生態(tài)環(huán)境損害責任適用困境及對策探析

夏 然（河北地質(zhì)大學(xué) 法政學(xué)院，河北 石家莊 050000）

一、生態(tài)環(huán)境損害責任的地位

《民法典》第七編第七章分別規(guī)定了兩類損害類型，第1229—1233條為傳統(tǒng)環(huán)境污染導(dǎo)致的人身、財產(chǎn)損害責任，而第1234條、1235條為環(huán)境污染導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境本身的損害責任，以上就可以看出，民法典已將環(huán)境公共權(quán)益作為獨立于環(huán)境私益的對象進行保護，有學(xué)者指出“生態(tài)環(huán)境損害責任實際上是對傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)責任的突破，對侵害生態(tài)環(huán)境的行為進行了兩方面的界定，一方面，侵權(quán)行為對于公眾的人身或財產(chǎn)造成的損失，因此，應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任;另一方面，生態(tài)環(huán)境作為一種由社會享有的公共利益，侵權(quán)行為對其也會造成一定影響，使其承載的公共價值降低，因此對于環(huán)境侵權(quán)行為，其不單侵害了個體私權(quán)，也對社會公共利益造成了損害?！盵1]同時從《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第2條①的規(guī)定可以看出生態(tài)環(huán)境損害賠償是只適用于生態(tài)環(huán)境自身遭受損害的情形，其賠償對象僅為生態(tài)環(huán)境，是獨立的責任類型。由此看來生態(tài)環(huán)境損害責任可以作為《民法典》第七章環(huán)境保護體系的補充與完善，與傳統(tǒng)的環(huán)境侵權(quán)責任并行作為承擔環(huán)境私益與公益侵權(quán)的責任形式，同時公權(quán)力的介入更讓生態(tài)環(huán)境損害責任增添了“社會責任”的外衣，因此其與傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)的責任認定方式不能完全等同。

二、生態(tài)環(huán)境損害責任的辨析

（一）恢復(fù)原狀與修復(fù)責任

從《民法典》第1234條、1235條的規(guī)定來看，生態(tài)環(huán)境損害的責任形式可分為修復(fù)與賠償兩種。有學(xué)者根據(jù)《若干規(guī)定》第11條②，認為生態(tài)環(huán)境損害的修復(fù)和賠償責任與傳統(tǒng)意義上的恢復(fù)原狀和損害賠償?shù)暮x基本等同，也有學(xué)者認為“恢復(fù)原狀的民事責任方式并不是恢復(fù)環(huán)境的原狀，而是恢復(fù)受害人受損財產(chǎn)的原狀”[2]，汪勁教授認為“生態(tài)環(huán)境損害的修復(fù)不僅是將環(huán)境、資源恢復(fù)到被侵害前的原有狀態(tài)，還包括對損害所導(dǎo)致的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)價值與功能喪失的恢復(fù)?！盵3]因此以傳統(tǒng)意義上的“恢復(fù)原狀”進行界定較為局限，應(yīng)將其作為獨立的責任形式加以界定。筆者認為《民法典》的侵權(quán)責任承擔以“損害擔責”為主，而對于生態(tài)環(huán)境損害來說，新增“修復(fù)責任”更利于生態(tài)環(huán)境的保護，相比于傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)更具有進步性，可以看作“恢復(fù)原狀”在生態(tài)環(huán)境損害責任中的特殊表現(xiàn)，可采取擴大解釋的方式來對修復(fù)責任進行定義從而使得生態(tài)環(huán)境損害責任與民法體系有一定的相通性。

