另一方面，單一數(shù)額犯在處理罪刑關(guān)系上長期存在難以擺脫的困局，即無限的犯罪數(shù)額與有限的刑罰烈度之間的矛盾，而這并不能通過調(diào)整數(shù)額的下限或上限解決。因此，唯有改變數(shù)額評價模式，從單一評價標準轉(zhuǎn)向綜合評價標準，提供除數(shù)額之外的其他評價要素，才能實質(zhì)降低侵犯商標權(quán)罪的入罪標準，實現(xiàn)嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的政策目的。

綜上，在堅持法秩序統(tǒng)一原理的前提下，為回應社會發(fā)展和科技進步的制度創(chuàng)新需求，落實我國嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)政策，《刑法修正案（十一）》對侵犯商標權(quán)罪的評價模式進行了理念上的改革，完成了從單一數(shù)額犯向綜合情節(jié)犯的全面轉(zhuǎn)型。這一理念變革應如何在司法活動中得到實踐，成為新的問題。從法教義學出發(fā)，這一問題的實質(zhì)是在解釋論視角下，重新詮釋侵犯商標權(quán)罪中“情節(jié)嚴重”這一概念，使其符合新的犯罪評價理念。

三、侵犯商標權(quán)罪“情節(jié)嚴重”解釋進路的理論遵循

作為明晰法律文本意義的基本方法，法律解釋是法律適用中必不可缺的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?？梢哉f，有法律適用就有對法律的解釋活動。但法律解釋并非一種沒有拘束的意志活動，為確保解釋活動的規(guī)范性和解釋結(jié)果的可預測性，必須遵循一定的規(guī)范或準則。以下即從解釋方法的選擇及解釋邏輯原點的確定兩方面展開討論。

（一）“情節(jié)嚴重”解釋方法的理性考察

“情節(jié)嚴重”首先應作為一個法律概念進行理解，這是由法律解釋規(guī)則的基本要義決定的。法律解釋規(guī)則是法律人在解釋法律規(guī)范過程中應遵守的準則，首要且必須被遵守的是文義解釋優(yōu)先適用的規(guī)則。這意味著在進行刑法解釋時，應先就法律文本的字面含義進行理解，即通過法律概念（語詞）與事實世界的基本關(guān)系來闡明規(guī)范可能的意義范圍。因此，對刑法規(guī)范作概念式的解讀是法律解釋的第一要務(wù)。法律概念按確定性程度可分為確定法律概念和不確定法律概念，前者定義清楚、外延明確，在適用時依簡單邏輯推理即可獲知其意義，后者則具有模糊性和不確定性，需要通過法律解釋方法予以明確。不確定法律概念依其客體是否可直接感知又可分為兩類：一是經(jīng)驗性不確定法律概念，其指稱對象是可以用感官或其它方式經(jīng)驗化的客體，如黑暗、夜間、黃昏、噪音等，這種不確定法律概念通?？梢酝ㄟ^經(jīng)驗法則一義性解決；二是價值性不確定法律概念，又稱規(guī)范性不確定法律概念，是指需要法律適用者補充評價的概念，如不可信賴性、公共利益、重大過失等，這種不確定法律概念通常只有通過主觀性價值的輸入才能確定?！扒楣?jié)嚴重”即屬規(guī)范性不確定法律概念。一般認為，規(guī)范性不確定法律概念只能通過價值補充才能在個案中實現(xiàn)具體化，但價值補充本身具有高度主觀性，容易產(chǎn)生任意解釋的風險，因此必須通過解釋方法予以限制。就此而言，盡管文義解釋難以闡明規(guī)范性不確定法律概念的具體含義，但通過體系解釋方法，引入其他法律規(guī)范作為參照，既可確保解釋結(jié)論的規(guī)范屬性，防止解釋者逃避法律規(guī)則，又能維護法律概念的形式意義和實質(zhì)意義。

