《反壟斷法》縱向壟斷協(xié)議條款的反思與重構(gòu)

潘雯雯

（浙江理工大學(xué)，杭州 310018）

一、問題的提出

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第14 條對縱向壟斷協(xié)議作出了規(guī)定，使其與第13 條的橫向壟斷協(xié)議相對應(yīng)，這樣設(shè)置有其特定的背景及合理性，但同時也帶來了規(guī)范類型失調(diào)和缺漏等問題。實踐中，很多案件在縱向壟斷協(xié)議法律的適用上存在問題。出現(xiàn)這種現(xiàn)象有立法層面和司法操作兩方面的原因，這些問題不僅影響著市場競爭秩序，而且還危及國家經(jīng)濟(jì)安全。比如“銳邦訴強生案”，其本質(zhì)上是濫用市場支配地位的案件，但最終二審法院卻以壟斷協(xié)議案件處理結(jié)案。雖然法院用了大量論據(jù)來論證強生公司的行為限制、排除了競爭。但其在《反壟斷法》第14 條的解釋問題上出現(xiàn)了問題。而在“上海日進(jìn)電氣訴松下電器壟斷案”中，原告堅持按照橫向協(xié)議主張權(quán)利，法院最終駁回了原告的訴訟請求，理由是被告的行為不符合《反壟斷法》第13 條的規(guī)定。這個案件中法院似乎忽略了縱向壟斷協(xié)議可能被用于協(xié)助橫向共謀的考察，某些縱向壟斷協(xié)議僅僅是掩蓋橫向共謀的幌子，即前者是后者的手段，后者是前者的目的。這兩個案件中存在的爭議除了法院在適用法律中存在問題外，對于縱向壟斷協(xié)議法律條文的設(shè)置似乎也存在著問題。如果法律條文設(shè)置不夠明確，也容易造成法律條文的架空，使案件的審理陷入困境。

對此，應(yīng)當(dāng)反思：縱向壟斷協(xié)議何時應(yīng)按照壟斷協(xié)議案件處理？何時應(yīng)按照濫用市場支配地位處理？何時應(yīng)作為真正的縱向壟斷協(xié)議案件處理？我國《反壟斷法》中縱向壟斷協(xié)議的相關(guān)條款是否需要補充、修改和完善？在該問題上，筆者認(rèn)為，我們還有很多問題值得思考，有進(jìn)一步統(tǒng)一認(rèn)識的必要。因此，本文試圖通過理論與實證分析，對《反壟斷法》第14 條進(jìn)行明晰，重新構(gòu)建縱向壟斷協(xié)議條款的規(guī)定，以完善縱向壟斷協(xié)議制度。

二、《反壟斷法》中縱向壟斷協(xié)議法條評析

（一）縱向壟斷協(xié)議的典型案例分析

1.銳邦訴強生案。該案被認(rèn)為是國內(nèi)首例關(guān)于限制轉(zhuǎn)售價格行為的反壟斷訴訟案件，因此具有典型意義。其基本案情如下：被告強生公司是生產(chǎn)和銷售醫(yī)療器械的公司，并在相關(guān)市場中具有一定地位。原告銳邦公司是被告在北京的經(jīng)銷商，被告強生公司向銳邦公司提供技術(shù)服務(wù)和售后支持。強生公司于2008 年1 月和銳邦公司簽訂《經(jīng)銷合同》，合同中約定了銳邦公司特定銷售區(qū)域和最低銷售價格。同年7 月，被告以原告未經(jīng)其許可擅自降低銷售價格為由，取消了原告在特定地區(qū)銷售相關(guān)產(chǎn)品的資格并停止了供貨。2009 年，銳邦公司以被告在經(jīng)銷合同中約定的限制最低轉(zhuǎn)售價格條款，構(gòu)成反壟斷法所禁止的縱向壟斷協(xié)議為由，向法院起訴。一審法院認(rèn)為原告提交的證據(jù)不足以證明《經(jīng)銷合同》具有排除、限制競爭的效果，不能判定被告構(gòu)成壟斷行為，遂駁回了原告的訴訟請求。二審法院通過大量論據(jù)分析得出，強生公司在中國大陸地區(qū)的醫(yī)用縫線產(chǎn)品市場具有很強的市場地位，《經(jīng)銷合同》規(guī)定了最低轉(zhuǎn)售價格，具有排除、限制競爭的效果，且并沒有明顯的促進(jìn)市場競爭效果，從而構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。最終，二審法院撤銷一審判決，判原告銳邦公司勝訴。本案中，雖然二審法院認(rèn)定強生公司的縱向協(xié)議構(gòu)成壟斷行為時，對其在相關(guān)市場認(rèn)定、市場集中度、市場進(jìn)入壁壘等做了專門分析，但最終認(rèn)定了強生公司具有市場支配地位且該縱向壟斷協(xié)議是濫用了其支配地位的行為，這或許是因為立法缺失而造成的法條適用困境。