（二）責任形式

生態(tài)環(huán)境損害責任包括修復(fù)與賠償兩種方式，根據(jù)《民法典》以及《若干規(guī)定》中關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害的責任承擔方式順序來看，對于生態(tài)環(huán)境損害，應(yīng)以修復(fù)責任為首要方式，原告可請求賠償生態(tài)環(huán)境受到損害至修復(fù)完成期間服務(wù)功能的損失。只有在生態(tài)環(huán)境無法修復(fù)或者無法完全修復(fù)時，國家規(guī)定的機關(guān)或者法律規(guī)定的組織可請求侵權(quán)人賠償生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失。有學(xué)者認為“這是對生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)制度應(yīng)有的獨立民法地位的還原，目的是要從立法上明晰侵權(quán)人的生態(tài)環(huán)境修復(fù)責任的民法性質(zhì)，更新公權(quán)治理環(huán)境和生態(tài)破壞的傳統(tǒng)思維，在新時代賦予私法以私權(quán)公益化的責任?！盵4]此外在生態(tài)環(huán)境修復(fù)責任之中還規(guī)定了代修復(fù)，目的在于使得受損的生態(tài)環(huán)境在侵權(quán)人無法及時進行修復(fù)或賠償時，借助第三人的力量代替侵權(quán)人進行，這和行政行為中的“代履行”性質(zhì)類似。代修復(fù)的適用以符合生態(tài)環(huán)境侵權(quán)法律責任的一般構(gòu)成要件為前提，侵權(quán)人的修復(fù)責任以一定期限為限，修復(fù)費用最終由侵權(quán)人承擔。

三、生態(tài)環(huán)境損害責任的適用困境

（一）適用傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)歸責原則缺乏理論支撐

1.傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)適用無過錯歸責原則的原因

根據(jù)《民法典》第1230條規(guī)定，傳統(tǒng)環(huán)境污染侵權(quán)責任適用的是無過錯責任。這一規(guī)定是立法者考慮到在實踐中被侵權(quán)人一般為普通民眾，侵權(quán)人與被侵權(quán)人在地位、能力等綜合方面存在差異，按照普通的過錯原則難以實現(xiàn)對于受害者的救濟，因此采取傾斜保護的方式來實現(xiàn)主體之間的公平正義。其次，“傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)的行為特征加劇了個體與企業(yè)組織之間的不平衡，為了達到遏制環(huán)境損害、保障合法權(quán)益的目的，就必須突出對不幸損害之合理分配”[5]。最后通過適用無過錯責任還可以使得企業(yè)擔負起社會責任，讓企業(yè)在有限度的范圍內(nèi)對環(huán)境保護與治理起到更多注意義務(wù)。對于舉證責任的設(shè)置，環(huán)境侵權(quán)中是由侵權(quán)人舉證證明侵權(quán)行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系，即因果關(guān)系實行舉證責任倒置。這一規(guī)定首先是為了保障被侵權(quán)人得到有效救濟，由于在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，因果關(guān)系的證明較為復(fù)雜，難以運用一般科學(xué)技術(shù)以準確證明其中的關(guān)聯(lián)。侵權(quán)者一般為企業(yè)，因此讓其自證污染行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系相對被侵權(quán)人來說更為容易，使得雙方的舉證責任通過傾斜分配達到實質(zhì)公平。

2.生態(tài)環(huán)境損害責任的特殊之處

生態(tài)環(huán)境損害責任所具有的特殊性相比于傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)責任是無過錯責任所無法完全適用的。首先，生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體為政府機構(gòu)以及社會組織，相比于普通民眾而言，其在人力、財力等綜合水平上均與侵權(quán)人相當甚至更具有優(yōu)勢，因此與適用無過錯責任以實現(xiàn)當事人雙方權(quán)利平衡達到實質(zhì)正義的目的相背。其次，雖然適用無過錯責任可以使企業(yè)擔負起社會責任，但是生態(tài)環(huán)境損害賠償是含有公共利益性質(zhì)的賠償責任，企業(yè)盈利目標代表的是私益，若無條件擔負起環(huán)境公益的損害任，會加大其經(jīng)營成本，長此以往不利于實體經(jīng)濟的發(fā)展。因此，鑒于生態(tài)環(huán)境損害責任的特殊性，應(yīng)適用過錯責任由雙方公平分擔舉證責任更為貼切。而適用舉證責任倒置對于生態(tài)環(huán)境損害責任也已不具有正當性，因為請求權(quán)主體已經(jīng)不再是普通民眾，其也不再是被侵權(quán)人，因此保護弱者的舉證責任倒置規(guī)則缺乏價值支撐。最后，生態(tài)環(huán)境損害的因果關(guān)系可以通過科學(xué)方法得到很大程度的證明，若再繼續(xù)適用倒置規(guī)則反而會使得生態(tài)環(huán)境中的訴訟兩方權(quán)利顯失公平。

