商談視域下行政和解制度建構

沈雁玲

（南京理工大學知識產(chǎn)權學院，江蘇，南京 210094）

一、行政和解的實踐探索以及困境

2015 年制定的《行政和解試點實施辦法》是行政和解通過制定法的方式首次設計于行政執(zhí)法類型的藍圖中，它作為一項從無到萌芽的法律制度，在滿足行政執(zhí)法機關實際需要的同時，深刻影響了行政和解在我國行政執(zhí)法領域的推進，其中規(guī)定了一系列和解適用的條件、程序和期限。與其配套適用的《行政和解金暫行管理辦法》則在其規(guī)則基礎上，進一步明確了和解金的用途、管理機構、補償方案等。

由于現(xiàn)代行政糾紛的多樣化態(tài)勢，利益相關者之間呈現(xiàn)出的復雜關系以及跨領域、跨專業(yè)問題層出不窮，傳統(tǒng)的行政執(zhí)法類型高成本低效率已經(jīng)無法滿足這些證券專業(yè)中的交叉難題，因而，行政執(zhí)法中需要以一種新的制度來應對，2019 年修改的《證券法》便是對這一現(xiàn)象的最好反映，由此行政和解在法律上正式確立。不過值得注意的是，立法者將“和解”二字隱去，由此替代的便是“承諾”，盡管全文對行政和解之字未提，通讀之卻可發(fā)現(xiàn)飽含此意。

時隔不久，《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》于2021 年9 月8 日通過，此舉不妨看作是和解向行政執(zhí)法領域的再次推進。此辦法對適用情形，溝通協(xié)商的流程、時間，承諾認可協(xié)議，承諾金等做出規(guī)定，但較為重要的對承諾金的管理和使用辦法還未出臺。

（一） 實踐探索

截至2021 年12 月9 日，在中國證券監(jiān)督管理委員會網(wǎng)站上的機關年度報告中搜索2015 年至2020 年的行政處罰決定書（含市場禁入） 共1076 條，具體情況如下表。同時，在監(jiān)管信息公開目錄中以關鍵詞“行政和解協(xié)議”進行檢索，共出現(xiàn)兩條搜索結果，分別是證監(jiān)會公告[2019] 11 號和[2020] 1 號。行政和解僅約占行政處罰決定（含市場禁入） 的0.19%。

表1 2015 年至2020 年證監(jiān)會行政處罰情況

從具體的適用情況和占比數(shù)據(jù)來看，證監(jiān)會對行政和解的運用是極其謹慎的，其實踐如法律文件之名，即淺嘗初探，點到為止。即便真正適用行政和解的目前為止只有兩例，但其對于及時彌補投資者所受經(jīng)濟損失，明確和穩(wěn)定市場預期的作用不可小覷。

（二） 實踐困境

行政和解制度自2015 年起，在我國證券領域進行試點已經(jīng)6 年之久，案例稀少，由點到面的工作計劃難以在相關行政機關和工作人員的推動下展開。就深層次問題而言，行政和解在現(xiàn)階段面臨的困境主要包括公眾的合理懷疑、適用條件模糊、和解程序含混。

1．公眾的合理懷疑。在一般公眾眼中，行政機關本應高高在上，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織采取懲戒的措施以糾正并預防違法行為的再發(fā)生。在本該需要懲罰違法嫌疑人的情況下，卻和違法者以和解金為“籌碼”進行和解，公眾有足夠的理由懷疑這是否為權錢交易，行政機關的執(zhí)法過程及其帶來的現(xiàn)實結果與公眾預期相差過大，極大的落差加大了公眾對政府的不信任。一旦行政機關的形象落入公民淺顯的認知中，那么對行政機關的執(zhí)法水平評價也不會太高，行政和解就難以適時開展。

2．模糊的適用范圍。《證券法》第一百七十一條是對行政和解的原則性規(guī)定，《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》在總結試點經(jīng)驗的基礎上，以行政法規(guī)的形式作出了具體性規(guī)定。與試點時的辦法相比，此次刪去了“涉嫌實施虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關監(jiān)管規(guī)定的行為”，還通過負面清單列舉不予受理的情形。盡管如此規(guī)定，不僅如上文所述理論界對適用范圍有“限定說”和“寬泛說”之分，實踐中的適用也不盡理想。