“體系解釋是指根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，把一項刑法條文或用語作為有機的組成部分放置于更大的系統(tǒng)內(nèi)進行的，使得刑法條文或用語的含義、意義相協(xié)調(diào)的解釋?！币环矫?，沒有任何法律條文是獨立存在的，它們必須被作為整體刑法的部分要素來理解。進言之，刑法本身也是作為整體法秩序的部分而存在，因此在刑法解釋中除考慮刑法內(nèi)部的體系性外，還必須關(guān)注刑法與其他法部門之間的協(xié)調(diào)性。另一方面，任何解釋都需要解釋資源。在體系解釋看來，法教義學提供的法律規(guī)范體系既可為不確定法律概念的解釋提供充分解釋資源，又能為體系解釋框定參照的體系范圍。雖然體系解釋的“體系”也是論證闡釋時所參照的對象，但并不意味著在解釋刑法概念時動輒就以整個刑法體系乃至整個法律體系作為參照，而必須根據(jù)具體情形所對應的刑法文本及其他關(guān)聯(lián)文本選取恰當?shù)姆秶?。具體來說，就是與解釋“情節(jié)嚴重”這一概念具有邏輯關(guān)聯(lián)的刑法條文或民法（主要是商標法）中的部分文本。

2.“情節(jié)嚴重”作為侵犯商標權(quán)罪構(gòu)成要件的屬性與目的解釋

除作為法律概念存在外，“情節(jié)嚴重”更是我國刑法犯罪概念中罪量要素的規(guī)范表達。為解決法律所調(diào)整事實的無限性與法律規(guī)范數(shù)量的有限性之間的辯證關(guān)系或者矛盾，我國刑法分則多以“情節(jié)嚴重”作為罪量的表現(xiàn)形式，侵犯商標權(quán)罪即是適例。盡管過去學界就“情節(jié)嚴重”在犯罪構(gòu)成中的定位爭議頗多，但如今已基本認可“情節(jié)嚴重”是犯罪構(gòu)成要件在量上的表達，是主客觀相統(tǒng)一的、與質(zhì)的構(gòu)成要件不可分割的綜合性構(gòu)成要件要素。在“情節(jié)嚴重”作為犯罪構(gòu)成要件的解釋論立場上，法益成為決定解釋方法的關(guān)鍵要素。如論者言，法益是犯罪構(gòu)成要件形成的邏輯原點，立法者對犯罪及其構(gòu)成要件的規(guī)定并非隨意而為，而是根據(jù)對法益的保護需求來決定哪些行為應規(guī)定為犯罪及其構(gòu)成要件如何。因此，唯有透過規(guī)范保護之法益，才能妥確地解釋其構(gòu)成要件，正確地把握刑法規(guī)范欲規(guī)制的犯罪行為，精確界定出各單一構(gòu)成要件彼此間的界限。因此，司法機關(guān)在進行刑法解釋時，必須從法益出發(fā)闡明規(guī)范構(gòu)成要件，才能得出合理結(jié)論。

那究竟何為法益？法益與目的解釋的關(guān)系又如何呢？通俗地講，法益就是刑法規(guī)范所保護的利益。作為在關(guān)于犯罪概念和本質(zhì)的討論中誕生的重要理論工具，法益主要被用來闡明刑法保護的目的。正如學者所言，“用刑法來防止犯罪，是因為它侵害或威脅了法益，不是因為它違反了倫理道德”。1834年，貝恩鮑姆（Birnbaum）首次提出“益”的概念，以取代費爾巴哈（Feuerbach）犯罪侵害論中的“權(quán)利”概念，成為法益理論勃興的肇始。盡管貝恩鮑姆未能完成“益”的內(nèi)涵界定，但其對法益所作的個人法益和集體法益的區(qū)分，為現(xiàn)代刑事立法中侵犯個人法益與集體法益犯罪的二分模型提供了理論雛形。隨后，大批研究者的涌入使法益理論得到進一步完善和發(fā)展。盡管對法益內(nèi)涵的爭論仍未停歇，但保護法益是刑法目的的主張已獲得多數(shù)學者的肯認。目的解釋作為一種法學解釋方法，其本質(zhì)是根據(jù)刑法保護法益的規(guī)范目的，來闡明刑法條文的實質(zhì)含義。質(zhì)言之，目的解釋就是探尋規(guī)范法益，并以之指導法律解釋的方法。在進行刑法解釋時，如果不考慮規(guī)范的目的指向，容易導致法益判斷的泛化，甚至造成構(gòu)成要件的虛化。因此，在理解“情節(jié)嚴重”作為構(gòu)成要件的內(nèi)涵時，必須在法益的指導下進行，目的解釋就是實現(xiàn)這一過程的方法論。但目的解釋與體系解釋的適用順序，或者說目的解釋在理解“情節(jié)嚴重”這一概念過程中如何發(fā)揮作用，還須另作說明。盡管刑法在立法上具有二次性或從屬性，但在進行刑法解釋時，應充分尊重并保持刑法的獨立性，對行為的入罪化慎重處理，目的解釋正是在這一立場上發(fā)揮作用。規(guī)范目的作為出罪標準，對體系解釋的結(jié)論進行限縮，以使對“情節(jié)嚴重”的解釋結(jié)果保持在審慎謙抑的范圍內(nèi)。

