法秩序統(tǒng)一視野下刑民交叉案件問題研究
——基于390份裁判文書的實(shí)證分析

宣頔，徐瑞勝

一、問題的提出

隨著《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的頒行，我國民法實(shí)現(xiàn)法典化，而民事訴訟法自當(dāng)與之協(xié)調(diào)對接。為順應(yīng)社會發(fā)展，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》成為我國刑法規(guī)范體系的又一補(bǔ)充，同時(shí)刑事一體化之必要性不斷凸顯。而在民事與刑事法內(nèi)部體系化程度日趨加深之際，在部門法交叉研究中，僅法學(xué)主流期刊2011—2021年至少有84篇的主題與“刑民/民刑”相關(guān)(1)指2019—2020年CSSCI核心期刊法學(xué)類目錄中的24家期刊，相關(guān)論文收錄達(dá)22家。。一為訴訟程序銜接與權(quán)利救濟(jì)；二為特定刑民事案由間的界分；三為部門法間法律評價(jià)研究。

我國司法實(shí)踐中的刑民交叉現(xiàn)象引起了多個(gè)領(lǐng)域?qū)W者的研究興趣，這也導(dǎo)致其外延橫跨實(shí)體與程序法，具體內(nèi)涵莫衷一是。學(xué)者多根據(jù)其文章所探討之問題而對刑民交叉一詞做出定義或描述該現(xiàn)象產(chǎn)生的原因。例如，在刑法上，其指的是刑事犯罪與民事不法存在競合的案件[1]；在訴訟法學(xué)上，則為(造成財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害的)刑事案件與(引致民事法律后果的)民事案件的交叉關(guān)聯(lián)[2]。故有學(xué)者認(rèn)為民法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)對此研究局限于學(xué)科內(nèi)部，未上升至全體法秩序[3]。此外，因該詞外延模糊，亦有觀點(diǎn)論證其非屬法學(xué)概念。其詬病理由可總結(jié)為：刑民交叉一詞較刑民關(guān)系無甚差別，不具特定機(jī)能與作用；該用語實(shí)際難以進(jìn)入由其他精確概念所構(gòu)之語境，學(xué)者與司法工作人員只是自說自話；試圖區(qū)分存在包容關(guān)系的刑事犯罪與民事違法的研究只會致使問題更加復(fù)雜[4]。

刑民交叉研究在法學(xué)核心期刊中最早可見于2001年，源自當(dāng)時(shí)實(shí)務(wù)中某一特定案件的責(zé)任認(rèn)定及權(quán)利救濟(jì)在刑民兩類訴訟處理中產(chǎn)生分歧[5]。通常情況下刑民事案件相對獨(dú)立、互不相干，各自依據(jù)不同的訴訟法予以解決，但是現(xiàn)實(shí)生活中的某些案件所涉及的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，常常出現(xiàn)在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件[6]。隨著社會發(fā)展，越來越多的“刑民交叉”在諸多案件中出現(xiàn)(如圖1)。因此，單純反對將刑民交叉一詞概念化在刑法學(xué)或有意義，但于司法實(shí)務(wù)指導(dǎo)無益，以其代指的諸多法律問題依然存在。

圖1 中國裁判文書網(wǎng)2010—2021年述及刑民交叉文書數(shù)量統(tǒng)計(jì)圖

為探尋實(shí)務(wù)中該詞指向何處，筆者檢索了裁判文書網(wǎng)中此類案件的關(guān)鍵詞和案由，發(fā)現(xiàn)民事案件數(shù)量遠(yuǎn)高于刑事案件。關(guān)鍵詞主要包括合同、經(jīng)濟(jì)犯罪、駁回、利息、民事責(zé)任等詞，多數(shù)與財(cái)產(chǎn)法益相關(guān)；而案由分布則分別集中于合同與商事糾紛、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪。除了作為特定案件相應(yīng)法律規(guī)則改進(jìn)的背景，刑民交叉一詞并無法律適用的余地。質(zhì)言之，司法裁判所稱的刑民交叉案件其本身法律意義相當(dāng)有限，冠以“刑民”的交叉、關(guān)聯(lián)、關(guān)系等詞與實(shí)務(wù)中的法律問題(爭議焦點(diǎn))之間仍有不少距離。

二、實(shí)體與程序：刑民交叉案件問題既有的兩個(gè)面向

當(dāng)抽象(一般)概念及其邏輯體系不足以把握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，“類型”是大家首先會想到的補(bǔ)助思考形式[7]337。目前學(xué)界對刑民交叉案件的分類，可歸納為實(shí)體性(疑難型)與程序性(包括競合型和牽連型)兩大類[8]。正如有學(xué)者總結(jié)的刑民交叉的兩種語境：刑民交叉問題的解決與刑民交叉案件的處理，即分別從實(shí)體與程序角度點(diǎn)出了刑民交叉案件的問題域[9]。筆者認(rèn)為，此種分類仍停留于學(xué)科之間，實(shí)質(zhì)是宏觀上“規(guī)范與規(guī)范”與微觀上“個(gè)案與個(gè)案”兩組問題。為使刑民交叉概念于實(shí)務(wù)中發(fā)揮效用，應(yīng)在統(tǒng)括其司法實(shí)務(wù)實(shí)體與程序共性問題的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)問題的貫通。

(一)實(shí)體面向：刑法規(guī)范與民法規(guī)范的評價(jià)沖突問題

1.歷史上的法律責(zé)任概念

古代法因諸法合體、刑民不分，刑民交叉現(xiàn)象其實(shí)頗為常見。羅馬法最初將所有不法侵害他人或社會利益的行為統(tǒng)稱為“不法行為”。而其中侵權(quán)行為屬于后世法學(xué)者所稱的私法……整個(gè)來說，羅馬法中刑法、民法尚混淆不分，故對不法行為人一方面適用刑罰，另一方面又使用經(jīng)濟(jì)制裁。侵權(quán)行為與犯罪行為并無實(shí)質(zhì)區(qū)分[10]。侵權(quán)行為訴權(quán)目的之性質(zhì)屬于刑罰上的罰金，國家所訴追之刑事責(zé)任與私人所訴追之民事責(zé)任因產(chǎn)生競合而只能行使其一，如已為刑事上之追訴，即不得再行使侵權(quán)行為之訴權(quán)……刑事與民事責(zé)任在形式上雖加區(qū)分，但此種劃分與近代法上民刑責(zé)任劃分全異其趣，蓋斯時(shí)民事責(zé)任亦不過為刑罰之一種，只其由于私人訴追而稍有不同[11]116。

日耳曼古法中，債務(wù)(Schuld)與責(zé)任(Haftung)兩概念對立?！皞鶆?wù)僅屬于法的當(dāng)為(Rechtliches Sollen)而不含有法的強(qiáng)制(Rechtliches Müssen)，責(zé)任需另依以發(fā)生責(zé)任為標(biāo)的之契約或其他事由方能成立?！盵11]9最初的債務(wù)概念屬于刑種(贖罪金)，隨著法律進(jìn)步，因犯罪而發(fā)生法律上所生之責(zé)任轉(zhuǎn)入私法領(lǐng)域，當(dāng)事人之間亦可因契約發(fā)生。即責(zé)任進(jìn)入意思自治領(lǐng)域，而后財(cái)產(chǎn)責(zé)任自羅馬法繼受以來與債權(quán)對象(債務(wù))融合為一。

民事責(zé)任與刑事責(zé)任的分立(民刑分立)是現(xiàn)行法制體制上的特色，二者雖均出于對不法行為的反應(yīng)，具相同的倫理根源，但已演變?yōu)閮蓚€(gè)獨(dú)立的制度[12]35-36?，F(xiàn)代法侵權(quán)之債與合同之債目的在于損害賠償、填補(bǔ)損失，已與刑罰無關(guān)，而民事與刑事責(zé)任承擔(dān)應(yīng)并行不悖。