2.日進(jìn)電氣訴松下電器壟斷案。原告日進(jìn)公司與被告青英公司、銘達(dá)公司均是被告松下電器公司工廠旗下產(chǎn)品指定經(jīng)銷商。松下電器公司在上海制定發(fā)布了《松下FA 華東最終用戶一體化管理章程》。該章程規(guī)定，經(jīng)銷商不得向其他經(jīng)銷商的客戶銷售產(chǎn)品，即劃定了客戶保護(hù)圈，若違反，松下電器公司將對經(jīng)銷商采取停止特價等懲罰措施。青英公司、銘達(dá)公司均在松下電器公司的組織下根據(jù)該章程協(xié)同實施了客戶保護(hù)圈制度，導(dǎo)致原告喪失大量商業(yè)交易機會。2013 年6 月，松下電器公司認(rèn)定原告違反章程，對其進(jìn)行了懲罰。日進(jìn)公司以松下、青英、銘達(dá)三公司達(dá)成的協(xié)議分割了銷售市場，限制了市場競爭為由訴至法院，依據(jù)是《反壟斷法》第13 條。法院向原告釋明被告行為不適用《反壟斷法》第13 條，但具備第14 條縱向壟斷協(xié)議條款的可能性，但是原告仍然堅持按第13 條主張權(quán)利。最終法院以被告行為不屬于橫向協(xié)議，原告主張不成立為由駁回訴訟請求。

本案中，法院似乎忽略了縱向協(xié)議對于橫向協(xié)議共謀的幫助作用。因為縱向壟斷協(xié)議案件相關(guān)的主體與行為人，并不總是在“經(jīng)營者與交易相對人”之中，縱向壟斷協(xié)議不僅可能限制交易相對人的定價自由和決策機會，還可能幫助供應(yīng)商或銷售商達(dá)成共謀。換句話說，有些縱向協(xié)議是掩蓋橫向共謀的幌子。在這種情況下，縱向壟斷協(xié)議與橫向壟斷協(xié)議之間具有牽連關(guān)系，即前者是后者的手段，后者是前者的目的。