實際上，法益不僅作為目的解釋的最終指向存在，同時也在體系解釋的適用中發(fā)揮作用。因為唯有以法律規(guī)范所保護的法益為紐帶，才能在解釋特定概念時，準確界定與之相關(guān)聯(lián)的法律文本，避免產(chǎn)生泛化解釋的不當后果。從此而論，無論體系解釋還是目的解釋，都必須以法益為邏輯原點，因此實有必要就侵犯商標權(quán)罪的法益作先一步探討。

（二）“情節(jié)嚴重”解釋進路的邏輯原點

盡管侵犯商標權(quán)罪涵蓋三個不同罪名，但銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，均系假冒注冊商標罪中的“預備行為實行化（正犯化）”，是刑法為實現(xiàn)對犯罪起間接作用的幕后行為的規(guī)制，而將自己犯罪行為的預備或尚處于準備階段的他人犯罪行為亦規(guī)定為犯罪的情形。也就是說，盡管侵犯商標權(quán)罪包含三個罪名，但所保護的法益其實具有高度一致性，因此下文將不作區(qū)分，一并進行討論。

傳統(tǒng)上，我國犯罪理論一直采取犯罪客體的概念，并將之界定為刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系，但“社會關(guān)系”這一表述既缺乏刑法所要求的明確性，又不能準確反映犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵，因此頗受詬病。20世紀90年代起，我國學者在刑法學研究中引入法益概念，并在域外研究基礎(chǔ)上進行拓展和本土化改造。如今，法益已成為我國學界廣泛使用的基本分析工具，亦為立法和司法實踐所采納。

侵犯商標權(quán)罪的法益探索過程與法益理論在我國的發(fā)展歷史具有密切關(guān)系。在未廣泛引入法益概念前，我國刑法理論以社會關(guān)系為犯罪客體，彼時刑法學者普遍認同侵犯商標權(quán)罪侵害的是國家商標管理制度。后有學者認為商標管理制度內(nèi)容寬泛，不可能全部落入侵犯商標權(quán)罪的客體范疇，且以抽象制度直接作為犯罪客體，不利于區(qū)分此罪與彼罪的界限，因此提出我國侵犯商標權(quán)罪的直接客體系商標專用權(quán)。亦有學者認為侵犯商標權(quán)罪所侵害的并非單一客體，而是商標專用權(quán)和國家商標管理制度的復雜客體，后一客體正是侵犯商標權(quán)罪這類經(jīng)濟犯罪區(qū)別于侵犯傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)罪的關(guān)鍵。及至法益理論在我國刑法學界取得主導地位，對犯罪客體的爭議自然被帶入有關(guān)法益的探討中。在經(jīng)濟刑法法益二元論成為學界主流觀點的前提下，侵犯商標權(quán)罪既保護個人法益也保護集體法益的主張得到普遍認同。個人法益當屬商標專用權(quán)無疑，但集體法益為何則成為爭議焦點。部分學者堅持客體論的觀點，認為侵犯商標權(quán)罪所保護的是國家商標管理秩序，或者是修正后的商標注冊制度。但亦有學者考察我國現(xiàn)行刑法的立法體例，認為既然侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的范疇，那么其所主要維護的就應當是市場經(jīng)濟秩序，具體到侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，即知識產(chǎn)權(quán)秩序。進而言之，知識產(chǎn)權(quán)作為權(quán)利人參與市場競爭最有利的“武器”，是其競爭優(yōu)勢的集中體現(xiàn)，因此“知識產(chǎn)權(quán)秩序”又可細化為“市場競爭秩序”，其背后所保護的則是知識產(chǎn)權(quán)給權(quán)利人在市場競爭中帶來的優(yōu)勢地位。