2.現(xiàn)行法因部門細(xì)化出現(xiàn)評價(jià)沖突問題

大部分法規(guī)則都同時(shí)是國民的行為規(guī)范及法院或機(jī)關(guān)的判斷(裁判)規(guī)范[7]132。因刑法與民法均有行為規(guī)范的側(cè)面，立法上二者的調(diào)整性規(guī)則對許多行為均加以規(guī)范，當(dāng)適用裁判規(guī)范確定同一行為的法律責(zé)任時(shí)就會對裁判者提出各種考驗(yàn)。在全體法秩序之下，由刑民交叉引出的“難辦案件”屢見不鮮[13]。德國著名刑法學(xué)者Roxin認(rèn)為，“刑法與民法在概念上的明確區(qū)別，是19世紀(jì)法學(xué)的重大成就。但在今日，我們認(rèn)為此項(xiàng)嚴(yán)格區(qū)別是一個(gè)錯(cuò)誤觀念，刑法與民法的再接近實(shí)有必要”[12]36。而這或也是因?yàn)椴块T法存在不法行為評價(jià)不一致之危險(xiǎn)。

個(gè)案法律評價(jià)包括事實(shí)認(rèn)定與法律適用兩個(gè)層面。我國刑事和民事兩大訴訟法第二條規(guī)定之立法任務(wù)表述雖有不同，但均包括及時(shí)審理、查明事實(shí)、保護(hù)權(quán)益、制裁不法、正確適用法律等任務(wù)。如德國民法學(xué)者M(jìn)edicus所言，如果一項(xiàng)行為既為法律所禁止，同時(shí)又可以成為合同約定的要求，那么這就會使法律制度變得自相矛盾，令人難以承受[14]。此外，有學(xué)者認(rèn)為，法秩序的統(tǒng)一在于合法而非違法判斷的一致，不同規(guī)范保護(hù)目的有其獨(dú)立性[3]。因合法且無罪、違法尚不構(gòu)成犯罪均無認(rèn)識上的矛盾，刑民交叉案件實(shí)體面向即是避免刑事有罪與民事合法產(chǎn)生沖突，以及區(qū)分民事違法與刑事犯罪，確保刑民法律責(zé)任認(rèn)定并行不悖。

(二)程序面向：現(xiàn)行刑事與民事訴訟之間協(xié)調(diào)規(guī)范的完備性問題

現(xiàn)代法上刑事與民事的區(qū)分不單是法律責(zé)任的分立，還是訴訟制度的分立。有學(xué)者認(rèn)為，刑民交叉訴訟的核心問題為刑民交叉訴訟關(guān)系協(xié)調(diào)問題，涉及審理順序、既判力、程序正當(dāng)性等三個(gè)層次[15]。最高人民法院法官也將刑民交叉案件的基本問題概括為審理順序和既判力兩個(gè)方面[16]。實(shí)體問題的解決或可通過解釋論完成全體法秩序下不同領(lǐng)域規(guī)范的調(diào)和，程序問題則必須借助立法論，即修改現(xiàn)行規(guī)范以滿足實(shí)踐中新問題的需要。筆者在梳理刑民事領(lǐng)域的法律、立法和司法解釋以及其他規(guī)范性文件之后，發(fā)現(xiàn)其應(yīng)依刑民案件之定位，分為法院民事訴訟程序處理與刑案被害人權(quán)利救濟(jì)兩部分。

1.法院民事訴訟程序處理

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第八十九條，刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的時(shí)點(diǎn)為立案以后到一審判決宣告以前，刑事判決生效以后則可另行提起民事訴訟。因此，對于某一行為所引發(fā)的法律責(zé)任，刑事案件中必然以追究刑事責(zé)任為先。而在民事案件(尤其是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域)中發(fā)現(xiàn)訴爭糾紛涉及犯罪時(shí)，則需依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民刑交叉規(guī)定》)，根據(jù)不同情況解決程序及實(shí)體問題。

隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，刑民交叉案件于民事案件的程序處理相關(guān)問題涌現(xiàn)出若干爭點(diǎn)。2019年，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》)第一百零五條專門針對票據(jù)清單交易、封包交易案件中的民刑交叉問題，并將民刑交叉案件的程序處理規(guī)定于第一百二十八條至第一百三十條。盡管《九民紀(jì)要》性質(zhì)非屬司法解釋僅得用于說理，卻切實(shí)影響法院辦案之裁判規(guī)則，茲分述之。

第一，民事案件應(yīng)當(dāng)分別審理的責(zé)任主體及“先刑后民”的說理義務(wù)?！毒琶窦o(jì)要》第一百二十八條第一款列出應(yīng)當(dāng)分別審理之五種情形，實(shí)際為刑案被告人以外的五類責(zé)任主體，其中之一為《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸規(guī)定》)第八條所規(guī)定之情形，并在第二款對實(shí)踐中部分法院對此類情形僅以涉嫌犯罪為由不予受理或駁回起訴之做法予以糾正。私以為涉嫌犯罪之論斷不啻刑事案件實(shí)體審理，可喜于該理由已非“先刑后民”的充分條件，增加了民庭法官想要“先刑后民”的說理論證義務(wù)。

第二，涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事案件先于民事案件。針對所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定的民事案件，《民間借貸規(guī)定》第五條、第六條已有規(guī)定?！毒琶窦o(jì)要》第一百二十九條第一款將前者涉及的非法集資等犯罪抽象概括為涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，以偵查機(jī)關(guān)是否做出立案決定作為民事訴訟裁定中止審理或駁回起訴的標(biāo)準(zhǔn)；未及時(shí)立案的，必要時(shí)法院可以將案件報(bào)請黨委政法委協(xié)調(diào)處理。尤須注意的是，除上述法院不予受理的情形外，不應(yīng)以刑事手段干預(yù)民商事審判，搞地方保護(hù)而影響營商環(huán)境(2)最高人民法院(2018)最高法刑再6號等刑事判決書對營商環(huán)境的相關(guān)論述可謂該條的實(shí)踐淵源。。第二款亦特別強(qiáng)調(diào)如此“先刑后民”必須滿足“涉眾”之要求。

第三，先決刑事案件成為民事案件中止審理的條件之一。《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第一百五十條第五項(xiàng)規(guī)定另案與本案的先決關(guān)系可作為民事案件裁定中止審理的理由之一(《九民紀(jì)要》第一百三十條完全明確刑事案件與民商事案件屬于該種情形)，填補(bǔ)了《民刑交叉規(guī)定》未規(guī)定中止審理?xiàng)l件的漏洞。

此外，根據(jù)2019年10月14日《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》第十一條第六項(xiàng)，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的基本事實(shí)為免證事項(xiàng)，相反證據(jù)需達(dá)到足以推翻之程度，此即以既判力制度保持裁判在事實(shí)認(rèn)定上的一致。

2.刑案被害人權(quán)利救濟(jì)

我國《民法典》第一百八十七條規(guī)定了刑事責(zé)任的承擔(dān)不影響民事責(zé)任，且應(yīng)優(yōu)先保證財(cái)產(chǎn)可供承擔(dān)民事責(zé)任，其實(shí)質(zhì)是對刑事訴訟執(zhí)行程序之要求[17]。即雖然民事權(quán)利一般從民事審判和執(zhí)行中獲得救濟(jì)，但如果刑事判決確認(rèn)了被害人損失，其訴權(quán)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》(法釋〔2013〕229號，以下簡稱《批復(fù)》)而遭排除，只得通過刑事判決判令追繳或者責(zé)令退賠完成救濟(jì)。

2019年，《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》“九、關(guān)于涉案財(cái)物追繳處置問題”專門規(guī)定非法集資案件之退賠?！毒琶窦o(jì)要》第一百二十九條綜合非法集資相關(guān)文件，在前者基礎(chǔ)上針對特定性質(zhì)案件，強(qiáng)調(diào)受害人的民事權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過刑事追贓、退賠的方式解決，完成了涉眾型犯罪刑民案件的銜接。