（二）生態(tài)環(huán)境賠償損失責任的救濟不周延

1.賠償損失責任外延過大

生態(tài)環(huán)境損害的賠償損失責任范圍見于《民法典》第1235條③，其中生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用也被納入。對于修復(fù)責任的具體承擔形態(tài)——修復(fù)費用若被納入賠償損失之中，將導(dǎo)致修復(fù)責任的側(cè)重點偏離從而不利于受損生態(tài)環(huán)境的有效修復(fù)。按傳統(tǒng)民法理論，賠償損失在侵權(quán)責任中基本以金錢給付為救濟形式，而修復(fù)生態(tài)環(huán)境費用的重心在于對受損環(huán)境的一系列恢復(fù)行為，因此所產(chǎn)生的修復(fù)費用的責任性質(zhì)也更偏向于生態(tài)修復(fù)責任。其次，“賠償損失的金錢給付義務(wù)履行完畢后，責任人的責任即告終結(jié)”[6]，而對于生態(tài)環(huán)境修復(fù)，較為考驗評估報告的精準性，鑒定機構(gòu)無法準確預(yù)知后續(xù)修復(fù)所產(chǎn)生的費用，若后續(xù)修復(fù)產(chǎn)生的實際金額與修復(fù)費用存在差異也難以再繼續(xù)追償從而使得對受損生態(tài)環(huán)境修復(fù)的滯后影響公共利益。

2.責任形態(tài)不足以應(yīng)對生態(tài)環(huán)境保護

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的設(shè)立目的在于為生態(tài)環(huán)境所承載的公共利益、價值提供救濟手段，但是現(xiàn)有的責任形式或范圍并不能完全實現(xiàn)對于公共利益的保護。根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南》對于生態(tài)服務(wù)功能④的定義來看，其服務(wù)功能體現(xiàn)在對人類或生物提供的供給、調(diào)節(jié)、文化和支持功能。可以看出，以上功能所體現(xiàn)的更多是對于人類或生物賦予使用價值。但是生態(tài)系統(tǒng)所承載的公共價值遠不于此，有學(xué)者認為“發(fā)生生態(tài)環(huán)境損害時，受損的不僅包括環(huán)境的使用價值，也包括非使用價值”[7]。根據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)定來看，對于生態(tài)服務(wù)功能的恢復(fù)方案需要通過對照基線，而基線確定所采用一系列數(shù)據(jù)并未體現(xiàn)出對于非使用價值的確認或保護。生態(tài)環(huán)境的非使用價值僅在《技術(shù)指南》的附錄中有所涉及，非使用價值的認定從嚴格說來與人類目前是否使用該環(huán)境資源不存在直接聯(lián)系，是可供人類后代進行研究學(xué)習持續(xù)利用的價值，也是環(huán)境資源得以傳承的重要支撐，一些發(fā)達國家已經(jīng)對因受損的生態(tài)環(huán)境導(dǎo)致環(huán)境自身、傳承和歷史遺產(chǎn)等綜合價值造成的損失予以認可，因此我國法律規(guī)定對于生態(tài)環(huán)境的非使用價值保護力度明顯不足。