根據(jù)上文對證監(jiān)會通報情況的檢索，在試點時間之久、數(shù)量如此龐雜的案件中，僅兩例能最終適用行政和解，這樣的概率屬非正?，F(xiàn)象。其實，并非沒有被監(jiān)管的當事人提出過申請［1］，只是由于證監(jiān)會以“違法事實清楚，證據(jù)充分，法律適用明確”而駁回，當事人與證監(jiān)會之間關于適用和解與否存在著沖突與抵牾，即便放到即將施行的辦法中來看，仍無法解決。因為辦法中仍然規(guī)定了“基于審慎監(jiān)管原則認為不適用行政執(zhí)法當事人承諾的其他情形”的兜底條款，這類需要經(jīng)過證監(jiān)會自由裁量的案件在沒有其他制定法支撐，也沒有法定標準的情況下易使適用條件變得模糊，甚至會成為行政和解得以適用的桎梏。

3．缺失的和解程序。囿于重實體、輕程序和程序工具主義法律傳統(tǒng)，行政程序方面的立法相對較為遲緩。行政和解的程序規(guī)定是有限而零散的，難以勾連起來形成連續(xù)而不重復的流程。

法律中規(guī)定了關于申請、審查、溝通協(xié)商等一些法定期間，這些時間具體到案例中來看，有的未披露提交行政和解申請的日期，也有用不確定的“近期”一詞來描述申請行政和解的時間。其實，評價行政和解制度執(zhí)行效率的一個重要標準是整個和解流程的時間，但申請時間這一信息的缺失難以判斷效率高低，也就因此無法得出證監(jiān)會所期待的執(zhí)法效率之高的特點。

同時存在操作困境的還有聽證程序，與臺灣地區(qū)在談判中安排了征詢和聽證程序不同，美國法上規(guī)定相對人一旦提出和解申請就意味著放棄聽證等救濟權利［2］。雖在適用順序上有著實質(zhì)性的差異，但法律的規(guī)定較為明確，不至于像我國為保障投資者權益時適用聽證而陷入無法可依的窘境。

二、行政和解的理論基礎以及引發(fā)的爭議

行政和解在我國行政執(zhí)法領域運用的時間雖短、范圍雖小，但綜合域外的相關情況，它的出現(xiàn)以理論依據(jù)所裹挾，具體來說，包括服務行政的觀念基礎、私法基礎、商談基礎。

（一） 理論基礎

1．服務行政的觀念基礎。

行政法的歷史變遷過程大致上是從行政管理法到管理行政法。傳統(tǒng)行政法被定性為一種對社會的管理法，而管理則意味著可能存在強制，對公民權利或者利益進行限制。對行政權的傳統(tǒng)理解是其行使只能建立在行政機關乃至整個社會和國家的權益之上，只應反映與私法完全不同的公共利益。正因為如此，行政權不能像私權利那樣任意處分和轉讓，否則行政權的行使違背其本來目的。

但隨著我國經(jīng)濟體制和世界范圍內(nèi)公共行政體制的雙重改革，純粹的命令、服從型行政已難以跟上發(fā)展的步伐，服務且能夠協(xié)商的新行政已呼之欲出。從內(nèi)部來說，人們在市場經(jīng)濟下需要的是有限的、權力下放的政府，服務型政府能夠依靠無形的手對資源進行合理化配置而更加受到青睞。從外部來說，我國從管理行政走向服務行政的進路中與其他國家在規(guī)范行政職能，將行政相對人看作是客戶，并以不同方式聽取其建議的服務標準互相吻合。基于此，“當下我國的行政執(zhí)法與往昔的行政執(zhí)法樣態(tài)已有且將繼續(xù)出現(xiàn)很多、很大的不同。”［3］新時代的行政管理規(guī)定了公眾參與權，行政權的運作必須與相對人充分溝通和充分交流，只有在此之后，這樣的協(xié)商程序可以確保在本權限范圍內(nèi)進行的行政行為是合理且民主的，才能最終為社會治理所接受。

2．私法基礎。

不論從《行政和解試點實施辦法》，還是從即將施行的《證券期貨行政執(zhí)法當事人承諾制度實施辦法》來說，行政和解是行政相對人積極主動地參與到協(xié)商、談判過程來，其建議和主張相當于民法上的要約，如被行政機關認可并基于此作出承諾，雙方基于自愿原則根據(jù)互相讓步之后的協(xié)商內(nèi)容最終簽訂行政協(xié)議。依此流程來看，行政和解的達成以行政協(xié)議為基礎，協(xié)議名稱在各法律規(guī)定中縱使不同，也不影響其行政協(xié)議的性質(zhì)。