一方面，刑事訴訟與民事訴訟在功能和理念上天然存在區(qū)別，同一行為對應(yīng)的構(gòu)成要件刑法重于民法、證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)刑事高于民事，刑民交叉同一事實(shí)時(shí)自然默認(rèn)刑案在先審理；另一方面，交叉又漸趨常態(tài)，民事訴訟不同事實(shí)時(shí)自有其獨(dú)立性可選擇分別審理而不必等待刑事案件。因此，刑民交叉案件問題的程序面向?yàn)楝F(xiàn)行程序規(guī)范是否足以協(xié)調(diào)好刑民案件先后或并行，刑民事案件間裁判認(rèn)定統(tǒng)一性與獨(dú)立性規(guī)范是否完備。

(三)小結(jié)

法律規(guī)則可分為調(diào)整性與構(gòu)成性兩大類規(guī)則，調(diào)整性規(guī)則通過規(guī)范行為調(diào)整社會關(guān)系，依照刑民規(guī)范確定法律責(zé)任；構(gòu)成性規(guī)則約束法院等國家機(jī)關(guān)司法案件的辦理，以使刑民訴訟程序處理得當(dāng)。刑民交叉案件問題指向法秩序內(nèi)各類法律規(guī)則，只是呈現(xiàn)出實(shí)體“規(guī)范與規(guī)范”與程序“個(gè)案與個(gè)案”兩個(gè)面向，現(xiàn)在的分類猶有不足、浮于表面，尚未觸及問題的實(shí)質(zhì)，即在刑事、民事兩大領(lǐng)域法學(xué)體系之上，以何種規(guī)則將之協(xié)調(diào)？而如性質(zhì)迥異的刑民事法律沖突問題可實(shí)現(xiàn)溝通，則其他公私部門法間的適用問題亦有了新的視角和方法。

實(shí)務(wù)中所稱的刑民交叉，其類型化路徑應(yīng)沿著這兩個(gè)面向探尋背后的一般性爭點(diǎn)、爭點(diǎn)對應(yīng)之裁判規(guī)則是否存在漏洞、漏洞能否在類型化構(gòu)造中予以填補(bǔ)。基于刑民案件之差異，應(yīng)當(dāng)關(guān)注各案件承辦法官對另一領(lǐng)域的認(rèn)知(3)截至2021年9月8日，在限定檢索條件為“刑/民事案件”“刑/民事案由”后，筆者于裁判文書網(wǎng)以“民刑/刑民”“‘先民后刑’/‘先刑后民’”“民/刑事”為關(guān)鍵詞檢索文書理由部分，樣本大于600份時(shí)取最高人民法院或高級人民法院經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)相關(guān)領(lǐng)域判決書，經(jīng)篩選得到與“刑民交叉”實(shí)質(zhì)相關(guān)的裁判文書刑事87份，民事303份。因部分樣本存在多個(gè)要旨，故后文要旨分布的總數(shù)大于樣本數(shù)。。下文分別為當(dāng)前我國刑民交叉刑事與民事案件實(shí)務(wù)要旨及分析。

三、刑事案件：未能平衡好刑法的獨(dú)立性與從屬性

刑事案件樣本要旨分布如表1所示，大致集中于程序處理、事實(shí)認(rèn)定、行為定性三方面，其本質(zhì)則為刑庭法官在程序與實(shí)體兩個(gè)面向中平衡刑法之于民法的獨(dú)立性與從屬性。其中，刑法的獨(dú)立性主要表現(xiàn)為程序部分的刑事與民事訴訟的相互影響，刑法的從屬性主要表現(xiàn)為實(shí)體部分的行為定性與民法的關(guān)系。二者各存在“先刑后民”過于絕對、出入罪評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)混亂的問題，需分別加以分析。

(一)程序問題:“先刑后民”被奉為原則貫穿審理順序與另案裁判

從刑庭法官“支持公訴機(jī)關(guān)主張的另有部分被害人欲通過民事訴訟解決被騙錢款的問題亦應(yīng)遵循‘先刑后民’的法律適用原則”(4)參見：遼寧省沈陽市中級人民法院(2016)遼01刑初100號刑事判決書。之表述，可見涉眾型集資犯罪刑事案件先于被害人民事途徑救濟(jì)已存在于刑事司法實(shí)踐，《九民紀(jì)要》第一百二十九條于民事司法部分將之明確。而就“先刑后民”，整體上，刑事裁判文書認(rèn)為“先刑后民”為法定的司法訴訟原則(下文中民事文書多認(rèn)為“先刑后民”只是一種處理方法)，認(rèn)為存在“先民后刑”的僅有一篇。非明確主張“先刑后民”的文書則認(rèn)為刑案獨(dú)立于在前啟動乃至生效的民案(5)僅有一篇基層法院刑事判決書認(rèn)為“先刑后民”非法律上規(guī)定的程序原則，不存在是否程序違法的問題。參見：河南省新野縣人民法院(2014)新刑初字第167號刑事判決書。。結(jié)合表1，足以表明刑民案件的審理順序上，“先刑后民”確實(shí)被刑案法官奉為原則。而對于另案民事生效裁判，刑案法官依與本案關(guān)聯(lián)程度存在如下三類觀點(diǎn)。

表1 刑事案件裁判要旨分布情況表

1.另案民事生效裁判所認(rèn)定之事實(shí)不影響本案

第一，同一事實(shí)刑案應(yīng)獨(dú)立乃至終局認(rèn)定。被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)以案發(fā)當(dāng)初的事實(shí)狀態(tài)依法界定，而不能違背“先刑后民”的司法訴訟原則，以民事訴訟依據(jù)的法律事實(shí)反過來評判同一事實(shí)的刑事違法性(6)參見：甘肅省張掖市中級人民法院(2015)張中刑終字第8號刑事裁定書。；且刑事追訴不受民事判決阻卻，更何況刑事犯罪事實(shí)發(fā)生在前，民事判決在后(7)參見：安徽省銅陵市義安區(qū)人民法院(2016)皖0706刑初65號刑事判決書。。

第二，同案事實(shí)刑案可與民案分別認(rèn)定。因不同當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)所采取途徑不一，類似的案件事實(shí)完全可以分別定性。民事案件起訴時(shí)有相關(guān)證據(jù)且民案原告并未陳述刑案被告人涉嫌犯罪的事實(shí)，亦未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，故于民案形成民事法律關(guān)系，而非駁回起訴。反之，進(jìn)入刑案如滿足詐騙罪構(gòu)成要件，即符合“先刑后民”(8)參見：山西省清徐縣人民法院(2018)晉0121刑初190號刑事判決書。。

第三，刑事責(zé)任不因民事責(zé)任已經(jīng)承擔(dān)而免除追究。按照“先刑后民”的基本原則，被告人構(gòu)成犯罪的應(yīng)首先追究被告人的刑事責(zé)任，涉案金額應(yīng)作為贓款予以追繳或責(zé)令退賠，不能因?yàn)槌鼍呓钘l或經(jīng)過民事途徑解決即免除被告人的刑事責(zé)任(9)參見：山東省威海市中級人民法院(2017)魯10刑終158號刑事判決書。。

第四，犯罪事實(shí)認(rèn)定與民事文書確認(rèn)事實(shí)并不沖突。相關(guān)的民事判決僅是解決了貸款合同的雙方當(dāng)事人在合同中的違約責(zé)任，讓行為人承擔(dān)了民事責(zé)任，而在民事訴訟完畢后，又發(fā)現(xiàn)行為人涉嫌犯罪，仍需進(jìn)行刑事追訴(10)參見：上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦刑初字第5475號刑事判決書。。

該類觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)皆為刑案獨(dú)立于民案，刑法獨(dú)立于民法，僅程度稍有不同。