（三）生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)責任落實困難

1.修復(fù)責任缺乏可操作性

筆者通過檢索近幾年環(huán)境損害類型案件，發(fā)現(xiàn)較多法院的判決以判令侵權(quán)人直接承擔修復(fù)費用來取代其履行修復(fù)責任，很少直接以判決承擔“修復(fù)責任”的形式出現(xiàn)。同時一部分法院的修復(fù)方案沒有列在判決書的正文中，而是將其作為附件，從其內(nèi)容看，無法直接得出修復(fù)責任的承擔時間、履行標準、履行后的評估等直接根據(jù)。由此可見，法官在判定修復(fù)責任時并未了解其具體承擔形式。其次，因為判定的修復(fù)責任在履行層面不夠明確、細化，導(dǎo)致污染者在進行修復(fù)時沒有規(guī)范指引，使得實踐脫離了立法機關(guān)通過規(guī)定修復(fù)責任達到恢復(fù)環(huán)境功能的初衷。而這一現(xiàn)象其實與相應(yīng)規(guī)范對生態(tài)環(huán)境賠償范圍界定不明確有很大關(guān)聯(lián)，從《環(huán)境民事公益訴訟解釋》和《若干規(guī)定》來看，對于修復(fù)費用范圍的界定模糊、未區(qū)分期間損失和永久性損失賠償責任的賠償標準，同時由于司法鑒定的專業(yè)性較高，在一定程度上會超越法官的認知水平，因此導(dǎo)致法官在判決書中會回避很多技術(shù)性較高的問題，進行較為籠統(tǒng)的表述，最終造成修復(fù)責任缺乏可操作性，難以落實。最后，我國環(huán)境損害司法鑒定評估在司法實踐中尚未形成統(tǒng)一標準，鑒定評估機構(gòu)之間的專業(yè)水平具有差距，因此就會出現(xiàn)評估結(jié)果偏差等問題，而若法官在裁判過程中，過分依賴此評估結(jié)論而做出裁判也會一定程度上降低司法裁判的公信力及恰當性。

在實際安檢過程中，希望把所有正例——汽油篩選出來，所以預(yù)測模型應(yīng)盡量提高查全率R，不可避免適度降低查準率P.R和P采用如下公式計算.

2.司法機關(guān)難以跟進修復(fù)過程

修復(fù)責任相比于傳統(tǒng)的侵權(quán)責任，其責任周期長、難度大、專業(yè)要求高，因此需要專業(yè)的部門進行持續(xù)跟進以保證修復(fù)責任的及時履行。司法機關(guān)的司法權(quán)更側(cè)重于對于具體責任的判定，對于后續(xù)的履行則無暇顧及，而對于生態(tài)環(huán)境的損害，若沒有得到及時有效的修復(fù)，造成的影響可能是不可逆的。因此司法權(quán)對生態(tài)環(huán)境損害的事后救濟的無力性在具體的修復(fù)過程中出現(xiàn)了割裂，這不利于生態(tài)環(huán)境的有效預(yù)防或保護。從實踐看，修復(fù)責任也已經(jīng)不再以法院為中心的責任判決為重點，逐漸將重心轉(zhuǎn)移到督促相關(guān)部分行使監(jiān)管責任為核心。由司法機關(guān)督促負責生態(tài)環(huán)境保護的行政機關(guān)承擔監(jiān)督職責對侵權(quán)人的修復(fù)過程進行監(jiān)督。因此，在生態(tài)環(huán)境修復(fù)責任的落實問題上，需要以行政機關(guān)為主力，立法機關(guān)或司法機關(guān)發(fā)揮更多的是事前的預(yù)防或事后的定性作用。

（四）生態(tài)環(huán)境損害責任配套制度有待完善

1.磋商性質(zhì)尚未確定

《改革方案》明確了主動磋商、司法保障的工作原則?！度舾梢?guī)定》中也規(guī)定了主體之間經(jīng)磋商未達成一致或者無法進行磋商的，可以作為原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。同時其還規(guī)定經(jīng)磋商達成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的，當事人可以向人民法院申請司法確認?！?018—2019年間，全國生態(tài)環(huán)境損害賠償案件辦結(jié)206件，其中磋商結(jié)案186件，訴訟結(jié)案30件?！盵8]磋商在生態(tài)環(huán)境損害賠償中可以起到一種緩沖、調(diào)節(jié)作用，還可以節(jié)約司法成本，緩和當事人之間的緊張關(guān)系，“磋商強調(diào)行政機關(guān)與賠償義務(wù)人通過合作的、以利益為基礎(chǔ)的協(xié)商模式來解決糾紛，但這種形式上的雙方協(xié)商是真正意義上的意思自治還是放低姿態(tài)的高權(quán)行政行為，試點實踐沒有給出確定答案?！盵9]產(chǎn)生的問題即是對磋商行為是否進行規(guī)制以及如何規(guī)范此行為。生態(tài)環(huán)境部負責人曾對磋商的性質(zhì)進行了解讀，認為其是一種民事行為，雙方在磋商過程中是平等的民事主體，但在實踐中平等的磋商環(huán)境并沒有被營造出來。磋商的性質(zhì)界定有助于生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的順利推行，同時也可以使磋商更加規(guī)范化，因此對其性質(zhì)進行界定是立法機關(guān)需要予以明確的問題。