行政爭議通過協(xié)商并且以和解協(xié)議進行消解，以公私結合的方式幫助行政機關實現(xiàn)了執(zhí)法效率高且執(zhí)法成本低的行政目的，同時也促進了受損害的投資者在求償難的情況之下能夠被盡快彌補。和解協(xié)議從私法被引入到公法中，這種“以私助公”［4］的模式，能夠實現(xiàn)行政權與公民個人權利良性互動之下的公共利益和個人利益之聚合，與此同時，“解決既存之爭議或防止未來之爭議，是和解契約的終極意義和歸宿。”［5］

3．商談基礎。

哈貝馬斯商談理論在以主體哲學形式發(fā)生破裂的實踐理性無法在歷史目的論、人類構造、傳統(tǒng)資源中得到論證的三難境地之中突出重圍，立基于交往行動理論，用交往理性來代替實踐理性，是一種實質(zhì)性的改變。交往理性的獨特之處在于，一方面，把社會生活中的各個主體連成整體，“任何人，只要用自然語言來同他的對話者就世界中某物達成理解，就必須采取一種施為的態(tài)度，就必須承諾某些前提?！保?］交往行動者在一種弱的力量之下，對真實、真誠、正當?shù)拿}地有效性主張，具有內(nèi)在超越性。另一方面，它洞見了論辯性的澄清在原則上可以通達的可批判性表達。

哈貝馬斯提到，我們的溝通世界如具備一個商談的情境，需滿足下述三個條件。第一，在后形而上學的世界里，宗教和道德不再能代表人類行為的規(guī)范來源，人類行為的統(tǒng)一只能通過語言交流來實現(xiàn)。因為語言具有普遍的力量，所以才有可能融入社會。在現(xiàn)代各種價值觀進一步分化、社會不斷分化為不同體系的情況下，只能通過溝通才能達到。

第二，交流方式的普遍性必須存在于特定的語境之下。人類行為的協(xié)調(diào)，只有在共同的生活背景或共同的生活環(huán)境中才能實現(xiàn)。為了理解和與人交流，他們只能在與每個人的具體生活經(jīng)歷和文化習俗相關的語境及其制度模式上尋求共識，這種由特定的文化秩序和自身的制度模式構成的背景，就是生活世界。一個人的生活世界最初是由他所生活的背景知識構成的，這種背景知識是他在社會上的祖先傳給他的，是通過他的社會化過程（包括學校、家庭和其他社會組織的形成） 而賦予他的，成為他與他人實現(xiàn)溝通和理解的要求規(guī)范。生活世界不是以“知識”為目的的自然世界，而是以“理解”和“交流”為目的的自然世界。

第三，溝通的工具就是“解釋”，其“核心意義在于通過協(xié)商對共識的語境加以明確”［7］。任何文本解釋（語言或其他） 都不是任意的，而應該基于一個共同的世界。是否達成諒解，即談判是否有效，取決于談判的不同目的。如果談判者將愿望、命令或希望指向他人，其有效性取決于愿望、命令或希望本身是否被他人證明或可以說服他人證明;如果談判者是對經(jīng)驗性陳述或事實的陳述，有效性取決于他的陳述是否真實（真實性標準）；如果談判者是做出某種陳述、敘述或討論，那么這種有效性取決于能否和其他人達成共識。

行政和解作為現(xiàn)代行政法治時代的一大亮點，其所體現(xiàn)出的基本價值取向與20 世紀80 年代時哈貝馬斯理論中的商談基礎不謀而合。在進行行政和解時，需符合“理想的話語情境”下，參與和解的雙方逐步“達成理解，形成共識”。

（二） 引發(fā)的爭議

執(zhí)法領域中的行政和解蘊含著豐富的理論基礎，學界對其法律屬性之考仍有不同理解，綜合來看，分為契約說和混合說。契約說認為行政和解的最終目的是達成協(xié)議，和解協(xié)議能替代行政行為［8］。寬泛說認為，協(xié)商談判不是唯的一形式，進一步說，行政和解在逐漸承認不同的表現(xiàn)形式［9］。

在適用范圍上，有學者認為只有在案件事實或者法律狀態(tài)難以確定，并且難以查明或者查明需要耗費巨大成本時才可適用行政和解［10］，此為限定說。另一派學者則將適用范圍作擴大解釋，也就是寬泛說，認為即使在查清的情況下，在滿足適用條件的基礎上仍可進行行政和解［11］。

除了對法律屬性和適用范圍的爭議，理論界學者還認為行政和解在無序擴張時易產(chǎn)生公私合謀之虞，同時，由于行政權得以處分，在行政和解過程中會消解依法行政原則，從而受到行政行為重大、明顯違法而無效的詰難。因而，他們呼吁在具體領域的和解制度建構，對和解協(xié)議進行合法性控制以免無法可依，還需從不同視角對行政和解進行剖析。