2.民事生效裁判認(rèn)定事實(shí)與處理結(jié)果予以認(rèn)可

第一，案件事實(shí)本身清楚。在案件事實(shí)已為行政部門認(rèn)定的情況下，民事審理中所依據(jù)的事實(shí)、證據(jù)并不需要額外通過刑事訴訟程序予以認(rèn)定，即民事部分的審理不需要刑事部分審理結(jié)果為依據(jù)(11)參見：福建省寧德市中級人民法院(2018)閩09刑終359號刑事裁定書。?？梢姡胁糠中掏シü僬J(rèn)為以另案審理結(jié)果為前提的原因是事實(shí)不夠清楚，刑案并非必然優(yōu)先于民案審理。

第二，必須以民事判決為刑事裁判的事實(shí)依據(jù)。例如，根據(jù)案發(fā)前另案生效民事判決的確認(rèn)，被害人拒不執(zhí)行該民事判決的行為屬民法上的惡意占有，存在刑法上的被害人過錯(cuò)。刑案未對此做全面查證與認(rèn)定，已影響到對當(dāng)事人行為性質(zhì)的評判(12)參見：最高人民法院(2016)最高法刑申363號刑事再審決定書。。而因民事判決書已判令被告人承擔(dān)賠償責(zé)任，刑案中不再對退賠做出處理(13)參見：廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2017)粵0306刑初7062號刑事判決書。。

這一傾向表現(xiàn)出部分刑庭法官認(rèn)為，已有民案裁判時(shí)應(yīng)關(guān)注案件事實(shí)是否清楚，刑民交叉案件事實(shí)認(rèn)定并不必須交由刑事訴訟來完成，刑事訴訟中對被害人的權(quán)利救濟(jì)應(yīng)尊重民事訴訟之結(jié)果。

3.違反“先刑后民”的民事訴訟行為效力不能阻卻刑事責(zé)任

第一，刑案一審期間，被害方就同一事實(shí)提起民事訴訟后雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議并已履行，該民事訴訟行為違反“先刑后民”原則，可視為退贓情節(jié)(14)參見：山西省忻州市中級人民法院(2016)晉09刑終333號刑事裁定書。。

第二，雖然公訴指控的事實(shí)已被民事調(diào)解書確認(rèn)，但本著“先刑后民”的原則，先對刑事部分進(jìn)行處理，再根據(jù)刑事部分的不同處理結(jié)果對民事部分再做相應(yīng)處理，不影響對被告人刑事的審理與裁判(15)參見：河北省承德市鷹手營子礦區(qū)人民法院(2017)冀0804刑初36號刑事判決書。。

就該傾向而言，不影響刑事責(zé)任追究的原因有民事訴訟不能解決刑責(zé)問題、民事訴訟不應(yīng)違反“先刑后民”而免除刑責(zé)兩大類。前者為一般先刑觀念，后者則在前者的基礎(chǔ)上引入了“先刑后民”原則并評價(jià)生效調(diào)解對應(yīng)之民事訴訟行為。值得注意的是，對待經(jīng)過法院民事判決或執(zhí)行的非法集資犯罪涉案資金，不同法院觀點(diǎn)對立：或認(rèn)為仍屬其犯罪金額的范圍，依法不應(yīng)予核減(16)參見：山西省柳林縣人民法院(2018)晉1125刑初50號刑事判決書。；反之，則認(rèn)為案發(fā)后被害人先行提起民事訴訟且法院已作出生效判決的部分，原則上不再作為刑事案件處理(17)其根據(jù)安徽省高級人民法院、安徽省檢察院《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(皖高法〔2015〕357號文)第六條刑民交叉的處理意見精神。參見：安徽省涇縣人民法院(2016)皖1823刑初41號刑事判決書、安徽省安慶市大觀區(qū)人民法院(2016)皖0803刑初41號刑事判決書。。

(二)實(shí)體問題:刑事責(zé)任出入罪評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)各行其是

實(shí)體部分，部分刑案法官就刑民分界與實(shí)質(zhì)定性判斷，但價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊。

1.不應(yīng)混淆經(jīng)濟(jì)糾紛與刑事詐騙犯罪這一論斷過于概括

經(jīng)濟(jì)糾紛是平等主體之間因人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益發(fā)生的權(quán)利沖突，當(dāng)事人可以自愿選擇各類糾紛解決機(jī)制予以解決。而犯罪受害人一方難以通過單一的民事訴訟方式來實(shí)現(xiàn)其權(quán)益，必須請求國家公權(quán)力動用刑事手段，其本身具有必須運(yùn)用刑罰手段予以制裁之必要。將經(jīng)濟(jì)糾紛與刑事詐騙犯罪相混淆，動用刑事強(qiáng)制手段介入正常的民事活動，侵害了平等、自愿、公平、自治的市場交易秩序，進(jìn)而對一個(gè)地區(qū)的營商環(huán)境造成較大損害(18)參見：最高人民法院(2018)最高法刑再6號刑事判決書。以上表述與《九民紀(jì)要》第一百二十九條第二款維護(hù)營商環(huán)境部分內(nèi)涵一致，并對刑民相關(guān)做出了有益界分。。

2.刑法從屬性與獨(dú)立性反映在出入罪判斷中尚未體系化

被告方對于行為性質(zhì)之辯護(hù)多涉民法概念，而法官裁判說理亦需予以刑法上的回應(yīng)。

第一，刑法從屬性。例如，雖未經(jīng)公司同意挪用資金用于非合同目的，但屬資金周轉(zhuǎn)方式，應(yīng)承擔(dān)民事違約責(zé)任，不屬于刑法上虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為(19)參見：最高人民法院(2018)最高法刑再5號刑事判決書。；再如，法院執(zhí)行過程中被告人作為法定代表人，向法院出具承諾函，請求查封公司實(shí)際所有的股權(quán)作為執(zhí)行擔(dān)保的行為，不屬于“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸他人”(20)參見：最高人民法院(2011)刑提字第1號刑事判決書。。

第二，刑法獨(dú)立性。例如，民事責(zé)任的承擔(dān)是基于公司管理責(zé)任之必要，非其犯罪行為直接引起，也不是其主觀故意直接指向的后果，故不能因?yàn)楣究赡茉诿袷路申P(guān)系中因表見代理承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，進(jìn)而以最終民事法律后果為標(biāo)尺認(rèn)為其侵占對象是公司財(cái)產(chǎn)(21)參見：湖北省宜都市人民法院(2018)鄂0581刑初21號刑事判決書。；再如，被告人一房二賣，對后手根本無法履行，實(shí)屬虛構(gòu)合同標(biāo)的騙取他人財(cái)物之合同詐騙罪的基本構(gòu)造。實(shí)踐中一般選擇以民事糾紛的形式處理，并不代表該行為不構(gòu)成犯罪(22)參見：北京市朝陽區(qū)人民法院(2019)京0105刑初204號刑事裁定書。。

四、民事案件：訴訟與實(shí)體權(quán)利救濟(jì)機(jī)制仍有待完善

由于民事案件直接檢索刑民交叉關(guān)鍵詞得到樣本極多，故筆者主要選取最高人民法院與高級人民法院的民事案件裁判要旨進(jìn)行分析，其中最高人民法院105個(gè)樣本要旨?xì)w納程序與實(shí)體部分見表2和表3。民事案件首先要處理程序上的“先刑后民”問題，因其直接關(guān)系到當(dāng)事人的訴權(quán)行使及其保障。其后則進(jìn)入實(shí)體審理階段，主要討論涉及刑事案件時(shí)民事權(quán)利救濟(jì)(民事責(zé)任承擔(dān))問題。

表2 最高人民法院刑民交叉民事案件裁判要旨程序階段分布情況

表3 最高人民法院刑民交叉民事案件裁判要旨實(shí)體階段分布情況

(一)《九民紀(jì)要》并未完全解決程序“先刑后民”問題

1.“先刑后民”的標(biāo)準(zhǔn)不一且依據(jù)不足

刑民交叉案件并不必然導(dǎo)致“先刑后民”，而應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況對民事糾紛與刑事犯罪間的關(guān)聯(lián)性和程度進(jìn)行判斷(23)參見：黑龍江省高級人民法院(2017)黑民終383號民事判決書。。且其并不是審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種在長期司法實(shí)踐中形成的、具有嚴(yán)格適用前提的、處理刑民交叉案件的案件審理方式，在實(shí)踐中具體運(yùn)用但并不統(tǒng)一(24)參見：最高人民法院(2016)最高法民申736號民事裁定書、最高人民法院(2016)最高法民申1278號民事裁定書。。

