兩大法律修改，哪些內(nèi)容事關(guān)企業(yè)

鄭宇 許蓉蓉 沈悅志 董哲 侍映如

2021年第四季度，全國人大常委會先后發(fā)布《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（下稱“修訂草案”）和《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱“修正草案”），向社會公開征求意見。公司法修訂草案在董事、監(jiān)事和高級管理人員即“董監(jiān)高”履職承擔(dān)的合規(guī)義務(wù)方面進行了完善和加強。

公司法修訂草案帶來的變化

修訂草案新增了“董監(jiān)高”需承擔(dān)賠償責(zé)任的多種情形，多方位提高“董監(jiān)高”的審慎勤勉義務(wù)。

在忠實和勤勉義務(wù)方面，公司法僅規(guī)定“董監(jiān)高”對公司負有忠實和勤勉義務(wù)（第147條），而修訂草案對此規(guī)定了較為具體的標(biāo)準(zhǔn)和原則，第180條明確，“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)，不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益。董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。”

同時，修訂草案擴大了“董監(jiān)高”合規(guī)履行義務(wù)的范圍。公司法第148條規(guī)定，董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易”。而修訂草案將關(guān)聯(lián)人范圍，擴大到“董監(jiān)高”的近親屬;“董監(jiān)高”及其近親屬直接、間接控制的企業(yè);有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人。也就是說，不僅“董監(jiān)高”自身，其近親屬和其他關(guān)聯(lián)人亦須合規(guī)。

對于同業(yè)競爭，公司法第148條明確，董事、高級管理人員不得“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”;而修訂草案第185條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并經(jīng)董事會或者股東會決議，不得自營或者為他人經(jīng)營與本公司存在競爭關(guān)系的同類業(yè)務(wù)。”其首次將監(jiān)事納入關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭監(jiān)管主體，增設(shè)董監(jiān)高向董事會或股東會報告的義務(wù)并增加由董事會或者股東會決議環(huán)節(jié)，在程序上進一步“圍堵”同業(yè)競爭監(jiān)管可能的漏洞。

公司法未涉及給他人造成損害的責(zé)任，修訂草案在保持現(xiàn)行公司法（第149條）對“董監(jiān)高”執(zhí)行公司職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或公司章程給公司造成損失應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定外，增加董事、高管（不包括監(jiān)事）執(zhí)行職務(wù)因故意或重大過失給第三方造成損害的連帶責(zé)任，進一步增加了董事與高管的責(zé)任義務(wù)范圍。

在維護資本充實責(zé)任方面，從股東欠繳出資看，公司法僅針對增資時要求董事、高管負有勤勉義務(wù)：公司法司法解釋（三）第13條];而修訂草案第47條明確，“有限責(zé)任公司成立后，設(shè)立時的股東未按期足額繳納出資，或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認繳的出資額的……董事、監(jiān)事、高級管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道的股東有前款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從股東抽逃出資來看，公司法僅規(guī)定“董監(jiān)高”存在協(xié)助抽逃出資的行為時承擔(dān)連帶責(zé)任[公司法司法解釋（三）第14條];而修訂草案明確，“公司成立后，股東不得抽逃出資……董事、監(jiān)事、高級管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道股東有本條第一款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第52條）。從減少注冊資本、提供財務(wù)資助和分配利潤角度看，公司法未涉及;而修訂草案在第222條明確，“違反本法規(guī)定減少注冊資本的股東應(yīng)當(dāng)退還其收到的資金并加算銀行同期存款利息;給公司造成損失的，股東及負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄斑`反前兩款規(guī)定為他人取得本公司股份提供財務(wù)資助，給公司造成損失的，負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第174條）。”“公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤并加算銀行同期存款利息退還公司，給公司造成損失的，股東及負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第207條）?！?/p>