三、以商談為基礎實現(xiàn)和解制度進階

認識一項行政執(zhí)法領域的和解新制度，可以從不同的角度進行切入，對于完善一項新制度也是同理，不同的學者從不同的視角對該制度提出可行性建議。和解制度在運行過程中的一些規(guī)定尚付闕如，本文站在商談這一基礎之上，結合其內(nèi)在機理，有必要對適用范圍、和解類型、和解程序的規(guī)范，以對強裁量權行為的限制為主要著力點，實現(xiàn)行政和解制度的進階。

（一） 商談的語境：適用范圍明確化

依照商談的基礎，需具備一個明確而合理的語境以供雙方在溝通時直擊問題，具體到行政和解中來看，我國行政機關在行使有些職權時是可以對其進行適當處置的?！爱斎?，有些行政權不可以進行處置，有些行政權的處置需要附加相應的條件，但不爭的事實是行政主體的職權處分權是一個在我國行政法制中已經(jīng)存在的概念和事實?！保?2］既然存在職權處分權作為行政和解的權力基礎，那么帶來的解決對策就是它的適用范圍需要重新厘定。

在新辦法未正式施行前，行政和解的范圍仍然局限在事實或法律關系尚難明確的調(diào)查階段，對能夠明確事實和法律關系或調(diào)查結束之后就無法再進行和解，此應舍之。因為從理論上來說，這一規(guī)定與我國執(zhí)法體制存在矛盾，《行政處罰法》要求行政機關查清事實之后才能依法給予行政處罰。在這樣的情形之下，行政機關和相對人進行和解并由相對人繳納和解金實屬對行政權的濫用。如對行政和解的適用范圍采用一種較為寬容的態(tài)度，正像美國《聯(lián)邦行政程序法》第554 節(jié)（c）（1）中所規(guī)定的那樣，只要在時間、法律性質(zhì)和公共利益允許情況之下，行政機關應給予當事人進行和解的機會［13］，此條不乏是對適用范圍的廣泛賦予。

美國法所采取的思路具有借鑒意義，值得注意的是，新辦法中不再規(guī)定“事實或法律關系尚難明確”，這確實放寬了適用范圍，但條文中出現(xiàn)“基于審慎監(jiān)管原則認定不適宜行政和解”的排除性條款也擴大了自由裁量的空間。因條文的寬泛性和缺乏原則性，證監(jiān)會在實際解釋時會擁有一票否決權，其內(nèi)在標準如不進行主動的信息公開，證監(jiān)會以外的人就無法得知，內(nèi)在操作性過強帶來的公眾懷疑也就不言而喻了。

因而在設置適用范圍這一準入門檻時，由此對適用范圍做擴大解釋：即使行政機關已經(jīng)查明違法的事實和法律關系后，當事人提出申請，如符合適用的條件，行政機關和當事人之間也可進行和解。對兜底條款，證監(jiān)會需明確公認的法律標準，在放寬和解條件之時，各監(jiān)管部門需同步關注證監(jiān)會對和解權力濫用的風險。理由有二：一方面，適當擴大的適用范圍為行政和解打開準入大門，使得該制度能夠真正適用，而非束之高閣；另一方面，賦予行政機關監(jiān)督下的自由裁量權，阻卻和解適用的刻板化。

（二） 商談的“語言”：和解方式多元化

語言在表現(xiàn)形式上分為口語和文字，在商談理論中被認為是融入溝通最普遍的力量。對于行政和解來說也是如此，現(xiàn)階段，達成以行政和解協(xié)議是行政和解的標志性節(jié)點，這符合世界上國家普遍做法，舉例而言，德國《行政法》第五十四條規(guī)定，“公法領域的法律關系可以通過合同（公法合同） 設立、變更或解除?！蔽覈_灣地區(qū)立法效仿德國，也有條款對行政和解契約專門作出規(guī)定。但從實際來看，不是所有情況通過訂立和解協(xié)議都能高效處理。

行政和解的精髓在于溝通協(xié)商，溝通可以分為語言溝通和書面溝通，但辦法中尚未明晰溝通的方式。因行政和解性質(zhì)的特殊，其兼具公私法基礎，若從私法角度出發(fā)，法無禁止即自由，無論采取哪種方式都能被接受；但如若經(jīng)行政法法無授權即禁止，協(xié)商的方式必須確定。本文認為，協(xié)商的多種方式可以明確下來，行政機關在保障行政權機動性的口號下，行政機關可以審度時勢選擇適當?shù)男姓侄危?4］，也便于行政機關通過與相對人協(xié)商合意的方式選擇一種方式。

