論我國公共數(shù)據(jù)開放的雙重路徑與規(guī)范重塑

黃賢達，高紹林

(北京大學 法學院，北京 100080)

一、引言：問題之提出

針對公共數(shù)據(jù)開放的意義與重要性，當前學界已然探討許多，但就立法層面如何展開制度建構卻無法達成統(tǒng)一意見?？v觀當前國內(nèi)相關研究，大多著眼于某一在先的理論設想或制度邏輯，在國家統(tǒng)一立法的框架下論述公共數(shù)據(jù)開放制度的建構路徑。展開而言，公法學者普遍關注政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放的聯(lián)系與區(qū)別，試圖通過界定二者的制度邊界，進而描繪出適合后者的制度框架。如有觀點根據(jù)社會公共知情權與信息自由流通理論，將公共數(shù)據(jù)開放限定為一種政府主動公開信息的特殊表現(xiàn)形式[1]；亦有觀點雖將公共數(shù)據(jù)開放與政府信息公開的基本關系定位為“繼承但不取代”，但強調(diào)二者在制度基礎、立法進路以及政府與公眾關系上均存在差異[2]。私法領域則往往聚焦于公共數(shù)據(jù)的權屬性質，并以此為基點重新論證開放公共數(shù)據(jù)的制度正當性以及相應的權益分配機制。如有觀點試圖通過卡-梅框架重新審視財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則兩種模式對公共數(shù)據(jù)池制度建構的利弊[3]，參考數(shù)據(jù)信托理論重構數(shù)據(jù)主體權利保護機制[4]，進而將有別于傳統(tǒng)國有自然資源開發(fā)利用的公共信托法律關系運用于公共數(shù)據(jù)開放領域，并以此構筑公共數(shù)據(jù)使用權[5]。

吊詭的是，盡管上述觀點均闡述了某種制度建構路徑的可能性，可2019年修訂的《政府信息公開條例》以及2021年公布的《數(shù)據(jù)安全法》與《個人信息保護法》均未觸及有關公共數(shù)據(jù)開放的實質性內(nèi)容，只是對已達成共識的制度實踐進行了確認。相比中央立法的“相對冷清”，各地方公共數(shù)據(jù)開放立法的試點實踐卻正如火如荼地進行，為公共數(shù)據(jù)開放奠定了規(guī)則基礎。可對于地方公共數(shù)據(jù)開放的豐富立法實踐究竟是以何種邏輯展開的、其與當前主流理論如何結合，學界卻鮮有系統(tǒng)全面的梳理與研究。換言之，當前理論界與實務界就公共數(shù)據(jù)開放的建構立場并不完全一致，國內(nèi)公共數(shù)據(jù)開放的制度實踐并沒有依照之前學界的設計路徑展開，學用脫節(jié)。

本文無意探討諸如區(qū)分信息與數(shù)據(jù)等只具有相對意義的概念紛爭，亦不試圖在規(guī)范意義上重新建構一套公共數(shù)據(jù)開放的理論邏輯，而是希望通過對既有的開放路徑進行還原，厘清其在中國語境下究竟是以何種邏輯展開的，在此基礎上探討我國公共數(shù)據(jù)開放制度建構在理論與現(xiàn)實之間的聯(lián)系與溝壑，并希冀勾勒出規(guī)范化的制度建構路徑。

二、我國公共數(shù)據(jù)開放的理論基礎與二元建構模式

與域外不同，中國的政府信息公開和公共數(shù)據(jù)開放自始就非簡單的延伸和遞進關系，而更像是并駕齊驅的兩個進程。在我國特有的“央地”二元制度構造模式下，藉由開放政府的政治意涵與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟動力這兩種迥然相異卻又可并軌轉換的驅動邏輯，使得我國公共數(shù)據(jù)開放的制度構造呈現(xiàn)出頂層設計“政策先行”與“立法滯后”并存、基層試點實踐“全能化”且“多元化”的制度建構特征。

(一)公共數(shù)據(jù)開放的中國語境

公共數(shù)據(jù)開放，是伴隨著政府信息公開而出現(xiàn)的新現(xiàn)象。政府信息公開興起于20世紀60年代的信息自由化立法浪潮[6](p37)，其制度目的在于保障社會公眾對政府行為和公共事務的知情權，通過確保公共信息得以無障礙流通和使用，給予社會主體以穩(wěn)定的預期和監(jiān)督能力[7](p10)，體現(xiàn)了以公民知情權制約政府公權力的制度理性。公共數(shù)據(jù)開放則依托于既有的政府信息公開制度，是其自然延伸與遞進發(fā)展。在通過開放公共數(shù)據(jù)尋求其社會化利用的過程中，亦極大地推進了政府信息公開的廣度與深度。