在分別審理(即不“先刑后民”)的標(biāo)準(zhǔn)從《民刑交叉規(guī)定》第一條“不同法律事實(shí)”發(fā)展到《九民紀(jì)要》第一百二十八條“不同事實(shí)”之前，即有觀點(diǎn)認(rèn)為，“同一事實(shí)”并非指法律規(guī)范作出規(guī)定的要件事實(shí)，而應(yīng)是自然意義上的事實(shí)本身。如果民事案件中涉及的事實(shí)，對刑事案件的審理、善后處置等有影響，也當(dāng)屬同一事實(shí)(25)參見：最高人民法院(2015)民申字第1778號民事裁定書。。問題在于，雖然提出同一事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，但是否屬于同一自然事實(shí)仍需通過民刑業(yè)務(wù)庭判斷，實(shí)際操作與同一法律事實(shí)之標(biāo)準(zhǔn)并無本質(zhì)區(qū)別。而其后說理以民案處理是否會實(shí)際影響刑案審理和善后處置為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合具體案情的事實(shí)、主體、財(cái)產(chǎn)來判斷，更是要求民案法官做實(shí)質(zhì)判斷，無異于實(shí)體審理(26)與之相類似的論述還有：是否“先刑后民”“先民后刑”還是刑、民并行，應(yīng)從法律事實(shí)、法律關(guān)系、法律責(zé)任等方面進(jìn)行分析。參見：福建省高級人民法院(2017)閩民終216號民事裁定書。。

民事諸樣本所持程序處理“先刑后民”的直接依據(jù)均為前述《民刑交叉規(guī)定》等司法解釋，除此外無狹義法律支持。公報(bào)案例“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”在說明“先刑后民”原則并非法定原則，無法律對此明確規(guī)定之后，則認(rèn)為其實(shí)行須符合《民事訴訟法》第一百五十條(2007年第一百三十六條)第五項(xiàng)規(guī)定，即本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)。反之，則應(yīng)刑民并行審理。故“先刑后民”并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種處理方式(27)關(guān)于該公報(bào)的在具體裁判中的說理，可見于福建省高級人民法院(2017)閩民終1133號民事判決書，貴州省高級人民法院(2016)黔民終629號民事判決書。。正因如此，有的裁定書適用《民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定，就事實(shí)清楚部分先行判決(28)參見：最高人民法院(2017)最高法民申1384號民事裁定書。。且當(dāng)刑事程序終結(jié)，“先刑后民”的前提便不復(fù)存在(29)參見：最高人民法院(2013)民申字第1592號民事裁定書。。

故而，當(dāng)事實(shí)清楚，或無證據(jù)顯示涉嫌犯罪且案涉關(guān)鍵證據(jù)真?zhèn)慰稍诿袷略V訟程序中通過司法鑒定予以確認(rèn)時(shí)，在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法做出判決，不必等待刑事案件的審判結(jié)果，不會因之違反法定程序(30)參見：最高人民法院(2019)最高法民申1722號民事裁定書、(2015)民申字第184號民事裁定書。。當(dāng)事人選擇“先刑后民”還是“先民后刑”亦是其權(quán)利，并不違反法定程序(31)參見：福建省漳州市中級人民法院(2017)閩06民終3047號民事判決書。?？梢?，最高人民法院認(rèn)為不存在民事訴訟必須等待刑訴程序終結(jié)的規(guī)則。

2.裁定中止與駁回起訴、不予受理的適用情形模糊

既然采用“先刑后民”的依據(jù)包含于中止審理事由中，即民事訴訟中其所依據(jù)的法規(guī)范為《民事訴訟法》第一百五十條，為何法院可適用司法解釋之規(guī)定裁定駁回起訴？有的最高人民法院裁定認(rèn)為合同的效力、法律責(zé)任認(rèn)定如果無須受刑事案件辦理依據(jù)和審理結(jié)果的影響，一方當(dāng)事人通過民訴方式維權(quán)，并不必然中止訴訟或駁回起訴(32)參見：最高人民法院(2016)最高法民申3534號民事裁定書。，于此二者并列，卻需加以區(qū)分。

駁回起訴與不予受理的法律依據(jù)為《民事訴訟法》第一百一十九條起訴條件與第一百二十四條反向列舉的不予受理情形(33)參見：河南省高級人民法院(2019)豫民申109號民事裁定書。。刑民交叉本身并不意味著民事訴權(quán)就此喪失，以合同糾紛為代表的民事糾紛不可能交由刑事訴訟解決，故不必然存在不屬于民事受案范圍、不符合起訴條件的問題，至多因第一百五十條而致訴權(quán)行使被迫受阻。就筆者得到的樣本而言，僅一份高級人民法院文書明確提及第一百二十四條，認(rèn)為“盡管民事案件與刑事案件相牽連，但人民法院仍應(yīng)受理民事案件，以依法保護(hù)民事主體的民事訴權(quán)”(34)參見：遼寧省高級人民法院(2020)遼民終444號民事裁定書。。此外也有中級人民法院文書認(rèn)為，即便應(yīng)等待刑事案件的處理結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)第一百五十條第五項(xiàng)而非第一百二十四條第三項(xiàng)(35)參見：山東省煙臺市中級人民法院(2018)魯06民終4985號民事裁定書。。

由于最高人民法院于公報(bào)案例認(rèn)為“先刑后民”之法規(guī)范在《民事訴訟法》第一百五十條，因此其所制定的《民刑交叉規(guī)定》、《民間借貸規(guī)定》、《非法集資法律意見》乃至《九民紀(jì)要》與“裁定駁回起訴和不予受理”相關(guān)規(guī)定在狹義意義上法律的依據(jù)便不夠充分，而遍觀民訴法規(guī)范，同一事實(shí)層面的刑民交叉亦未能明確落于第一百二十四條對應(yīng)情形。如此則需要在受理時(shí)做實(shí)質(zhì)意義上的性質(zhì)判斷，賦予立案與審判庭法官的自由裁量權(quán)不可謂不大。中止審理與駁回起訴(不予受理)截然不同，后者評價(jià)其不屬受案范圍不能起訴，全無訴權(quán)可言。因關(guān)系到私權(quán)主體權(quán)利救濟(jì)途徑，故至少應(yīng)在后續(xù)法院規(guī)范性文件中予以明確。

3.“先刑后民”事實(shí)當(dāng)事人是否負(fù)有舉證責(zé)任態(tài)度不一

雖然就民事糾紛本身而言，“先刑后民”與否似乎不足以作為一個(gè)爭議焦點(diǎn)。然而，如表2所示，其確實(shí)存在于實(shí)踐中，多為被告方為了拖延訴訟進(jìn)程而主張。問題在于：有的法院認(rèn)為主張“先刑后民”一方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)公安機(jī)關(guān)立案之舉證責(zé)任(36)參見：最高人民法院(2019)最高法民申3345號民事裁定書、最高人民法院(2016)最高法民申3277號民事裁定書。；有的卻是由法院認(rèn)定刑案罪名事實(shí)與民案聯(lián)系，以當(dāng)事人舉證為補(bǔ)充(37)參見：最高人民法院(2019)最高法民申3121號民事裁定書、最高人民法院(2019)最高法民申2030號民事裁定書。。即使提供立案決定書，該證據(jù)也僅限于證明案件與刑事案件存在牽連，無法證明屬于“同一事實(shí)”(38)參見：最高人民法院(2017)最高法民申1384號民事裁定書。。且當(dāng)確實(shí)需“先刑后民”時(shí)，亦有認(rèn)為當(dāng)事人對生效刑事判決中所認(rèn)定之事實(shí)不應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任者(39)參見：最高人民法院(2017)最高法民終331號民事裁定書，其作為二審法院認(rèn)為一審判決未認(rèn)定生效刑事判決與民事糾紛屬同一事實(shí)，未裁定駁回起訴做法錯(cuò)誤。。