盡管上述研究已對侵犯商標權(quán)罪的法益為何進行深入探索，但仍有兩個問題需進一步澄清：其一，雖然學界已就商標專用權(quán)作為侵犯商標權(quán)罪的個人法益達成共識，但商標專用權(quán)這一概念本就內(nèi)涵模糊，侵害商標專用權(quán)究竟損害了什么？若無法明確回答這一問題，則難以將之作為解釋“情節(jié)嚴重”的依據(jù)。就此，民法學者已有諸多探討，但刑法領(lǐng)域鮮有人問津，仿佛這是一個不言自明的問題。然而，正是因為對這一問題的疏于關(guān)注，才導致刑事司法解釋中出現(xiàn)罔顧商標本質(zhì)，唯以數(shù)額作為標準的犯罪評價體系。歷史地看，商標最原始、最基本的功能是標示商品或服務(wù)的來源，其本身不具有任何獨立價值。盡管隨著商譽理論的擴張及消費模式的嬗變，商標脫離單純的符號工具身份，成為具有文化價值的消費對象，但其仍必須以區(qū)分功能為存在前提，來源識別功能也仍是商標最重要的價值所在。即便現(xiàn)代商標可能已不再標識明確的生產(chǎn)者或銷售者，甚至不關(guān)心具體的商品或服務(wù)，但其仍必須指向同一個或許是匿名的出處，或者與之具有同樣品質(zhì)的商品或服務(wù)。就此而言，不論現(xiàn)代商標制度如何演進，對商標專用權(quán)的侵犯都至少包含對商標標識功能的損害，也就是對商標顯著性（尤其是獲得顯著性）的破壞。如學者所言，商標的價值主要來源于企業(yè)成功的生產(chǎn)管理和市場營銷（獲得顯著性），其標志構(gòu)成（固有顯著性）并不重要。而獲得顯著性與商標知名度具有密切關(guān)系。商標的獲得顯著性強度高，是因其在市場中享有聲譽，得到消費者廣泛認可。可以說，商標顯著性一定程度上可通過商標知名度反映，而商標知名度又與商標顯著性共同構(gòu)成商標專用權(quán)的具體范疇。商標侵權(quán)審判實踐中常通過考察商標顯著性與知名度，來判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)及權(quán)利人損失大小。因此，可通過測量涉案商標顯著性及其知名度，來判斷侵害行為對侵犯商標權(quán)罪個人法益（商標專用權(quán)）的侵害程度。

其二，侵犯商標權(quán)罪的集體法益究竟應如何認定。關(guān)于這一問題，本文贊同將侵犯商標權(quán)罪的集體法益確定為市場競爭秩序的主張。雖然將國家管理制度直接視為法益，是我國在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型階段不得已的選擇，也是符合歷史時期社會需求的做法。但這一界定明顯錯誤地將前置法制度直接認定為刑法法益，違背法益基本原理，既無法發(fā)揮其指導解釋構(gòu)成要件的功能，亦難以有效界分違法與犯罪。任何制度的內(nèi)涵和外延都是不確定和抽象的，且存在惰性與滯后性，若過分強調(diào)刑法對既有秩序的維護，刑法的根本立場將面臨變異風險，甚至可能墮落為阻礙社會進步和改革的力量。為最大限度防止刑法變異，集體法益必須以人的利益為基礎(chǔ)和目標。只有當集體法益能夠分解成或還原成個人法益，或至少集體法益有益于個人法益的實現(xiàn)時才值得刑法保護。將市場競爭秩序視為侵犯商標權(quán)罪集體法益的主張就此作了有益嘗試，但其結(jié)論仍不充分，或者說未能抵達侵犯商標權(quán)罪集體法益的真正核心。侵犯商標權(quán)罪并非普通經(jīng)濟犯罪，而是以商標侵權(quán)為核心的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，對其法益的探索絕不能忽視民法的視角，僅從經(jīng)濟刑法角度論證。因此，在澄清侵犯商標權(quán)罪保護的法益時，必須以商標的本質(zhì)屬性及商標法所保護的利益為出發(fā)點和落腳點。從歷史實踐來看，不同于著作權(quán)和專利權(quán)的財產(chǎn)法起源，現(xiàn)代商標保護制度源于欺詐之訴，是以防止對社會公眾和消費者實施欺詐行為為目的的競爭法。盡管商譽理論的提出使商標制度在競爭法之外，增添了財產(chǎn)法的標簽，但商標作為競爭工具的本質(zhì)屬性并未改變，甚至其競爭價值在現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型中得到進一步加強。侵犯商標權(quán)罪的集體法益系市場競爭秩序的主張，正是準確把握住了商標的競爭屬性這一關(guān)鍵性質(zhì)。甚至在此基礎(chǔ)上嘗試將市場競爭秩序這一抽象的集體法益概念，還原為權(quán)利人的競爭優(yōu)勢地位這一具體利益。然而，盡管這一嘗試本身值得肯定，結(jié)論卻有待商榷。