從相對人的數(shù)量上來看，行政機關在人數(shù)較少時自可以談判的形式消除爭議，但如果相對人的數(shù)量過多，通過公開、公示地回應也可達成和解。從相對人的違法行為來看，有的相對人已及時糾正違法行為，并且對損害后果給予賠償，那此時行政機關可以通過其單方?jīng)Q定停止違法調(diào)查，以行為的方式達成和解；若相對人的改正行為和賠償效果未實際發(fā)生，行政機關則可以根據(jù)其申請和解的意愿，繼續(xù)調(diào)查后與其簽訂協(xié)議進行和解。

（三） 商談的工具：和解程序規(guī)范化

商談理論中工具意味著解釋，但運用到和解制度中來看，本文認為將工具解釋為程序更為符合中國語境下的治理模式。吳庚先生如是說，“惟以結果作為檢驗合法之對象，則何如于過程中即設法以各種手續(xù)性之規(guī)范，維持其正確性，所謂經(jīng)由程序保障合法性”［15］。僅數(shù)語便道出程序之意義，缺失的和解程序理應規(guī)范化。

1．和解公開程序。

按照公開的一般原則，和解作為行政執(zhí)法的一般結案方式，和解公開是題中應有之意。從具體的情況上來看，和解協(xié)議直接披露了機構信息而對違法者個人信息有所隱匿，究其目的是降低個人業(yè)務員對證券市場的風險影響。這一論斷難以立住腳跟，因為結合高盛亞洲的案例來看，有實證研究證明，“同時檢驗處罰程度、機構特征、客戶特征、媒體關注度等因素的影響后發(fā)現(xiàn)，中國證券市場的保薦人聲譽關聯(lián)效應機制主要體現(xiàn)在保薦機構層面，而保薦代表人的個人聲譽關聯(lián)效應較弱”［16］。若是從行政和解對證券市場的保護目的看，應對機構信息進行隱匿，公開個人違法者的信息。一來防止證券市場的巨大起伏動蕩，二來也對個人的違法行為起到警示作用。

2．和解聽證程序。

和解聽證在適用范圍擴張下作為公眾實質(zhì)性參與的重要部分而受到推崇。和解活動的參與性和溝通性等特征決定了和解既要確保行政機關和被監(jiān)管者的合意空間，同時對涉及第三方利益的和解過程，通過直接參與或者經(jīng)信息公開等方式的間接參與，允許利害關系人介入溝通。

3．和解監(jiān)督程序。

面對資源浪費、效率低下等和解過程中發(fā)生的問題，權力制約變得尤為重要。建立健全行政和解的權力監(jiān)督評估體系，是對行政機關的一種考察方式，更是對行政相對人的一種責任態(tài)度。此舉應從行政系統(tǒng)內(nèi)部和外部兩個方面入手。

一方面，依賴于數(shù)字政府的建立，進行行政和解的主管機關在內(nèi)部創(chuàng)建或改善案件的受理系統(tǒng)，錯誤的案件追責系統(tǒng)。這一方法確保了嚴格而有效的內(nèi)部監(jiān)督，執(zhí)法人員在行使權力時會由于追責而變得謹慎和充滿責任感。另一方面，依賴于行政系統(tǒng)外部的監(jiān)督網(wǎng)絡，充分利用互聯(lián)網(wǎng)時代的科學技術，從和解的不同維度，對每一個行政機關創(chuàng)建監(jiān)督系統(tǒng)，從權力行使的各方面著手，確保獨立并且具體，實現(xiàn)全方位的監(jiān)督，從根源上實現(xiàn)對權力的制約。同時，外部監(jiān)督利于及時發(fā)現(xiàn)問題，相關的行政機關需利用包括訴訟在內(nèi)的糾紛解決機制，在時效范圍內(nèi)盡快處理，以獲得權力制約的良好效果。

四、結語

道阻且長，而行則將至。行政和解制度至今已有6 年，它蘊含的豐富理論基礎卻仍然受到公眾的合理懷疑，實踐中適用范圍模糊，和解缺失等困境使其停留在試點階段。對一些問題的解決艱難又漫長，本文站在商談的基礎之上，以新穎的視角探索一劑良藥：首先，放寬適用范圍且對兜底性條款設置法定標準；其次，和解方式除達成和解協(xié)議外，增加其他和解方式；最后，公開個人違法者的信息，聽證程序利害關系人以直接或間接方式介入，構建內(nèi)外監(jiān)督體制，有效防止行政機關作繭自縛，消極執(zhí)法?！?/p>