清算責(zé)任。根據(jù)公司法，有限責(zé)任公司的清算責(zé)任由股東承擔(dān)，股份有限公司的清算責(zé)任主要由董事、控股股東承擔(dān)。修訂草案明確董事為公司清算義務(wù)人，與民法典規(guī)定相一致，同時規(guī)定董事未及時履行清算義務(wù)時承擔(dān)賠償責(zé)任（第228條）。

經(jīng)營者集中審查趨勢發(fā)展及實務(wù)要點

針對經(jīng)營者集中，自2018年三大反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合并以來，中國不斷提高相關(guān)領(lǐng)域的信息透明度，包括將審查數(shù)據(jù)的公布周期由季度到月度再到目前的周度。同時，國家市場監(jiān)督管理總局（下稱“總局”）在審查過程中對市場份額數(shù)據(jù)的要求更加嚴(yán)格。其中2021年度發(fā)生了一起值得注意的案件，即總局于2021年7月10日禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司進行合并。

總局認定該合并對中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務(wù)市場和游戲直播市場具有或者可能具有排除、限制競爭的不利影響，其依據(jù)為：一方面，此項集中將增強騰訊在中國境內(nèi)游戲直播市場的支配地位，具有排除、限制競爭的效果，原因包括集中將進一步強化集中后實體市場支配地位;游戲直播市場進入壁壘高;集中可能對消費者造成不利影響;集中可能損害游戲直播從業(yè)者利益。另一方面，集中將使騰訊在上游中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務(wù)市場和下游中國境內(nèi)游戲直播市場擁有雙向封鎖能力，可能具有排除、限制競爭效果，因為集中將使騰訊在上下游市場均擁有較強的市場控制力，有能力實施雙向縱向封鎖;集中后實體有動機實施雙向縱向封鎖。

對申報方提交的承諾方案，總局按照相關(guān)法律從承諾方案的有效性、可行性和及時性方面進行了評估。經(jīng)評估，總局認定，申報方提交的承諾方案不能有效減少集中對中國境內(nèi)游戲直播市場和網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務(wù)市場競爭的不利影響。因此，總局決定禁止此項經(jīng)營者集中。

有關(guān)經(jīng)營者集中審查的常見問題

何為經(jīng)營者集中？在哪些情況下需要進行經(jīng)營者集中申報？未達經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的交易是否可以完全不考慮進行申報？

如律商網(wǎng)《外商投資企業(yè)過渡期合規(guī)實務(wù)手冊》中所述，經(jīng)營者集中情形包括：經(jīng)營者合并;經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響;對于新設(shè)合營企業(yè)，如果至少有兩個經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)，則構(gòu)成經(jīng)營者集中;如果僅有一個經(jīng)營者單獨控制該合營企業(yè)，其他的經(jīng)營者沒有控制權(quán)，則不構(gòu)成經(jīng)營者集中。對于公司法律合規(guī)部而言，如何審慎地將“控制權(quán)變更”這套核心理念代入到公司各項商業(yè)并購、合資、商業(yè)計劃及安排中并結(jié)合外部反壟斷律師的專業(yè)建議提醒公司決策層可能的經(jīng)營者集中申報問題，至關(guān)重要。

當(dāng)一項交易構(gòu)成經(jīng)營者集中，且參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額達到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》時，該交易需要向總局申報，未申報的不得實施集中。但是，對于未達申報標(biāo)準(zhǔn)的交易，并不意味著完全不必考慮經(jīng)營者集中申報問題。

根據(jù)《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，經(jīng)營者集中未達到申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，總局應(yīng)當(dāng)依法進行調(diào)查。因此，即便某項交易并未達到經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)，但如果經(jīng)過評估和分析，該交易有可能產(chǎn)生排除、限制競爭效果的，也可向總局申請自愿申報，從而避免在實施交易過程中被舉報的風(fēng)險。對于公司法律合規(guī)部而言，可基于公司所處外部商業(yè)環(huán)境、市場的競爭狀態(tài)和競爭者是否可能密切關(guān)注等諸多因素，以預(yù)判是否應(yīng)當(dāng)主動進行經(jīng)營者集中申報，這是更為穩(wěn)妥的做法。