雖然侵犯商標權(quán)罪確實侵害了商標專用權(quán)及市場競爭秩序兩類法益，后一法益也應當向個人法益還原。但這一犯罪類型被劃歸入經(jīng)濟刑法，而非傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪，確是因為相較于對商標專用權(quán)的保護而言，侵犯商標權(quán)罪更強調(diào)對市場競爭秩序的維護。若將市場競爭秩序還原為權(quán)利人在競爭中的優(yōu)勢地位，雖然表面看這一觀點似乎仍在談?wù)摳偁?，但實際卻使侵犯商標權(quán)罪變相成為商標權(quán)人的保護法，而與競爭秩序和消費者脫鉤，使之喪失作為經(jīng)濟刑法的本性，也不符合商標法的立法目的。如前所述，商標法并非單純的財產(chǎn)法，競爭法才是其更本質(zhì)的屬性。商標法的根本目的是維護公平競爭的市場秩序，進而保護消費者的合法利益，商標專用權(quán)僅是實現(xiàn)這一目的的工具和手段。強調(diào)集體法益的“還原”只是為了限制刑法處罰范圍的不當擴大，此處“還原”本意應當是指國家或社會利益的存在，應當以個人利益為價值支撐，并非要求必須將權(quán)利人利益作為刑法的保護法益。因此，在對市場競爭秩序這一集體法益進行還原時，不應趨向于權(quán)利人，而應以消費者為目的和對象。雖然在一般場景中，消費者利益這一概念因過于抽象而無法直接適用，但在商標法的話語體系下，消費者利益具有確定含義，即是否會產(chǎn)生混淆，亦即是否會導致消費者難以區(qū)分兩個商標所標示的出處。換言之，侵犯商標權(quán)罪是否對市場競爭秩序造成損害，主要考察是否會造成消費者混淆。未造成消費者混淆的行為不構(gòu)成侵犯商標權(quán)罪，至少不應認定為犯罪既遂。這既符合商標制度以防止消費者被欺騙為基礎(chǔ)的立法宗旨，亦與商標標識商品或服務(wù)來源的基本功能相一致。

四、侵犯商標權(quán)罪“情節(jié)嚴重”解釋要素體系的重構(gòu)

“情節(jié)嚴重”解釋體系的構(gòu)建應遵循“確定關(guān)聯(lián)文本——選擇解釋要素——構(gòu)建解釋體系”的路徑，法益是完成這一系列工序的關(guān)鍵概念工具?！扒楣?jié)嚴重”的關(guān)聯(lián)文本應以法益為指引，在整個法秩序內(nèi)部進行框定。刑法規(guī)范是其首要的解釋資源，包括侵犯商標權(quán)罪條款、刑法其他條款及相關(guān)司法解釋。鑒于侵犯商標權(quán)罪以民事侵權(quán)為前提，二者在法益保護上的一致性，要求在解釋“情節(jié)嚴重”時須關(guān)照商標法的相關(guān)規(guī)定，因此商標法亦應作為關(guān)聯(lián)文本進行考察。在對關(guān)聯(lián)文本進行解釋要素提取后，需要通過法益進行篩選和組合，以構(gòu)建滿足侵犯商標權(quán)罪綜合評價標準的“情節(jié)嚴重”解釋體系。