2.行政機關(guān)履職效率難以保障

國家將生態(tài)環(huán)境損害賠償請求權(quán)賦予給了人民政府等行政機關(guān)，其立法目的在于利用行政機關(guān)在進行生態(tài)環(huán)境修復(fù)或賠償工作中更為權(quán)威、專業(yè)等優(yōu)點，從而更好的開展生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)男迯?fù)工作。但現(xiàn)實生活中，卻存在行政審批層級多、生態(tài)環(huán)境賠償評估工作遲緩等問題。此外，行政部門內(nèi)部職責分配滯后，未形成協(xié)調(diào)、聯(lián)動性的工作機制，對于生態(tài)環(huán)境損害案件沒有快速的處理機制，導(dǎo)致落實效率頗低。根據(jù)筆者查閱到的一些南京某法院的生態(tài)環(huán)境損害案件，發(fā)現(xiàn)由政府提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件比例相對較低，不到案件總數(shù)的1/10，由此可以看出行政機關(guān)履行環(huán)境監(jiān)管職責的積極性不高，沒有發(fā)揮其作為請求權(quán)主體享有的權(quán)利和所負的義務(wù)，同時也顯現(xiàn)出生態(tài)環(huán)境損害賠償制度對于權(quán)利主體缺乏相應(yīng)履職標準與監(jiān)督機制的問題，“《改革方案》的出臺再一次證明，基于職權(quán)分工和專業(yè)優(yōu)勢，行政部門對環(huán)境公共利益負有首要的實施責任?！盵10]因此，針對行政機關(guān)內(nèi)部職責合理有效分配以及由其他主體對其進行監(jiān)督與干預(yù)，讓其積極履行索賠權(quán)，是后續(xù)進行配套制度設(shè)計時應(yīng)著重考慮的問題也是實現(xiàn)立法目的確保生態(tài)環(huán)境得到有效治理的需要。

四、解決生態(tài)環(huán)境損害責任適用困境的對策

（一）生態(tài)環(huán)境損害責任歸責原則的建構(gòu)

上文分析了生態(tài)環(huán)境損害責任適用無過錯歸責原則缺乏理論支撐，那對于生態(tài)環(huán)境損害責任應(yīng)適用何種歸責原則呢？從《民法典》第1234條、1235條的規(guī)定可以看出，責任的承擔是以違反國家規(guī)定為前提的。同時《改革方案》及《若干規(guī)定》也以違反法律法規(guī)為歸責前提。但是學(xué)界對于以上條款屬于違法性要件還是過錯要件產(chǎn)生了爭論，認為“屬于過錯要件的學(xué)者將相關(guān)環(huán)境標準作為判斷加害人是否具有過錯的依據(jù)，是對主觀過錯要素的‘客觀化’?！盵11]其余學(xué)者將違反國家或法律規(guī)定、超過國家排放標準等條款認定為違法性要件?！斑`法性作為侵權(quán)責任的獨立構(gòu)成要件的觀點來源于德國民法。在德國民法中，侵權(quán)法被稱為不法行為法，而不法行為是侵權(quán)責任構(gòu)成的獨立要件?！盵12]那么生態(tài)環(huán)境損害責任應(yīng)否區(qū)分過錯要件與違法性要件呢，筆者認為應(yīng)采取過錯歸責原則的形式，將違法性吸收于過錯要件之中，首先從我國的侵權(quán)法框架來看，我國并未采用德國民法的界定模式，不法行為并不作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，而是被過錯要件吸收。其次，我國侵權(quán)法采取的救濟進路模式，更加側(cè)重對于當事人權(quán)利的救濟及侵權(quán)責任的分配。最后，適用過錯要件吸收違法性解釋便于司法實踐的適用，不需要法官單獨的對違法性與過錯進行判斷，因為在實踐中對二者的分析得出的結(jié)論基本是一致的。