當(dāng)事人行使訴權(quán)是為救濟(jì)其實(shí)體權(quán)利，但訴權(quán)既然需訴諸司法權(quán)的判斷權(quán)衡，其本身勢必被納入行使司法判斷權(quán)的法官的綜合考量，由法官通過裁判完成程序協(xié)調(diào)。因此，“先刑后民”是否作為庭審爭議焦點(diǎn)影響不大，蓋法院可基于其裁量權(quán)忖度案件事實(shí)查明情況，而決定是否裁定中止審理或駁回起訴乃至發(fā)回重審(40)在涉及現(xiàn)有刑事案件事實(shí)時(shí)不再按照民事案件舉證責(zé)任分配認(rèn)定事實(shí)，而是要查清事實(shí)，指令再審。原因是合同不宜直接認(rèn)定為有效，須查明才能正確認(rèn)定當(dāng)事人是否存在過錯(cuò)責(zé)任。參見：湖南省高級人民法院(2019)湘民申2810號民事裁定書。。筆者建議將之固定為庭前會議的必要審查環(huán)節(jié)，以節(jié)約司法資源。

4.擔(dān)保責(zé)任等連帶責(zé)任的實(shí)現(xiàn)不應(yīng)受刑事訴訟所阻斷

《九民紀(jì)要》第一百二十八條列舉了承擔(dān)連帶責(zé)任者被訴可以受理的五類情形。如擔(dān)保責(zé)任即體現(xiàn)為“借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的案件，屬于刑事和民事法律關(guān)系部分重合、刑事和民事責(zé)任主體部分重合的民刑交叉案件，以刑民獨(dú)立、并行為主作為審理的基本原則較妥”(41)參見：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2016)新民申2292號民事裁定書。。擔(dān)保制度的設(shè)立就是為了在債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同時(shí)，債權(quán)人可從擔(dān)保人處獲得履行或補(bǔ)救，如果借款人被認(rèn)定犯罪，出借人不能通過民事訴訟追究擔(dān)保責(zé)任的話，擔(dān)保就失去了意義(42)參見：最高人民法院(2018)最高法民再372號民事裁定書。。也就是說，刑民交叉問題采用“先刑后民”的方式處理，但并不意味著原告因此喪失對其他未涉嫌犯罪被申請人主張擔(dān)保等相關(guān)責(zé)任的權(quán)利。若刑事案件處理完畢，仍有債權(quán)未得清償，可依據(jù)相應(yīng)法律再向擔(dān)保人等主張權(quán)利(43)參見：最高人民法院(2018)最高法民申2107號民事裁定書。。然則，此處案件以“先刑后民”方式處理，對擔(dān)保人的追償受限于刑案進(jìn)程，存在“針對擔(dān)保人的民事訴訟是否還能作為獨(dú)立救濟(jì)途徑”的疑問。如認(rèn)為該疑問已因《九民紀(jì)要》第一百二十八條明確責(zé)任主體可以起訴而消除，則另一要旨“民事訴訟在生效刑事判決退賠金額外有爭議的部分因其涉嫌非法集資犯罪，應(yīng)作為線索材料移送公安機(jī)關(guān)，待刑訴程序完畢可就此依法另行主張權(quán)利”。隱含要求當(dāng)事人在刑案中應(yīng)提供充分事實(shí)線索，否則其當(dāng)承擔(dān)民案再次返刑、權(quán)利救濟(jì)遲延的后果。

此外，亦出現(xiàn)“借款人與擔(dān)保人為同一人時(shí)，應(yīng)裁定駁回基于擔(dān)保的起訴”之表述(44)參見：最高人民法院(2019)最高法民申3261號民事裁定書。。該案本應(yīng)根據(jù)生效刑事裁判的處理來駁回基于抵押的起訴。既然有了生效刑事判決，在針對基于抵押的起訴時(shí)不應(yīng)機(jī)械使用《民刑交叉規(guī)定》第八條，而應(yīng)結(jié)合前述退賠情況追究相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任為宜。如此一則認(rèn)定退賠完畢無須通過抵押清償而駁回起訴，或者認(rèn)定退賠因有新的線索而駁回起訴。絕不能簡單以借款人與擔(dān)保人同一為由，在生效刑事裁判已經(jīng)作出后再剝奪債權(quán)人之訴權(quán)。

至于生效刑事裁判的既判力問題，于樣本中并無明顯分歧，僅是從不同角度確認(rèn)生效刑事裁判在民法上的法律效果，存在如下三種類型：第一種，刑事判決不影響民事責(zé)任承擔(dān)。例如，認(rèn)為刑事判決是依據(jù)刑事法對被告人犯騙取貸款罪做出的處理，并非對當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任而作判決，民事問題應(yīng)經(jīng)過實(shí)體審理后才能確定(45)參見：最高人民法院(2018)最高法民終817號民事裁定書。。第二種，刑事判決判項(xiàng)明確當(dāng)事人享有民事權(quán)利。例如，另案刑事判決繼續(xù)追繳犯罪所得發(fā)還單位，單位由此對行為人享有金錢債權(quán)(46)參見：最高人民法院(2015)民申字第9號民事裁定書。。第三種，刑案財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后不再賠償。既然生效刑事裁判已判決追繳財(cái)產(chǎn)發(fā)還受害人，若就同一筆款項(xiàng)再作民事判決，其將承擔(dān)雙重賠償責(zé)任(47)參見：江西省高級人民法院(2019)贛民終568號民事裁定書。。

(二)刑事規(guī)范的解釋及其對合同效力的影響無體系支撐

1.刑事領(lǐng)域規(guī)范條文的解釋問題

以《批復(fù)》為代表的涉及刑事案件被害人權(quán)利救濟(jì)的刑事規(guī)范，本無須由民庭法官適用，但事涉雙重救濟(jì)的可能，條文必須經(jīng)過解釋，因此產(chǎn)生對能否適用該條文的具體情形的解讀，如承擔(dān)民事賠償責(zé)任并不屬于財(cái)產(chǎn)退賠(48)參見：最高人民法院(2018)最高法民再293號民事裁定書。。此外，有的民庭法官通過對當(dāng)事人闡明刑法規(guī)范設(shè)置罪名的目的以論證合同并不與之相抵觸，或者說明刑法與私法在法益保護(hù)上形成協(xié)力。此處僅需對其他領(lǐng)域的法律文本進(jìn)行解釋，尚不觸及案件本身(以合同為代表的民事行為有效性)的解決。

2.合同效力的評價(jià)問題

雖然，觸犯刑法規(guī)定的行為當(dāng)屬法律之效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但合同效力判斷既委諸民庭法官，則其對合同的評價(jià)有其獨(dú)立性，對刑事裁判及規(guī)范并非一味全盤接受。例如，“雖然共同借款人之一所實(shí)施的包括案涉借款在內(nèi)的諸多借款行為被刑事判決認(rèn)定為集資詐騙犯罪，但并不當(dāng)然導(dǎo)致案涉借款合同無效。在債權(quán)人未以受到欺詐為由主張行使撤銷權(quán)的情況下，借款合同仍然有效”(49)參見：最高人民法院(2018)最高法民申5326號民事裁定書。。并且，不必然無效也能防止被告以構(gòu)成犯罪為由惡意進(jìn)行無效抗辯。