（一）“情節(jié)嚴重”關(guān)聯(lián)文本的解釋要素提取

侵犯商標權(quán)罪的相關(guān)司法解釋是理解“情節(jié)嚴重”的關(guān)鍵文本。盡管社會變遷導致解釋中部分要素已不合時宜或在評價體系中的地位發(fā)生變化，但這并不妨礙重新構(gòu)建“情節(jié)嚴重”解釋體系時，以之作為重要參照。截至目前，我國主要有兩部涉及侵犯商標權(quán)罪“情節(jié)嚴重”解釋的法律文本，即前文已提及的《規(guī)定》《解釋》?！兑?guī)定》是針對《補充規(guī)定》關(guān)于侵犯商標權(quán)罪中“違法所得數(shù)額較大”“其他嚴重情節(jié)”所作的解釋?！兑?guī)定》第2條將違法所得數(shù)額較大界定為在2萬元以上（未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；銷售明知是假冒注冊商標的商品）和在1萬元以上（非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪）；第3條將“其他嚴重情節(jié)”解釋為非法經(jīng)營額在10萬元以上或偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識在2萬件（套）以上；第4條則規(guī)定，在不滿足違法所得數(shù)額較大的前提下，若行為滿足被2次行政處罰后再犯、假冒他人已經(jīng)注冊的人用藥品商標、利用賄賂等非法手段推銷假冒商標商品或商標標識及造成惡劣社會影響、國際影響四種情形之一的，亦構(gòu)成“其他嚴重情節(jié)”。《解釋》的對象則是1997年《刑法》第213條、第215條所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”以及第214條所規(guī)定的“銷售金額數(shù)額較大”。按照《解釋》的規(guī)定，“銷售金額數(shù)額較大”的界限在5萬元以上；“情節(jié)嚴重”則可分別作如下理解：（1）假冒注冊商標非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上；假冒兩種以上商標，且非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或違法所得數(shù)額在2萬元以上。（2）非法制造、銷售注冊商標標識數(shù)量在2萬件以上，或非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或違法所得數(shù)額在3萬元以上的；非法制造、銷售兩種以上注冊商標標識數(shù)量在1萬件以上，或非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上，或違法所得數(shù)額在2萬元以上的。

盡管商標侵權(quán)判定通常只涉及行為性質(zhì)的判斷，不作量的考察，但懲罰性賠償?shù)倪m用是例外。2013年《商標法》首次引入懲罰性賠償制度時，即將之適用條件規(guī)定為“惡意+情節(jié)嚴重”，使商標法的適用產(chǎn)生量的考察環(huán)節(jié)。及至2020年《民法典》施行，“故意（惡意）+情節(jié)嚴重”的規(guī)范模式已得到普遍認同。2021年3月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ尅?021〕4號，以下簡稱《懲罰性賠償解釋》），就“惡意（故意）+情節(jié)嚴重”的適用條件作出更具體的闡釋，進一步完善了我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫润w系。作為一種旨在實現(xiàn)“輕刑化”法律秩序的刑事處罰替代措施，懲罰性賠償以公法所秉執(zhí)的理念與原則為指導，具體適用條件亦多參考刑罰的基本做法。因此，懲罰性賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定對解釋侵犯商標權(quán)罪中“情節(jié)嚴重”的含義具有重要參考意義。另需說明的是，與民事領(lǐng)域不同，刑事領(lǐng)域的“情節(jié)嚴重”實際是包含主客觀要素在內(nèi)的混合范疇，因此在提取懲罰性賠償制度中的解釋要素時，不僅須考察該制度客觀方面的認定要素，亦要充分關(guān)注其在主觀方面的規(guī)定。

《懲罰性賠償解釋》第3條規(guī)定，在認定“故意”時，應綜合考察被侵害知識產(chǎn)權(quán)客體類型、權(quán)利狀態(tài)和相關(guān)產(chǎn)品知名度、被告與原告或者利害關(guān)系人之間的關(guān)系等因素。具言之，可從以下幾個方面初步認定行為人的侵權(quán)故意：（1）被權(quán)利人通知、警告后仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為的；（2）與權(quán)利人存在利害關(guān)系或進行過業(yè)務(wù)往來等，且接觸過被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的；（3）實施盜版、假冒注冊商標行為的；等等。從具體要素來看，《懲罰性賠償解釋》對“故意”的理解主要針對行為人明知權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，仍實施侵權(quán)行為的情形，但這一規(guī)定實際并未完全涵蓋一般條款中的所有要素，知名度的認定即不在解釋范圍內(nèi)。而如前文所述，知名度是衡量商標犯罪侵害個人法益程度的重要指標，若不對此予以說明，難謂中肯。就此而言，《商標法》第14條及《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第5條，對馳名商標的認定標準可為之提供參考。具言之，對馳名商標的認定可以從以下幾個方面綜合考察：（1）相關(guān)公眾對商標的知曉程度，可通過該商標所涉產(chǎn)品或服務(wù)的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等方面衡量；（2）商標使用持續(xù)時間；（3）商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（4）作為馳名商標受保護的記錄；（5）享有的市場聲譽；等等。