（二）生態(tài)環(huán)境賠償損失責任的明晰

1.厘清賠償損失責任界限

賠償損失其作為一種獨立的民事責任與修復(fù)責任共同為受損的生態(tài)環(huán)境提供制度保障。在損害發(fā)生后，對因損害行為導(dǎo)致的生態(tài)系統(tǒng)功能性喪失進行損害填補，所服務(wù)的對象更多是生態(tài)系統(tǒng)承載的價值利益，主要通過金錢給付對受損環(huán)境進行救濟。而對受損生態(tài)環(huán)境的修復(fù)是生態(tài)損害賠償制度的首要目標，是對生態(tài)環(huán)境本身的恢復(fù)方式，因此立法機關(guān)應(yīng)針對《民法典》第1235條進行完善，將“清楚污染、修復(fù)生態(tài)環(huán)境費用”納入到生態(tài)環(huán)境修復(fù)責任中，從而使賠償損失與修復(fù)責任兩種責任形式的界限更為明晰，不致讓修復(fù)責任落入金錢賠償替代履行的誤區(qū)之中，更便于原告對于受損生態(tài)環(huán)境修復(fù)權(quán)利的主張，降低因預(yù)見不足產(chǎn)生的風險負擔。另一方面使得“損害賠償”責任的保護目標更為明了，兩種責任形式并駕齊驅(qū)為生態(tài)環(huán)境的修復(fù)與價值利益填補提供保障。

2.擴充賠償損失責任形態(tài)

生態(tài)環(huán)境資源的非使用價值包括存在價值、遺產(chǎn)價值以及選擇價值等，因此立法機關(guān)應(yīng)對此價值提高重視程度。美國等一些發(fā)達國家已經(jīng)建立了較為完善的非使用價值評估制度，可以通過旅行費用法、條件價值法等方法對受損的生態(tài)環(huán)境的使用價值或非使用價值進行損害評估。我國目前尚未建立較為完備的損害鑒定評估機制，因此可借鑒比較法經(jīng)驗，如美國《國家海洋保護區(qū)法》第1432條⑤，《石油污染法》和《國家公園系統(tǒng)資源保護法》等也對此作出了規(guī)定，可見，“美國法主張對生態(tài)環(huán)境自身和社會公益的全方位賠償，徹底堅持了完全賠償之原則?！盵13]而針對我國的立法完善，則首先需要在立法層面補充針對受損生態(tài)環(huán)境非使用價值賠償?shù)呢熑涡问?，使受損的生態(tài)環(huán)境的賠償范圍更為全面，后續(xù)對于生態(tài)環(huán)境非使用價值評估具有法律依據(jù)。而提供上位法層面的具體指引也可使后續(xù)出臺的具體指導(dǎo)方法更為明晰，便于司法機關(guān)進行認定，使得實踐中有法可依。

（三）生態(tài)環(huán)境修復(fù)責任的落實完善

1.提高司法機關(guān)判案水平

對于司法判決以金錢替代修復(fù)責任導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境救濟落實不到位的問題，《若干規(guī)定》已明確優(yōu)先適用生態(tài)環(huán)境的修復(fù)責任，更注重生態(tài)環(huán)境的恢復(fù)而非賠償。因此各地法院應(yīng)以法律規(guī)范指引為導(dǎo)向，對侵權(quán)人處以“修復(fù)受損環(huán)境”的責任形式，而非金錢賠償來替代。首先，對于能夠直接修復(fù)的，法院應(yīng)判令被告直接修復(fù)，“根據(jù)受損不同的生態(tài)環(huán)境要素，對生態(tài)環(huán)境修復(fù)責任的實現(xiàn)情況進行預(yù)判、對責任方式進行釋明，明確生態(tài)環(huán)境修復(fù)的范圍、確定修復(fù)標準、明確修復(fù)方式，并在裁判文書中附帶修復(fù)方案，確保判決能夠被有效的執(zhí)行?！盵14]若無法進行直接修復(fù)，對于替代修復(fù)，法官需參照相應(yīng)修復(fù)辦法以合理方式使受損生態(tài)環(huán)境恢復(fù)到與受損前一致的生態(tài)功能標準，達到同往常一樣的生態(tài)效果。其次，修復(fù)方案的恰當性與價值取舍不存在必然聯(lián)系，“環(huán)境損害存在著科學(xué)上的不確定性，也就不可能完全依賴科學(xué)性的邏輯證明來進行法律擬制，而必須將法的價值追求作為評價原則予以貫徹”。[15]因此，法官也不能完全依賴于鑒定方案而應(yīng)結(jié)合公平正義等理念以及其他因素綜合考量。最后，法院還應(yīng)主動學(xué)習關(guān)于修復(fù)責任以及相應(yīng)鑒定措施的專業(yè)性知識，提高判案水平，豐富責任形式，而相應(yīng)立法機關(guān)也應(yīng)盡快出臺關(guān)于修復(fù)責任的實施細則，使得法官在判案時可以此參照，保障生態(tài)環(huán)境恢復(fù)目的的實現(xiàn)。

