論刑法中的“買賣”

容偉立

華南師范大學法學院，廣東 廣州 510006

一、“買賣”在刑法中的使用

“買賣”一詞在經(jīng)濟社會當中具有廣泛的使用度，涉及領域方方面面?！百I賣”在刑法領域也有較廣泛與較高頻的應用，而不同場合的使用，則存在著不同的理解與含義。

基于對“買賣”一詞的探索，筆者對刑法文本以“買賣”、“買”、“賣”進行全文搜索。對搜索結果進行綜合整理，刑法中關于“買賣”有多種不同的表述：買賣、收買、購買、賄買、販賣、出賣、變賣、倒賣、出售、轉讓等。

在不同的罪名當中使用不同的用詞，但買、賣、買賣的不同用詞并不能完全按照字面意思進行解釋。在有的法條中買賣包括購買、出賣或既購買又出賣，但是在有的法條中，買賣必須是一種經(jīng)營行為。這都是需要根據(jù)法條的法益保護目的予以確定。針對“買賣”一詞，通過整理，涉及到以下有關罪名：

表1 “買賣”涉及罪名的不完全列舉

針對“買”一詞，通過整理，涉及到以下有關罪名：

表2 “買”涉及罪名的不完全列舉

針對“賣”一詞，通過整理，涉及到以下有關罪名：

表3 “賣”涉及罪名的不完全列舉

從整體體系看來，“買賣”的用詞可以分成三類：①運用“購買、收購”或“出賣、販賣、銷售、轉讓”等概念，以此明確僅處罰買或賣的行為；②兼采“出售、購買”概念，以描述同時處罰買入、賣出的行為；③運用“買賣”的綜合概念。同樣是“買賣”的理解，在不同罪名的規(guī)定上存在著不一樣的具體用法，在同一罪名中也存在著有差異的具體表述。在不同的罪名及篇章下，應當根據(jù)具體實際進行或擴大、或縮小的解釋。

二、“買賣”的刑法學辨析

買賣，根據(jù)《辭?！返慕忉專腥N：①買進賣出；②生意：合伙做買賣；③泛指職業(yè)，行當。從行為角度而言，買賣本質上是一種買進和賣出的商業(yè)性經(jīng)營性活動，如單純?yōu)榱俗晕沂褂谩⑹詹氐人饺擞猛径徺I的行為，并不能認定為“買賣”。所以從刑法角度看來，“買賣”本質上應是一種具有商品價值交換性質的行為，該類行為破壞了國家對特定物品的管理秩序，對公共安全、管理秩序的法益保護產(chǎn)生威脅與危險，由此形成為刑事違法性的邏輯基礎。

從文義解釋的角度來看，“買賣”的定義是“買進賣出”和“商業(yè)經(jīng)營”，從一般社會公眾的角度看純粹以私人使用為目的的買入行為也符合“買賣”一詞的含義。所以，公眾常常會混用“買賣”和“生意”兩個概念。認為“買賣”包含單純的購買行為，是對語言詞匯常識含義之背離，國民預測可能性之違反，罪刑法定主義原則之違背。

從體系解釋的方向出發(fā)，中國刑法針對“買賣”等類似概念規(guī)定了三種情形：①運用“買賣”概念，犯罪情形比較復雜，買者和賣者在客觀危害與主觀惡性方面難以同等評價；②兼采“出售、購買”概念，以描述同時處罰買入、賣出的行為，兩者的違法性程度相當，一并入罪，同等處罰；③運用“購買”、“收購”、“出售”、“販賣”等詞語，以此明確規(guī)定單處罰購買或者單處罰出售的行為。因為我國的刑法當中大量相關條文沒有采取上述后兩種明確的概念，而是選擇使用“買賣”這樣較為模糊的表達，這體現(xiàn)了我國刑法在規(guī)定犯罪構成方面先行構筑一個具有彈性的范圍，將具體法律解釋、判斷的權力交給司法實踐。故，刑法實踐應針對“買賣”一詞的內(nèi)涵進行具體的、有針對性的論證。