但政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放也并非簡單的升級替代關系，而是發(fā)展出了新的獨立于政府信息公開的制度內(nèi)涵，形成了自身的演進邏輯。一方面，開放公共數(shù)據(jù)能促進政府的高效、透明、廉潔和創(chuàng)新，已經(jīng)逐漸成為國際共識[8](p25-30)。另一方面，作為天然具有公共屬性的抽象物，數(shù)據(jù)已逐漸取代土地和能源成為人類社會數(shù)字化轉型的第一生產(chǎn)要素，被視為信息時代最重要的經(jīng)濟資源。然而，數(shù)據(jù)只有經(jīng)過流通、整合、分析才能發(fā)揮其使用價值[9]的社會化屬性，與數(shù)據(jù)控制者基于利益考量不愿開放自身占有的數(shù)據(jù)從而形成的孤島效應之間的矛盾[10]，讓公共數(shù)據(jù)愈發(fā)受到重視。政府作為擁有數(shù)據(jù)最多的數(shù)據(jù)控制者，在開放公共數(shù)據(jù)的過程中，不僅能對數(shù)字經(jīng)濟的標準體系起到試點與表率作用，亦能降低社會治理成本、節(jié)省政府開支，進而釋放出巨大的經(jīng)濟效益。

值得注意的是，數(shù)據(jù)規(guī)則的建構邏輯往往與本國語境深度契合。以數(shù)據(jù)跨境流動為例，歐盟將自己的數(shù)據(jù)保護模式奉為圭臬，并以其他國家向其看齊作為數(shù)據(jù)流動的前提條件；美國則從政治經(jīng)濟利益出發(fā)，通過推行低水平保護模式實現(xiàn)數(shù)據(jù)向美國匯聚，在鞏固和強化美國公司對全球數(shù)據(jù)掌控的同時，壓縮各國數(shù)據(jù)規(guī)制的自主空間[11]。公共數(shù)據(jù)領域亦不例外，在域外，從政府信息公開到公共數(shù)據(jù)開放前后歷經(jīng)了四十余年的制度演進，期間儲備了豐富的制度理論與實踐經(jīng)驗，最終形成了界定清晰的制度構造目標。相比之下，我國直到2008年前后，才正式制定并實施《政府信息公開條例》(以下簡稱《公開條例》)，并在2019年進行了重大修改。但相較于政府信息公開制度建設的起步較晚，我國公共數(shù)據(jù)開放的制度起點卻并不落后。截至2020年10月，我國已有142個省級、副省級和地級政府上線了公共數(shù)據(jù)開放平臺，涵蓋66%的省級行政區(qū)(不含港澳臺)、73%的副省級和35%的地級行政區(qū)，數(shù)據(jù)開放平臺日漸成為地方數(shù)字政府建設和公共數(shù)據(jù)治理的標準配置(1)復旦大學數(shù)字與移動治理實驗室：《中國地方政府數(shù)據(jù)開放報告2020(下半年)》，參見：http：//www.dmg.fudan.edu.cn/?cat=7&tag=all，最后訪問日期，2021年8月18日。。

顯然，我國公共數(shù)據(jù)開放的制度建構并沒有完全同西方一樣沿著已經(jīng)成熟的政府信息公開的制度演進依次展開，而是在二者并行建設的本土化移植與再構造過程中，融入了中國特色語境下的制度建構邏輯。但是，就不同制度建構主體而言，中央與地方之間，地方與地方之間，對于公共數(shù)據(jù)開放的理解往往各不相同，使得這項制度自誕生之日起就呈現(xiàn)出多重制度目的，這具體表現(xiàn)為：