2.探索司法權(quán)與行政權(quán)協(xié)力救濟模式

對于生態(tài)環(huán)境損害責任強調(diào)事后及時有效救濟的特殊性，不僅需要司法機關(guān)對修復(fù)責任盡快認定，更需要專業(yè)、權(quán)威的行政部門承擔職責發(fā)揮監(jiān)督職能督促侵權(quán)人及時完成修復(fù)工作，因此，需要探索出司法權(quán)與行政權(quán)協(xié)力的修復(fù)模式，使得各機關(guān)能起到相互配合、監(jiān)督作用，保證修復(fù)責任的落實。對于生態(tài)環(huán)境修復(fù)責任適用情形、替代修復(fù)的適用、修復(fù)的評估標準等都應(yīng)當由司法機關(guān)基于具體的法律法規(guī)作出判斷，即僅負責損害責任的承擔問題。而對于后續(xù)的具體修復(fù)過程和要求則交給專門的行政機關(guān)行使監(jiān)督和落實職能。對于修復(fù)過程中產(chǎn)生的各項費用，則需要由司法機關(guān)進行確認并保證賠償費用的盡快執(zhí)行，以便于生態(tài)環(huán)境修復(fù)工作的更好開展。對于訴前權(quán)力行使的順序，應(yīng)采取行政權(quán)優(yōu)先、司法權(quán)監(jiān)督的權(quán)力行使路徑，充分發(fā)揮行政機關(guān)保護公共利益的職能，司法機關(guān)則發(fā)揮對其監(jiān)督或?qū)彶榈淖饔?。因此，在訴前，司法機關(guān)應(yīng)為行政機關(guān)對生態(tài)環(huán)境的保護職能留有余地，督促其履行先行執(zhí)法的職能，提高其履職積極性。

（四）生態(tài)環(huán)境損害責任的配套制度保障

1.明確磋商性質(zhì)

筆者認為磋商作為行政機關(guān)行使提起訴訟職權(quán)的前置程序，其行使主體依然是行政機關(guān)，同時行使目的也是為了更快速的實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境的損害賠償，因此應(yīng)認定為是一種行政行為。磋商是行政機關(guān)在提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟前的一個前置環(huán)節(jié)，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟從現(xiàn)行規(guī)定來看，其實是行政機關(guān)以保護生態(tài)環(huán)境為目標而行使的一種行政職權(quán)——索賠請求權(quán)，磋商協(xié)議也是一種行政機關(guān)與侵權(quán)人為實現(xiàn)公共利益而簽訂的協(xié)議，因此，磋商仍然是一種行政行為。而將磋商認定為行政協(xié)議是目前較為合理的規(guī)制路徑。《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，明確了行政協(xié)議的內(nèi)涵包括四個要素⑥，而生態(tài)環(huán)境損害中的磋商無論在主體、目的、內(nèi)容、行為模式等方面均與行政協(xié)議高度契合。明確磋商的行政屬性，也有利于后續(xù)行政機關(guān)與侵權(quán)人生態(tài)環(huán)境修復(fù)工作的開展，不僅使行政機關(guān)在磋商過程中自覺遵守行政執(zhí)法原則，讓行政主體的磋商活動更加規(guī)范，還有利于被侵權(quán)人的權(quán)利保障，便于其進行后續(xù)維權(quán)活動。