在各種解釋規(guī)則中，目的論解釋是具有最高、最后效力的終局性解釋規(guī)則，是最能充分體現(xiàn)保護法益目的的一種解釋方法。犯罪的實質在于侵犯法益，而刑法的目的就在于保護法益，如果法益并未受到實質性損害或相當損害威脅，則不能認定是犯罪行為；相反地，區(qū)分罪與非罪，應當充分考量行為的實質，即法益是否造成侵害、損害或者構成威脅。因此，法益在具體解釋構成要件時具有不可替代的重要作用，這也決定了目的論具有終局性解釋方法的地位?！百I賣”一詞在具體罪名中的具體解釋最終應當經(jīng)受目的論解釋的檢驗，經(jīng)受法益侵害、法益威脅的考量。在個別用詞上，即使僅單純以“買”或“賣”為核心，但同樣需要以法益考量，適當?shù)?、具體地予以擴大解釋，否則將造成刑法保護的不周延；但這樣的擴大解釋也同樣需要從目的出發(fā)、以法益考量，不能無度擴張而壓縮其他罪名的適用、影響刑法體系的均衡。

三、“買賣”的具體理解

(一)非法買賣槍支罪

關于非法買賣槍支罪，張明楷教授認為“由于槍支、彈藥、爆炸物屬于危險物品，刑法第125條的規(guī)定旨在保護公共安全(抽象的危險犯)，而不管是單純購買還是單純出賣槍支、彈藥、爆炸物，都具有危害公共安全的抽象危險，所以，本條中的買賣包括購買、出賣，以及既購買又出賣。”①；而高銘暄教授則在《如何理解刑法中的“非法買賣”槍支概念》一文中通過文義解釋、體系解釋、社會學解釋、目的論解釋進行論證，指出對于不以出售為目的的單純購買槍支行為，因為該行為的實質在于維持對槍支的持有狀態(tài)，而不是非法交易、流轉槍支，故不能認定為非法買賣槍支罪，而應認定為非法持有槍支罪。②

在此罪名下的“買賣”不能單純地理解，需要具體地進行分析考量。張明楷教授簡單以“抽象的危險犯”對買賣進行解釋而得出此處的買賣包含買、賣和既買又賣三類行為似有不妥之處。筆者更傾向于高銘暄教授的觀點。

從文義解釋出發(fā)，單純買入槍支的行為不應定性為非法買賣槍支罪。如果行為人購買槍支僅作為收藏、欣賞或展覽之用，行為當中便不存在所謂的危險，對于公共安全并未構成威脅，若將單純的購入行為也以非法買賣槍支罪予以追訴，則可能對槍支的危險進行了過度的抽象，可能造成對該罪名的過度擴大適用。單純的賣出槍支是否在“買賣”的范疇當中？筆者認為應當是包含的，單純的賣出行為應是買賣在此處的題中應有之義。事實上，不論賣出的槍支的來源是制造、購買，還是拾得、繼承，行為人在賣出時便有產(chǎn)生槍支的流通，此處便形成對社會公眾及公共安全的抽象危險。所以非法買賣槍支罪，從文義解釋的層面理解，不應包含單純的購買行為，應對具體的買賣進行區(qū)分界定。

在體系解釋看來，更能界定非法買賣槍支罪中的單純買入行為。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》規(guī)定：“販賣是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。有證據(jù)證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，毒品數(shù)量達到本規(guī)定第二條規(guī)定的數(shù)量標準的，對托購者和代購者以非法持有毒品罪立案追訴?！备鶕?jù)規(guī)定，懲治毒品交易犯罪的實質是規(guī)范毒品的流轉秩序，如果僅以個人吸食為目的買入毒品，不應認定為販賣毒品的行為而應認定為持有毒品。同理可見，在槍支犯罪中，只有單純的出賣行為，或出賣出為目的的買入行為，才能認為是買賣槍支行為。假如案件既不存在出賣的行為，主觀上也沒有出賣目的，那么就不能認定為“買賣”行為。單純的購買行為本身，應當被認定為非法持有行，可以以非法持有槍支罪追責。若不加區(qū)分地將單純購買行為也認定為非法買賣，則會導致“非法買賣槍支罪”罪地內(nèi)涵概念的過度擴大，與此同時，“非法持有槍支罪”將被壓縮得不再具有可適用的空間，刑法體系的均衡將遭受破壞。