《懲罰性賠償解釋》第4條規(guī)定，應從行為人的侵權(quán)手段、次數(shù)，侵權(quán)行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，及侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素，綜合考察侵害知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)的嚴重程度。除一般性規(guī)定外，該條第2款還具體列明6種可認定為情節(jié)嚴重的典型情形：（1）受過處罰或承擔民事責任后，繼續(xù)實施侵權(quán)行為。一般認為重復侵權(quán)行為不限于同種行為和同個對象，同類行為或不同對象都不妨礙重復侵權(quán)的認定。（2）以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)。在司法實踐中，對以侵權(quán)為業(yè)的認定需要結(jié)合具體案例，從經(jīng)營模式、持續(xù)時間和宣傳方式等方面予以綜合認定。（3）偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)。（4）拒不履行保全裁定。（5）侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大。實踐中，對侵權(quán)損失的判斷不能局限于具體的物質(zhì)損害后果，還應考慮對權(quán)利人造成的商譽受損等難以計算的情形，或者更甚者造成權(quán)利人停產(chǎn)、停業(yè)等后果。（6）侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康。由于食品、藥品等商品關(guān)系到民生安全，涉及該等領(lǐng)域的侵權(quán)行為可能危害人身健康、破壞環(huán)境資源或?qū)怖婺酥羾野踩斐蓳p害。因此即使在實際損害尚未發(fā)生，而侵權(quán)行為具有較高危險性時也應適用懲罰性賠償。除此之外，實踐中所售侵權(quán)產(chǎn)品存在質(zhì)量問題等情況，亦被認定構(gòu)成情節(jié)嚴重。

（二）“情節(jié)嚴重”解釋體系的構(gòu)建

抽象的法益概念必須通過罪量要素才能完成具化，并在后者對犯罪行為的評價中得到保護。行為、對象和結(jié)果正是法益具體化的三個角度，也是體現(xiàn)犯罪構(gòu)成的本質(zhì)核心。犯罪的客觀方面和主觀方面都可以從行為、對象和結(jié)果中得到反映。因此，本文對侵犯商標權(quán)罪“情節(jié)嚴重”的解釋體系構(gòu)建亦從行為要素、對象要素和結(jié)果要素三個方面展開。

行為要素是通過對侵害行為惡劣程度的考察，反映涉案行為的法益危害性。實踐中，相關(guān)司法解釋多僅關(guān)注對象和結(jié)果要素，忽略對犯罪行為的考察，才導致數(shù)額標準盛行，以致無法實現(xiàn)對犯罪行為法益侵害性的完整評價。就侵犯商標權(quán)罪而言，根據(jù)《刑法》第213條及《解釋》第8條的規(guī)定，侵犯商標權(quán)罪指在同一商品或服務(wù)上使用他人注冊商標的行為。當然，這僅是對侵犯商標權(quán)犯罪行為質(zhì)的規(guī)定。根據(jù)商標懲罰性賠償制度，行為嚴重程度的認定可通過侵害人使用商標的方式、持續(xù)時間、地域范圍及規(guī)模來判斷。首先涉及對重復行為的認定，不僅懲罰性賠償制度將重復侵權(quán)列為“情節(jié)嚴重”的要件，《規(guī)定》中亦有“受過2次行政處罰后再犯”即構(gòu)成“情節(jié)嚴重”的條款，實際上我國刑法及司法解釋中亦有諸多類似規(guī)定。但受過行政處罰或承擔過民事責任后再犯，只能說明行為人具有人身危險性，不能反映行為對法益的侵害程度，且實踐中以此作為單獨判斷標準得到應用的案例極少，因此這一情形可以作為量刑情節(jié)考慮，但不能作為情節(jié)嚴重的認定要素。同樣，諸如“以侵權(quán)為業(yè)”或者“偽造、毀壞或者隱匿侵權(quán)證據(jù)”“拒不履行保全裁定”等訴訟中的行為亦只能作為量刑情節(jié)考慮，而不能納入情節(jié)嚴重的解釋體系。2020年9月12日發(fā)布的《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號）第8條對此亦予以肯認。其次是關(guān)于行為持續(xù)時間的認定。持續(xù)時間應認定為從行為人實施侵害行為并一直延續(xù)到被刑事立案的時間。但行為人分別在不同時間實施持續(xù)侵害行為，若此前行為未受到行政處罰或未承擔民事責任，在相當時間內(nèi)就應認定其行為具有持續(xù)性，而成為持續(xù)時間的累計因素。最后是對地域范圍及規(guī)模的判斷。傳統(tǒng)物理環(huán)境下，對商標侵權(quán)范圍和規(guī)模的判斷并不難，但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性和無域性使這一過程的復雜程度大大增加。就此而言，侵犯著作權(quán)罪及其他犯罪以相關(guān)侵權(quán)鏈接的傳播次數(shù)、被點擊數(shù)及相關(guān)侵權(quán)網(wǎng)站的會員數(shù)、群成員數(shù)等都可以作為認定侵權(quán)范圍和規(guī)模的依據(jù)。