（二）縱向壟斷協(xié)議法條的適用困境

1.縱向壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位競合。壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中被稱為《反壟斷法》的“三大支柱”，但嚴(yán)格來說，壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位并不是并列關(guān)系，而是濫用市場支配地位的形式或手段。壟斷協(xié)議的本質(zhì)是，如果單一企業(yè)不具備“提價能力”，則由多個企業(yè)通過簽訂協(xié)議方式聯(lián)合起來獲得“提價能力”。也就是說，壟斷協(xié)議所涉及的經(jīng)營者可以聯(lián)合起來共同實施壟斷行為。因此，壟斷協(xié)議可以說是濫用市場支配地位的另一種形式，最終演變成不正當(dāng)?shù)奶醿r行為，區(qū)別僅在于行為主體的數(shù)量上。如上文中的“銳邦訴強生案”中，雖然法院最終判定強生公司與銳邦公司簽訂的《經(jīng)銷合同》構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議判令被告敗訴，但是仔細(xì)分析案件我們可以發(fā)現(xiàn)，強生公司其實是利用了自己的市場支配地位，對下游企業(yè)進(jìn)行價格控制。強生公司有極大的品牌影響力，對其經(jīng)銷商也有很強的控制力。同時，強生公司擁有一個強大而穩(wěn)定的渠道網(wǎng)絡(luò)，能夠有效地整合和控制渠道資源。因此，強生公司的縫線產(chǎn)品價格能在競爭激烈的市場上維持15 年基本不變。可以說強生公司具有的市場定價能力與其自身的市場地位密不可分。無獨有偶，早在1989 年的“HB 冰淇淋公司案”中，HB 公司也是與下游零售商達(dá)成并實施縱向限制的“冰柜協(xié)議”內(nèi)容最終敗訴。但HB 公司在其相關(guān)具有市場支配地位，“冰柜協(xié)議”只是其手段，其行為最終的結(jié)果就是濫用市場支配地位，影響了市場競爭。從反壟斷法的基本原理來看，一切壟斷行為都是可能導(dǎo)致價格上漲的行為，但濫用市場支配地位導(dǎo)致價格上漲的效果更為直接，而壟斷協(xié)議比較間接。

2.縱向壟斷協(xié)議與橫向壟斷協(xié)議競合。《反壟斷法》在壟斷協(xié)議的劃分上借鑒了歐美國家的立法經(jīng)驗，按照經(jīng)營者所處的經(jīng)濟(jì)層次或環(huán)節(jié)的不同，以橫向和縱向的方式來對壟斷協(xié)議進(jìn)行分類，這樣劃分能夠緩解《反壟斷法》粗線條、抽象性的特點?？傮w上橫向協(xié)議比縱向協(xié)議更具有競爭危害性，正確區(qū)分這兩類協(xié)議對判斷競爭效果具有重要意義。但在實踐中，縱向關(guān)系和橫向關(guān)系相互交織，這樣的劃分容易導(dǎo)致框架效應(yīng)和思維定式，且無法覆蓋所有壟斷協(xié)議類型，如軸輻協(xié)議等。這樣一來，無法對企業(yè)行為準(zhǔn)確全面的定性，甚至可能使有關(guān)主體逃逸《反壟斷法》的制裁。

在上文提到的“日進(jìn)案”中，法院認(rèn)為橫向壟斷協(xié)議不會存在于同一品牌的經(jīng)銷商之間。

但通過經(jīng)濟(jì)分析和實踐，我們不難發(fā)現(xiàn)，即使是同一品牌的經(jīng)銷商之間達(dá)成的協(xié)議，也可能構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議并適用本身違法原則?！叭者M(jìn)案”中涉及的縱向協(xié)議事實上對于橫向共謀地起到了幫助作用，即掩蓋橫向共謀。但目前的《反壟斷法》并沒有對幫助型的壟斷行為做出規(guī)定，因此法院最后以相關(guān)企業(yè)未構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議為由駁回原告請求有一定的合理性，不過這的確值得反思。

雖然《反壟斷法》第13 條中規(guī)定了幾種典型的橫向壟斷協(xié)議，但是并沒有窮盡其類型，橫向壟斷協(xié)議的參與者有時候可能會通過劃分市場、固定價格等縱向限制措施，聯(lián)合起來對下游客戶或上游供應(yīng)商進(jìn)行大“客戶封鎖”和“原料封鎖”，以此來抑制外部競爭者的競爭能力。換句話說，就是以縱向協(xié)議作為聯(lián)結(jié)方式來排除、限制市場競爭。這就是“軸輻協(xié)議”的其中一種類型，生產(chǎn)商與多個經(jīng)銷商與達(dá)成三角關(guān)系的共謀，也需要《反壟斷法》對其進(jìn)行規(guī)制。因此，就有必要訴諸《反壟斷法》縱向壟斷協(xié)議的規(guī)則。但目前，我國對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制存在法律規(guī)定過于原則性、市場劃分不清等問題。在《反壟斷法》修改的大背景下，對縱向壟斷協(xié)議做出修改和調(diào)整具有現(xiàn)實意義。