經(jīng)營者集中審查會公開哪些信息？是否有信息可以經(jīng)申請成為保密信息？

根據(jù)《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第六^一條，總局以及其他單位和個人對于知悉的商業(yè)秘密、未披露信息或者保密商務(wù)信息承擔(dān)保密義務(wù)，但根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)披露的或者事先取得權(quán)利人同意的除外。據(jù)此，總局對于申報材料中提交并標(biāo)注保密的信息承擔(dān)保密義務(wù)，在沒有獲得申報方書面許可前不會向第三方披露保密信息。

在經(jīng)營者集中審查過程中，除了簡易案件，總局不會公開任何申報信息。在簡易案件啟動第一階段審查時，總局會在其網(wǎng)站上對簡易案件公示表進行10日的公示。公示表信息包括：交易名稱、交易概況與目的、參與集中的經(jīng)營者簡介、申請簡易案件的理由、市場份額（可以區(qū)間形式提供，區(qū)間幅度不應(yīng)超過5%）。

對于未附加限制性條件批準(zhǔn)的普通程序案件，總局僅在每周公布交易名稱、參與集中的經(jīng)營者信息及批準(zhǔn)日期，除此之外不會披露其他信息。

對于附加限制性條件批準(zhǔn)或禁止集中的普通程序案件，總局會在官方網(wǎng)站公布審查決定及相關(guān)信息，其中包括：相關(guān)市場的界定;可能存在的排除、限制競爭的效果;競爭分析;附加限制性條件承諾方案（非保密版本）;承諾方案的具體實施計劃（非保密版本）;前述公示信息中可能會隱去若干商業(yè)秘密或敏感信息。

企業(yè)的哪些行為將有可能構(gòu)成提前實施集中，從而被認定為'‘搶跑行為”？

如《外商投資企業(yè)過渡期合規(guī)實務(wù)手冊》中所述，對于未獲得批準(zhǔn)而提前實施集中的交易，總局可以責(zé)令經(jīng)營者停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。特別是，在反壟斷法修正草案中進一步加大了違法實施經(jīng)營者集中的違法力度。

但是，反壟斷法目前并未對哪些行為構(gòu)成提前實施集中作出明確說明。根據(jù)目前的實踐，可能被總局認定為實施集中的行為包括：進行工商注冊登記、進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、打款或支付交易對價、以合營企業(yè)名義從事業(yè)務(wù)活動（如合同簽署、人員招聘）、影響交易對方獨立商業(yè)運營與決策等。

在附條件批準(zhǔn)的案件中，可以附加哪些限制性條件以減少或消除集中所帶來的排除、限制競爭效果？限制性條件通常在審查的哪個階段提出和商定？

如果一項交易可能產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，經(jīng)營者可與總局協(xié)商限制性條件，包括結(jié)構(gòu)性條件（如剝離參與集中的經(jīng)營者的部分有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、業(yè)務(wù)或相關(guān)權(quán)益，簡稱“剝離業(yè)務(wù)”）和行為性條件（如承諾開放基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)、終止排他性協(xié)議等）或二者相結(jié)合的綜合性條件。在實踐中，限制性條件和承諾可以在審查的任一階段提出。附加結(jié)構(gòu)性條件的，剝離業(yè)務(wù)的條款和條件必須按照總局認定的方式制定。剝離義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在審查決定規(guī)定的期限內(nèi)完成剝離（包括我到合適的剝離業(yè)務(wù)買方和簽訂出售協(xié)議）。對于公司法律合規(guī)部而言，如何尋求外部反壟斷律師對于救濟性條件提議的專業(yè)建議并結(jié)合本公司的商業(yè)實踐予以優(yōu)化確定，實屬未雨綢繆的良好實踐。

（鄭宇、許蓉蓉、侍映如、董哲為君合律師事務(wù)所律師，沈悅志為德國漢高集團北亞區(qū)總法律顧問。本文僅代表作者個人觀點）

（責(zé)編惠寧寧美編趙佳）