構(gòu)建解釋體系，不止于確定關(guān)聯(lián)文本和提取解釋要素，更重要的是探尋各要素間的邏輯關(guān)系?！扒楣?jié)嚴重”解釋體系的構(gòu)建，亦須在厘清行為、對象和結(jié)果要素三者關(guān)系的基礎(chǔ)上進行。首先，三要素地位平等，彼此間不存在涵攝關(guān)系。這意味著在對侵犯商標權(quán)犯罪行為進行定罪量刑時，應先以行為、對象和結(jié)果要素對犯罪行為進行單獨評價，三個要素的評價過程彼此獨立，互不影響。其次，應對三要素的評價效果進行綜合考察，不能因為侵害行為滿足某一要素就認定其構(gòu)成犯罪。但對三要素評價效果的考察并非簡單疊加，須根據(jù)具體罪名和案件事實進行不同側(cè)重的考察。如銷售假冒注冊商標的商品罪相較于另兩罪，顯然更強調(diào)對銷售結(jié)果的考察，因此在要素的適用中，應對結(jié)果要素賦予更大的權(quán)重。最后，在具體構(gòu)建“情節(jié)嚴重”解釋體系時，須重新厘定“數(shù)額”與“情節(jié)”的關(guān)系。概括地說，行為要素和對象要素都可抽象為狹義的情節(jié)，結(jié)果要素則以數(shù)額的形式表現(xiàn)。“情節(jié)嚴重”的傳統(tǒng)解釋主要以數(shù)額為主要指標，但在新的評價體系中，數(shù)額的地位應被重新認定。實際上，我國刑事立法對此已有所考量，如貪污罪等諸多財產(chǎn)和經(jīng)濟犯罪中，都采取了在具有相應情節(jié)時降低本應達到的數(shù)額標準的模式。雖然這一規(guī)定能實現(xiàn)不同標準的混合運用，但是各標準未能形成雙向互動的有機整體，以致無法達到綜合評價的效果。合適的做法是構(gòu)建一個“入罪數(shù)額+情節(jié)”的犯罪模型，即先以較低的數(shù)額作為初步區(qū)分罪與非罪的界限，為犯罪行為的評價提供明確起點，再以超過入罪起點的數(shù)額作為情節(jié)的具體內(nèi)容，結(jié)合其他情節(jié)全面評價行為的社會危害性及其程度。就侵犯商標權(quán)罪而言，可以非法經(jīng)營額為區(qū)分罪與非罪的標準，為犯罪行為進入刑事司法程序提供指引，而諸如行為惡劣程度、商標顯著性與知名度、侵權(quán)損失等其他因素則可作為進一步定罪量刑的依據(jù)。此時非法經(jīng)營額只作為入罪的初步要求，因此可以設(shè)置較低的數(shù)額標準，從形式上降低侵犯商標權(quán)罪的入罪標準?？紤]到《解釋》中所規(guī)定非法經(jīng)營額的最低標準是3萬元，因此在新的體系中可將其降低至2萬元進行適用。

結(jié)語

自有商標成文法以來，刑事制裁便與民事賠償一并構(gòu)成現(xiàn)代商標保護的基本制度。相較于民事保護理論與實踐的蓬勃發(fā)展，商標刑事領(lǐng)域的探索略顯沉寂和滯后。這樣的現(xiàn)狀既無益于法秩序統(tǒng)一原理的貫徹，也不利于我國嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)政策的施行，更無法回應我國經(jīng)濟進入新發(fā)展階段、踐行新發(fā)展理念的現(xiàn)實需求?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返某雠_，一定程度上實現(xiàn)了商標刑事保護的立法突破。這就要求學理探索和司法解釋及時跟進，為加大商標侵權(quán)刑事打擊力度、健全知識產(chǎn)權(quán)刑事法制提供理論支撐。就此而論，以刑事立法的理念轉(zhuǎn)型為契機，重新厘定“情節(jié)嚴重”的解釋要素，將犯罪數(shù)額再次納入情節(jié)體系之下，增加對行為、對象和其他結(jié)果的考察要求，構(gòu)建起以情節(jié)為主導的綜合評價體系，推動本領(lǐng)域司法解釋及時修改和刑事審判成功轉(zhuǎn)型，才能促成我國侵犯商標權(quán)罪規(guī)范體系的法理重構(gòu)和制度升級。