五、法秩序統(tǒng)一視野下刑民交叉案件的體系構(gòu)造

(一)法秩序統(tǒng)一原理與刑民交叉案件

1.法秩序統(tǒng)一視野下的刑民交叉案件

1935年，德國刑法學(xué)者Engisch提出法律秩序的統(tǒng)一[18]。其認(rèn)為法律秩序統(tǒng)一性原則的一個(gè)方面是要求消除法律秩序內(nèi)部的矛盾，包括制定法技術(shù)、規(guī)范、價(jià)值、目的論和原則矛盾，其中制定法技術(shù)、價(jià)值和原則矛盾是固有或不可避免的，而目的論矛盾較為罕見亦可回歸到具體規(guī)范矛盾[19]。刑法與民法間的法益保護(hù)關(guān)系，刑事與民事訴訟對正義與效率的不同追求即屬于價(jià)值和原則上的矛盾。即使法官對于每個(gè)案件應(yīng)予個(gè)別裁判，其判斷仍不能自外于全體法秩序，因其在適用某個(gè)法律條文的同時(shí)也處在整體法秩序之下[20]。

刑民交叉命題實(shí)際為刑民先后順序、獨(dú)立性與從屬性的辨析，橫跨實(shí)體與程序法，可上升至如何體察另一法部門對本部門的影響問題，涉及一國整體法秩序的協(xié)調(diào)。適逢民事與刑事大領(lǐng)域法內(nèi)部一體化程度日益加深，以刑民交叉切入國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化應(yīng)具有的法秩序統(tǒng)一，正當(dāng)其時(shí)[21]。法秩序統(tǒng)一視野下的刑民交叉應(yīng)當(dāng)統(tǒng)合各類法規(guī)范，經(jīng)受實(shí)體與程序法規(guī)則的檢視。

2.法秩序統(tǒng)一原理要求刑民交叉案件經(jīng)過三步檢視

第一步，為顧及案件審理事實(shí)認(rèn)定最大限度一致、法律評價(jià)的無矛盾性，必先考慮程序上刑民案件間的審理順序。而審理順序上刑民事訴訟程序孰先孰后之問題，實(shí)際考慮的是裁定中止審理或駁回起訴/不予受理。即無論“先刑后民”“先民后刑”還是繼續(xù)審理，均由個(gè)案中的法官基于其裁量權(quán)限判斷，而非遵循某種專門原則。如此，則可跳脫出兩種訴訟的先后之分問題，轉(zhuǎn)向?qū)嶋H處理案件的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如認(rèn)為等待另案審理結(jié)果確有必要，無論刑事還是民事訴訟均可裁定中止，等待另案作出裁判。反之，如無必要，均可徑自審理并作出判決。

第二步，另案生效裁判涉及對同一事實(shí)以及相關(guān)牽連事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)基于現(xiàn)實(shí)情況判斷其對本案之效力。此外，還應(yīng)當(dāng)明確(集中于財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的)刑民交叉案件涉及的并非同一種類或性質(zhì)的法律責(zé)任，故不受一事不再理限制。財(cái)產(chǎn)犯罪具有違反民法和刑法的雙重性質(zhì)，即對同一事實(shí)不能作二次民事或刑事判決，并不意味著刑事或民事判決只能擇一作出(50)參見：江蘇省張家港市人民法院(2016)蘇0582刑初39號刑事判決書。廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2017)粵0306刑初7062號刑事判決書、寧夏回族自治區(qū)石嘴山市中級人民法院(2014)石刑終字第38號刑事裁定書與之觀點(diǎn)一致。。

第三步，因法院受理案件終究需要就法律責(zé)任之有無及程度作出裁判，故最后分析訴爭行為性質(zhì)明確其民刑法律責(zé)任。民法核心在于調(diào)整合同行為，關(guān)注民事合同行為是否屬于雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，審查合同本身即標(biāo)的、內(nèi)容、形式等。民刑二者評價(jià)審查的對象和關(guān)注點(diǎn)均不相同，在法益和權(quán)利保護(hù)方面不能互相替代(51)參見：最高人民法院(2017)最高法民再409號民事判決書。。

綜上，前述刑事與民事刑民交叉案件裁判要旨可歸結(jié)為審理進(jìn)程、另案裁判與責(zé)任承擔(dān)三個(gè)層面。如此，無須糾結(jié)于刑民交叉概念本身，徑自依序適用對應(yīng)法律規(guī)則和理論，結(jié)合案情說理。而如欲在理論上一體解決實(shí)務(wù)問題，就必須完成刑民案件各自的體系化。

(二)刑事與民事刑民交叉案件處理規(guī)則的體系構(gòu)造

1.刑事案件

首先，刑事司法謙抑性應(yīng)彰顯于最初的立案階段。刑事公訴案件訴訟程序主要由公安機(jī)關(guān)立案啟動，而《九民紀(jì)要》第一百二十九條第二款所謂不應(yīng)以刑事手段干預(yù)民商事審判僅為法院系統(tǒng)之主張，并不能直接約束公安機(jī)關(guān)，且其性質(zhì)只是民事審判工作的指引。雖實(shí)務(wù)與理論均認(rèn)識到正確區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪：在二者明晰時(shí)“先刑后民”，直接進(jìn)入刑事訴訟程序。在難以區(qū)分案件性質(zhì)時(shí)“先民后刑”，民事訴訟優(yōu)先，即在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)是否構(gòu)成犯罪，而非由公安機(jī)關(guān)刑事立案管轄[1]。只是明晰與否本身仍待解釋，在前置法與刑法違法性判斷一元論與相對論之論爭尚未形成通說之時(shí)，把握刑事立案問題當(dāng)恪守刑法應(yīng)當(dāng)為民法提供最后救濟(jì)手段(刑法謙抑性)之原則(52)參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院(2016)內(nèi)05刑終159號刑事裁定書。。故對于市場經(jīng)濟(jì)中的正常民商事糾紛，如果通過民事訴訟方式可以獲得司法救濟(jì)，就應(yīng)當(dāng)讓當(dāng)事人雙方通過民事訴訟中平等的舉證、質(zhì)證、辯論來實(shí)現(xiàn)權(quán)利、平衡利益，而不應(yīng)動用刑罰這一最后救濟(jì)手段[13]。

其次，刑庭法官可能存在的“先刑觀念”刑事實(shí)體法思維模式必須破除[22]。具體視民事訴訟結(jié)果與刑事訴訟的關(guān)聯(lián)程度分別處理，無外乎刑事程序在先啟動、民事程序在先啟動以及二者同時(shí)啟動三種情況。大體而言，根據(jù)不同原因進(jìn)行處理，刑民程序不生沖突。一是獨(dú)立審理，因與民事程序并無牽連而不影響定罪。例如，渉破產(chǎn)案件尚在審理中不影響對非法吸收公眾存款罪事實(shí)和定性的認(rèn)定(53)參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院(2016)內(nèi)05刑終159號刑事裁定書。。二是“先刑后民”，民事訴訟發(fā)現(xiàn)犯罪線索即應(yīng)進(jìn)入刑事訴訟程序。例如，以被告人名義簽訂的合同經(jīng)判決進(jìn)入執(zhí)行程序終結(jié)之前，發(fā)現(xiàn)犯罪線索向公安機(jī)關(guān)移送，并不違反“先刑后民”的原則，民事判決是否錯(cuò)誤應(yīng)在其他程序中進(jìn)行評判(54)參見：河北省灤州市人民法院(2018)冀0223刑初112號刑事判決書。。三是“先民后刑”，刑民交叉案件引發(fā)的刑事訴訟需要以民事訴訟的結(jié)果為前提。即以刑、民訴訟發(fā)生的時(shí)間順序，以及是否存在依存關(guān)系，來確定受理和審理。