在目的論解釋看來，懲處槍支犯罪，是針對破壞國家管制槍支秩序的行為而懲罰，是社會公共安全保障問題的重要內(nèi)容。但是，我國刑法特別對非法買賣槍支罪規(guī)定了相較于非法持有槍支罪更重的刑罰，這是因為與純粹的持有行為相比，買賣行為對法益有更大的危害。槍支的非法買賣實質是對槍支的傳播與流動，這種行為會導致國家槍支管理工作和管理秩序的失控，從而延伸出各類暴力恐怖、黑社會性質組織犯罪、國際犯罪案件，從而對社會安全產(chǎn)生更加嚴重的危害與威脅。而對于其他兩種情形，行為人的行為往往基于愛好、收藏等私人使用的動機，購買后存儲、把玩，其核心目的在于保持對槍支的持有狀態(tài)，行為并未引發(fā)槍支的廣泛傳播與失控流動，與一般的槍支類犯罪相比，此類行為的客觀危害性和主觀惡性均不能等同，因此，不宜將該行為認定為非法買賣槍支罪，認定為非法持有槍支罪則更為妥當。

在社會學解釋看來，如將單純的購買槍支行為也認定為非法買賣槍支罪，那么非法持有槍支罪的適用可能性則近乎不存在。試想如果僅有無償無對價的贈予、拾得、繼承等行為產(chǎn)生的非法持有才能認定為非法持有，排除一切有償有對價的購買行為，那么非法持有槍支罪幾乎無法運用，因為基于無償取得槍支的情形是極其罕見的，而非法買賣槍支罪則大行其道，這與刑法謙抑、均衡理念相背離。事實上，有償購買與無償繼承、受贈、拾得一樣，都理應屬于槍支持有的原因，應當屬于槍支持有犯罪的應然概念范疇當中，否則，非法持有槍支罪就成為無本之木、無源之水。

綜合而言，非法買賣槍支罪當中的“買賣”不能簡單運用抽象危險犯，不能以抽象危險犯簡單解釋“買賣”，此處的“買賣”應當是包含出賣以及以出賣為目的的購買行為，單純的非以出賣為目的的購買行為不應以非法買賣槍支罪予以追究，應當考慮非法持有槍支罪。而有關的非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪、操縱證券、期貨市場罪、偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪、非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪、非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品罪、非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪、偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章罪、非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊制式服裝罪、偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪等當中的“買賣”則不存在單一行為，規(guī)定的都是抽象危險犯，無論買進或賣出或既買進又賣出均對刑法所保護的法益產(chǎn)生威脅與危險，故應當理解解釋為包括買進、賣出及既買進又賣出的情況。

(二)非法經(jīng)營罪

經(jīng)營，從語義上理解，是買賣的另一種表達，包含了買賣的行為，也包含買賣作為“生意”的理解。非法經(jīng)營本質上具有非法買賣的內(nèi)涵，該詞語的含義的射程應當是買進賣出的流轉交易性質的行為，而不包含前文所論述的單純購買行為。

除此以外，非法經(jīng)營罪當中的“買賣”則更加要求具有經(jīng)營性質，本質上要求經(jīng)營行為。因此，對“買賣”提出的要求是反復、多次、繼續(xù)實行的行為，偶爾單純購買或單純賣出的行為則應通過其他罪名予以規(guī)范規(guī)定。當然，非法經(jīng)營罪當中的“買賣”更加強調了對行政法、行政法規(guī)的違反。從邏輯上而言，應當是首先判斷“買賣”行為的實質性，再判斷行為是否違反有關行政規(guī)定，若行為人為單純購買行為而非流轉交易的買賣行為，即使構成了對其他有關法律的違反，也不應認定為非法經(jīng)營罪，而應考慮其他具體的非法買賣類罪名。如單純的換購外匯行為，要根據(jù)行為人買入的目的來認定其行為性質。如果行為人購買外匯是為了賣出，則該行為實質上是倒買倒賣外匯行為，應當認定為非法買賣外匯。如果行為人不以出賣為目的，而是出于自用的目的，不以營利為目的，那么不應認定為非法買賣外匯，也就不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

四、結語

“買賣”，不但“用途廣泛”，而且“形式多樣”。在不同的語境下，“買賣”可能具有不一樣的內(nèi)涵，同一罪名下的不同對象，也可能存在著不一樣的理解；對“買賣”的理解需要務必把握流轉交易性質的買進賣出行為這一核心，但應當根據(jù)具體罪名的規(guī)定，充分運用文義解釋、體系解釋、目的論解釋等方式進行深入探討、區(qū)別對待，不能簡單地進行概括處理。

[ 注 釋 ]

①張明楷.刑法學.法律出版社，2016.7.

②高銘暄，徐宏.如何理解刑法中的“非法買賣”槍支概念.人民法院報，2014-6-25.