首先，基于政府信息公開的制度慣性，將公共數(shù)據(jù)開放視為保障公眾知情權、參與權、表達權和監(jiān)督權，促進政務公開的新方式。如《2015年政府信息公開工作要點》提出“積極穩(wěn)妥推進政府數(shù)據(jù)公開，鼓勵和推動企業(yè)、第三方機構、個人等對公共數(shù)據(jù)進行深入分析和應用”，將公共數(shù)據(jù)開放納入政府信息主動公開的范疇。其次，根植于開放政府的政治意涵，將公共數(shù)據(jù)開放作為加快建設法治政府、創(chuàng)新政府、廉潔政府和服務型政府，實現(xiàn)政府治理能力現(xiàn)代化的新途徑。與域外不同，我國新舊《公開條例》均包含了“充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的服務作用”之立法目的。換言之，除了保障知情權與監(jiān)督權的法定義務外，我國政府信息公開還天然地具有促進生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的公共服務屬性。與之相對應，我國的公共數(shù)據(jù)開放自始亦包括了提升政府治理能力、推動經(jīng)濟轉型發(fā)展、重塑國家競爭優(yōu)勢等多重制度目標。如《國務院辦公廳關于運用大數(shù)據(jù)加強對市場主體服務和監(jiān)管的若干意見》(2015年)就明確將“加大政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放的力度”作為提高政府服務水平的一種方式。最后，聚焦于數(shù)字經(jīng)濟的驅動邏輯，將數(shù)據(jù)與土地、勞動力、資本、技術等傳統(tǒng)要素并列作為市場化配置改革的五大基礎生產(chǎn)要素，以公共數(shù)據(jù)開放為著力點建構數(shù)據(jù)確權規(guī)則和利益分配機制。在我國，僅憑自上而下的信息公開運動并不足以充分說服所有政府部門積極推動數(shù)據(jù)開放，以地方政府為例，在大數(shù)據(jù)的時代背景下，各地往往將發(fā)展大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)視為尋求本地經(jīng)濟變革的一次契機，而恰逢其時的公共數(shù)據(jù)開放也步入了同樣的思考范式[12]。實踐中，地方先行的公共數(shù)據(jù)開放試點實踐往往是與經(jīng)濟發(fā)展相掛鉤的。

簡而言之，由知情權和大數(shù)據(jù)兩種邏輯演化而來的開放政府的政治意涵，在中國制度建構中屢見不鮮的頂層設計與基層試點并行的二元模式下展開后，又融入了地方政府特有的經(jīng)濟驅動邏輯。伴隨著十八屆五中全會將大數(shù)據(jù)提升到國家戰(zhàn)略地位，要求政府起到表率推動作用，“開放政府”與“發(fā)展經(jīng)濟”的二元驅動邏輯最終在2015年形成合力。那么，公共數(shù)據(jù)開放的制度建構在我國究竟是如何具體展開的呢？

(二)頂層設計：政策文件的“先行”與法律法規(guī)的“缺位”

中國的橫向制度構造往往呈現(xiàn)出“政策先行、法律迭進”[13]的發(fā)展進路。新制度憑借中央發(fā)布的新政策得以建立和快速發(fā)展，進而通過后續(xù)一系列配套政策文件對其結構框架和運行規(guī)則進行探索和調(diào)整，最后以法律的形式予以確認和完善。公共數(shù)據(jù)開放的制度構造亦步入了同樣的建構框架，但就制度現(xiàn)狀而言，公共數(shù)據(jù)開放政策文件的“積極先行”與相應法律法規(guī)的“滯后缺位”形成了鮮明對比。

以2015年兩會期間(2)“政府掌握的數(shù)據(jù)要公開，除依法涉密的之外，數(shù)據(jù)要盡最大可能地公開?！眳⒁姟独羁藦妼φ當?shù)據(jù)表態(tài)：盡最大可能公開》，《新京報》2015年3月7日，第A04版。政府第一次公開表態(tài)支持公共數(shù)據(jù)開放為標志，我國公共數(shù)據(jù)開放的政策推進速度陡然加快，反映出國家和政府對大數(shù)據(jù)發(fā)展和公共數(shù)據(jù)開放的高度關注。包括我國首份關于大數(shù)據(jù)發(fā)展的國家級、系統(tǒng)性、綱領性的頂層設計政策文件《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》在內(nèi)，一系列政策性文件的陸續(xù)出臺，標志著國家層面的公共數(shù)據(jù)開放的政策體系已經(jīng)初步形成。然而，與公共數(shù)據(jù)開放的國家政策如火如荼地先行推進相比，國家層面的立法卻明顯相對滯后。