再次，民事生效裁判在刑案中可作為書證，交由刑庭判斷并說明采納與否的理由。對于特殊類型案件，刑事法庭應(yīng)將民事訴訟判定的事實(shí)作為預(yù)決事實(shí)，判斷民事訴訟判定的同一事實(shí)，應(yīng)慎用“穿透原則”否定其合法性及有效性，即使否定亦應(yīng)采用適當(dāng)方式[5]。司法機(jī)關(guān)對生效民事裁判文書與刑案審理之關(guān)系的理解存在較大差別，標(biāo)準(zhǔn)未為統(tǒng)一，其癥結(jié)便在于堅(jiān)持所謂“先刑后民原則”，應(yīng)進(jìn)行(自然)事實(shí)清楚程度導(dǎo)向之說理，此既認(rèn)同刑民訴訟職能分工又維護(hù)了法院案件事實(shí)認(rèn)定必要的穩(wěn)定性與一致性。至于舉證規(guī)則的差異所導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的必然偏差，應(yīng)要求其達(dá)到最大限度事實(shí)認(rèn)定統(tǒng)一即可，通過說理闡明并未沖突，而不必苛求定性上的全然一致。故應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形分別認(rèn)定民案裁判：一是另案民事生效裁判所認(rèn)定之事實(shí)是否影響本案。二是民事生效裁判認(rèn)定事實(shí)與處理結(jié)果在刑訴中的效果。案件事實(shí)本身清楚，或者民案已處理部分事實(shí)不再作為刑事案件處理，又或者必須以民事判決為刑事裁判的事實(shí)依據(jù)。三是民事生效裁判已做出處理不等于刑事責(zé)任的免除。即不因民事責(zé)任的承擔(dān)而免除刑事責(zé)任。

最后，民法是形式思維，強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系，但刑法性質(zhì)則為實(shí)質(zhì)判斷[4]。刑民交叉案件實(shí)務(wù)中出入罪問題反映在理論上呈現(xiàn)兩個(gè)方向：出罪上，法秩序統(tǒng)一原理對于刑法與其前置法的關(guān)系而言，其含義只能是在前置法中合法的行為，在刑法中不可能為犯罪，包括立法規(guī)定和司法認(rèn)定[23]；入罪上，刑法對民法具有從屬性，那么在刑法教義學(xué)中以民法債權(quán)為代表的財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益便需要進(jìn)一步探討(55)例如，“本案被告人的行為侵害的是財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，而詐騙罪的犯罪對象是公私財(cái)物，將財(cái)產(chǎn)性利益作為詐騙罪的犯罪對象暫無明確的法律依據(jù)”。參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院(2016)內(nèi)05刑終159號刑事裁定書。?；诜ㄓ騾f(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的重構(gòu)等理論，即是允許刑法以其獨(dú)立性作為例外排除相對于前置法之從屬性的適用，可以將民法上合法行為入罪[24]；而基于規(guī)范責(zé)任等理論，則可判斷該當(dāng)構(gòu)成要件的違法行為是否具有有責(zé)性，最終實(shí)現(xiàn)罪責(zé)減輕或出罪[25]。即辨析民法和刑法概念后回應(yīng)構(gòu)罪與否，同時(shí)結(jié)合行為實(shí)質(zhì)目的判斷能否出罪。當(dāng)前二者分別為刑民交叉案件的出入罪問題提供理論指引，需要刑法學(xué)者進(jìn)一步加以整合。

2.民事案件

第一，民事案件承辦法官中不能只要出現(xiàn)“民”與“刑”的相遇，就涌現(xiàn)出“先刑后民”的觀念(56)參見：甘肅省蘭州市西固區(qū)人民法院(2020)甘0104民初46號民事判決書，其雖被撤銷，但與該說理無關(guān)，該說理或可代表基層法院民庭法官對刑民交叉案件的觀念開始轉(zhuǎn)變。。法院基于法秩序統(tǒng)一原理主要采“先刑后民”無可厚非。然而，事實(shí)認(rèn)定需保持一致絕不能以犧牲權(quán)利救濟(jì)途徑為代價(jià)。盡管此種犧牲造成的不是權(quán)利消滅而是被迫遲延。即刑事訴訟在查明事實(shí)方面比起民事訴訟具有天然的優(yōu)越性，但其應(yīng)當(dāng)成為后者的幫助而不是妨礙(57)參見：最高人民法院(2018)最高法民終455號民事裁定書。。

審判原理上各法院在訴訟中對事實(shí)的認(rèn)定，對其他法院沒有法律上的約束力，僅具有事實(shí)上的影響力，可以按實(shí)踐中先決關(guān)系的類型(事實(shí)影響型與法律關(guān)系影響型)確定相應(yīng)處理方法，將先決關(guān)系“非絕對化”，作為裁量而非法定事由[26]。最高人民法院“產(chǎn)生生效刑事判決后，再以同一事實(shí)為由裁定駁回起訴”之裁量(58)參見：最高人民法院(2017)最高法民終331號民事裁定書。，意味著“先刑后民”是基于事實(shí)認(rèn)定而存在先決關(guān)系，暗含一事刑案處理后民案便無從置喙當(dāng)事人權(quán)利是否救濟(jì)完畢，變相剝奪了民事訴權(quán)。故應(yīng)以《九民紀(jì)要》第一百二十八條至第一百三十條各類情形為指導(dǎo)，通過規(guī)范性文件進(jìn)一步明確分別審理、不予受理、駁回起訴和中止審理對應(yīng)情形，特別要引導(dǎo)法官充分說理，論證民事訴權(quán)遲延之正當(dāng)性。

第二，刑案生效裁判同時(shí)涉及免證事實(shí)是否絕對與行為定性既判力兩個(gè)問題。生效裁判的事實(shí)認(rèn)定對后訴的影響非常有爭議[27]。有學(xué)者則認(rèn)為判決已決事實(shí)效力為事實(shí)證明效而非預(yù)決效[28]。其實(shí)，民案中刑事生效裁判事實(shí)認(rèn)定確具特別效力，但并非絕對的免證事項(xiàng)，證據(jù)性質(zhì)仍為書證，訴訟環(huán)境變化后要受制于 “必要事實(shí)原則”與 “確定事實(shí)原則”[5]。法官在認(rèn)定刑案裁判對民案審理所產(chǎn)生之效果為何時(shí)，可以參照本文羅列的幾種情形加以判斷。

第三，刑案的審理重點(diǎn)是罪與非罪，而民案要解決的則為相關(guān)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系性質(zhì)、行為效力及民事責(zé)任承擔(dān)。在審理刑民交叉的民事案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分注意到上述差別并在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確適用法律(59)參見：黑龍江省高級人民法院(2015)黑高商終字第138號民事判決書。。民事合同構(gòu)成犯罪后是否無效，存在兩種觀點(diǎn)。一是為保持法秩序的一致性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪的合同無效。二是違法性程度考察僅是法益衡量的因素之一并非全部，還要兼顧考察交易安全保護(hù)等其他因素，最高人民法院民事審判第二庭采后者持違法判斷相對論[29]。民事法律關(guān)系與刑事犯罪出發(fā)角度各有不同，發(fā)端于不法行為概念的法律責(zé)任，在現(xiàn)代法制中分別通過刑事訴訟(國家獨(dú)占刑罰權(quán))與民事訴訟(損害賠償)實(shí)現(xiàn)[11]117。民事合同之效力認(rèn)定不會僅因涉嫌犯罪而無效，此是違法判斷相對性觀點(diǎn)在民法中的呈現(xiàn)，亦是《九民紀(jì)要》第一百二十八條對民案法官裁定不予受理/駁回起訴說理的要求。

六、結(jié)語

誠然，司法案件均為個(gè)案裁判，正義亦在個(gè)案中得以貫徹，但個(gè)案裁判所適用之規(guī)則應(yīng)當(dāng)通過體系化逐漸清晰。法學(xué)研究者應(yīng)有融合法學(xué)內(nèi)部各學(xué)科知識的基本觀念，并盡量付諸法學(xué)實(shí)踐[30]。依循法秩序統(tǒng)一原理，同時(shí)分析刑事與民事案件裁判要旨初步嘗試類型化，本質(zhì)是為了促進(jìn)法秩序下各領(lǐng)域法的統(tǒng)一與協(xié)同。我國法官可能隨人事變動而承辦不同業(yè)務(wù)庭的案件，參與審委會討論更是涉及各個(gè)業(yè)務(wù)庭的難辦案件，檢察官、律師等執(zhí)業(yè)亦可能如此。建立辦理刑民交叉案件的一般思維，掌握刑民交叉案件體系構(gòu)建后的具體爭點(diǎn)不無裨益。