2.提高行政機關(guān)履職積極性

行政機關(guān)作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟請求權(quán)主體，其被賦予為社會公眾謀求利益的義務(wù)，也是新時代背景下為了保護生態(tài)環(huán)境而賦予政府的一項新職能，因此政府享有的請求權(quán)不單單再是一項權(quán)利，而應(yīng)是為維護公共利益必須采取的一項權(quán)力，是在履行行政職能。因此為督促行政機關(guān)積極履行職能，“針對‘行政職權(quán)公開化’，既是一種制衡，也是一種保護?！盵16]其次，公眾參與的監(jiān)督機制沒有具體的落實措施，那么制度設(shè)計的初衷就很難實現(xiàn)。最后，《改革方案》中缺乏對于行為過程的規(guī)制以及對于賠償義務(wù)人權(quán)益受損時的救濟渠道，因此立法機關(guān)應(yīng)針對《改革方案》和《若干規(guī)定》進行公眾監(jiān)督機制與賠償義務(wù)人權(quán)利救濟途徑進行補充，以規(guī)范的制度來約束政府正當、積極履行索賠權(quán)利，也可以讓賠償義務(wù)人或社會公眾對責任構(gòu)成要件以及追責程序一系列流程得到更為明確的指引，以便于更好的實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境的修復(fù)或保護。

五、結(jié)語

生態(tài)環(huán)境損害責任的制度構(gòu)建不僅需要相應(yīng)法律規(guī)范的出臺，還需要結(jié)合生態(tài)環(huán)境損害責任的特殊性建立區(qū)別于傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)的新型訴訟制度，這其中，不僅需要歸責原則的重構(gòu)，在請求權(quán)位階的完善、權(quán)利主體的監(jiān)督直到修復(fù)、賠償責任的落實均需要立法機關(guān)再進行細化。當前針對生態(tài)環(huán)境損害責任的法律法規(guī)仍然存在許多不周延、不清晰的地方，立法機關(guān)應(yīng)積極將有關(guān)生態(tài)環(huán)境損害責任的法律規(guī)范進行整合與完善，建立專屬于生態(tài)環(huán)境損害救濟的綜合體系。

注 釋：

①下列情形不適用本規(guī)定：（一）因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成人身損害、個人和集體財產(chǎn)損失要求賠償?shù)?，適用侵權(quán)責任法等法律規(guī)定；（二）因海洋生態(tài)環(huán)境損害要求賠償?shù)?，適用海洋環(huán)境保護法等法律及相關(guān)規(guī)定。

②被告違反法律法規(guī)污染環(huán)境、破壞生態(tài)的，人民法院應(yīng)當根據(jù)原告的訴訟請求以及具體案情，合理判決被告承擔修復(fù)生態(tài)環(huán)境、賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責任。

③違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害的，國家規(guī)定的機關(guān)或者法律規(guī)定的組織有權(quán)請求侵權(quán)人賠償下列損失和費用：（一）生態(tài)環(huán)境受到損害至修復(fù)完成期間服務(wù)功能喪失導(dǎo)致的損失；（二）生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失；（三）生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估等費用；（四）清除污染、修復(fù)生態(tài)環(huán)境費用；（五）防止損害的發(fā)生和擴大所支出的合理費用。

④生態(tài)系統(tǒng)在維持生命的物質(zhì)循環(huán)和能量轉(zhuǎn)換過程中，為人類與生物提供的各種惠益，通常包括供給、服務(wù)、調(diào)節(jié)服務(wù)、文化服務(wù)和支持功能。

⑤（一）賠償保護區(qū)資源的更換恢復(fù)導(dǎo)入替代物的費用，以及在前述方式恢復(fù)過程中，無法使用保護區(qū)資源的價值；或者在無法恢復(fù)時，賠償保護區(qū)資源的價值；（二）損害評估費用；（三）對受害的被更換的或恢復(fù)的資源進行恰當?shù)谋O(jiān)測費用；（四）對保護區(qū)資源進行考古學(xué)的歷史的和文化性的修復(fù)和保護的費用；（五）實施針對破壞喪失或侵害保護區(qū)資源的反應(yīng)行動的費用。

⑥（一）主體要素，即必須一方當事人為行政機關(guān);（二）目的要素，即必須是為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標;（三）內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容;（四）意思要素，即協(xié)議雙方當事人必須協(xié)商一致。