三、《反壟斷法》中縱向壟斷協(xié)議法條重構(gòu)設(shè)想

在《反壟斷法》的修訂過程中，應(yīng)該重視壟斷協(xié)議規(guī)范類型失調(diào)的問題。在不徹底推翻橫向與縱向壟斷協(xié)議的法定分類及其規(guī)則的前提下，可以采取改良性的方案。就縱向壟斷協(xié)議來說，應(yīng)該按照其在壟斷行為中所起到的作用來定性，而不是一律定為縱向壟斷協(xié)議。

（一）以縱向協(xié)議的形式來幫助、促成、掩蓋橫向共謀的，按照橫向壟斷協(xié)議來定性

具有橫向競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間若通過簽訂縱向壟斷協(xié)議的形式，來控制相對交易人與其他經(jīng)營者達(dá)到共同限制、排除競爭的目的，這實際上是一種橫向壟斷協(xié)議的行為。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)《反壟斷法》第13條以橫向壟斷協(xié)議進(jìn)行定性。但要注意，如果具有橫向競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間并無限制、排除競爭的目的，那么此時的縱向協(xié)議不該被認(rèn)定為壟斷行為，而是被允許的競爭性營銷行為，因為此時的市場具有競爭性。對于軸輻協(xié)議來說，雖然其同時涉及橫向協(xié)議與縱向協(xié)議，但從競爭效果出發(fā)，按照橫向協(xié)議來處理更為合適，相應(yīng)地，在適用原則上應(yīng)采取本身違法的原則。在法律規(guī)定上可以體現(xiàn)為，將《反壟斷法》第13 條中的“聯(lián)合抵制交易”修改為“以聯(lián)合拒絕交易、劃分市場、搭售捆綁、固定價格等方式排除、限制競爭”，這樣以縱向協(xié)議為手段來達(dá)成橫向壟斷目的的行為，就可以劃分到橫向協(xié)議中來規(guī)制。

（二）具有市場支配地位的經(jīng)營者利用其支配地位實施縱向壟斷協(xié)議，以濫用市場支配地位來定性

如果經(jīng)營者在相關(guān)市場上具有很強的市場地位并利用其支配地位實施了縱向壟斷協(xié)議，以達(dá)到限制、排除市場競爭的目的。那么從本質(zhì)上講，這是濫用市場支配地位的行為，縱向壟斷協(xié)議同樣是一種手段而已。與單純的壟斷協(xié)議相比，經(jīng)營者濫用其市場支配地位更容易控制價格使其上漲，其對競爭的損害影響更為直接。因此，應(yīng)該按照《反壟斷法》第17 條規(guī)制。在法條上可以體現(xiàn)為，在《反壟斷法》第17 條中增加一款，即濫用市場支配地位利用縱向壟斷協(xié)議來實施的規(guī)定。

（三）對《反壟斷法》第14 條進(jìn)行細(xì)化

若經(jīng)營者與交易相對人之間簽訂的縱向協(xié)議不屬于上文（一）、（二）類情況，但有充分證據(jù)證明該縱向協(xié)議具有限制、排除競爭的實質(zhì)效果，就以《反壟斷法》的第14 條條款來規(guī)制。但是在法律規(guī)定中，應(yīng)該體現(xiàn)出排除與橫向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位競合的情形。除此之外，在縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定中，可以增加“限定商品轉(zhuǎn)售的地域或者對象”這一子項，與“轉(zhuǎn)售價格維持，適用相同的邏輯和規(guī)則，以此減少第14 條第三項中“其他壟斷協(xié)議”的模糊性。

總之，利用縱向協(xié)議進(jìn)行其他壟斷行為的，可以將其定性為橫向壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位。其他縱向壟斷協(xié)議歸到《反壟斷法》第14 條，再將第14條進(jìn)行細(xì)化，增加“限定商品轉(zhuǎn)售的地域或者對象”子項，這樣可以使得《反壟斷法》縱向壟斷協(xié)議條款更加完善。