首先，國家遲遲未制定統(tǒng)一的數(shù)據(jù)類立法。目前僅有《網(wǎng)絡安全法》和《民法典》對個人信息的邊界以及個人信息向可流通數(shù)據(jù)轉換的規(guī)則作了初步規(guī)定。2021年8月頒布的《個人信息保護法》對個人信息的處理規(guī)則、個人在信息處理活動中的權利以及處理者義務又作了進一步健全與完善。但如果按照數(shù)據(jù)的采集生產(chǎn)、整理加工、開放共享、管理使用這四個數(shù)字經(jīng)濟基本環(huán)節(jié)進行分析，目前我國的數(shù)據(jù)類國家立法還停滯在第一環(huán)節(jié)。其次，既有的政府信息公開制度并未給公共數(shù)據(jù)開放預留充分的制度空間。在政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放并行建設四年后，2019年新修訂的《公開條例》并沒有新增有關數(shù)據(jù)開放的任何內(nèi)容。這也意味著，原本試圖憑借《公開條例》的修改契機為公共數(shù)據(jù)開放實踐提供合法性支撐的方案設計，短期內(nèi)不會再有落實的可能性。而為了落實《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》而制定的行政法規(guī)《政務信息資源共享管理暫行辦法》，本質上只是為了規(guī)范部門間政務信息資源的共享與合作，并不涉及數(shù)據(jù)對社會公眾開放的范疇。最后，雖然2021年6月頒布的《數(shù)據(jù)安全法》專章規(guī)定了公共數(shù)據(jù)的安全與開放等內(nèi)容，但究其性質而言只是對實踐中已達成共識的開放原則進行了確認，并沒有深入涉及何謂公共數(shù)據(jù)開放以及如何開放公共數(shù)據(jù)等具體的規(guī)則建構。

(三)地方試點：地方立法全能化與多元化地方立法

在中央政府明確的政策導向下，地方政府也著手探索構建包括公共數(shù)據(jù)開放在內(nèi)的大數(shù)據(jù)發(fā)展地方制度架構。但作為“央地”二元制度構造模式中承擔具體實踐任務的一方，地方政府往往會面臨中央政策“激勵號召”、國家立法“滯后缺位”、地方試點實踐又迫切需要明確法律規(guī)則的現(xiàn)實困境。此時，在中央某種程度的“默許”下，地方政府往往主動地承擔起數(shù)據(jù)立法工作，且往往涉及數(shù)據(jù)規(guī)則的各個方面，而非僅僅局限于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)一隅。但由于對“開放政府”與“發(fā)展經(jīng)濟”的二元驅動邏輯理解各有不同，各地在數(shù)據(jù)地方立法全能化的實踐過程中往往呈現(xiàn)出多元化的地方立法設計。

一方面，與中央層面的數(shù)據(jù)立法暫時“失語”相比，地方層面的數(shù)據(jù)立法則顯得如火如荼。就本文統(tǒng)計的71份涉及公共數(shù)據(jù)開放的地方立法中，絕大多數(shù)地方立法都涉及了數(shù)據(jù)開放的主客體、數(shù)據(jù)的采集與整合、數(shù)據(jù)的共享與開放、數(shù)據(jù)的開發(fā)與應用、大數(shù)據(jù)平臺建設等諸多方面，部分地方甚至對數(shù)據(jù)的權屬與法律性質進行了詳細規(guī)定(3)如2020年7月發(fā)布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例(征求意見稿)》率先創(chuàng)設了“數(shù)據(jù)權”的概念，并將其定義為兼具財產(chǎn)權、人格權和國家主權屬性的新型權利，雖然在2021年6月該條例的最終稿中已用“數(shù)據(jù)權益”的新表述取代相關概念。。由此可知，當前我國地方數(shù)據(jù)類立法總體涵蓋了數(shù)據(jù)規(guī)則的各個方面，具有明顯的全面化乃至全能化的立法傾向。另一方面，在國家層面遲遲未有統(tǒng)一的公共數(shù)據(jù)開放立法一錘定音的情況下，地方層面的全能化立法傾向又推動了多元化的立法趨勢。但由于制度設計的邏輯起點不完全一致，各地對公共數(shù)據(jù)開放規(guī)則往往存在不同規(guī)定，從而引發(fā)了多元化立法帶來的制度張力。

一個切入視角是公共數(shù)據(jù)的概念界定。作為中央政策中公共數(shù)據(jù)開放的綱領性文件，《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》對于涉及開放的政府類數(shù)據(jù)同時存在“公共數(shù)據(jù)”“政務數(shù)據(jù)”和“政府數(shù)據(jù)”(4)在《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》全文中，“政府數(shù)據(jù)”共出現(xiàn)24次，“公共數(shù)據(jù)”共出現(xiàn)6次，“政務數(shù)據(jù)”共出現(xiàn)6次。三種不同的概念表述方式。而國家層面直到2021年才在《數(shù)據(jù)安全法》中以“政務數(shù)據(jù)”的概念統(tǒng)稱政府類數(shù)據(jù)，這就引發(fā)了各地在之前數(shù)據(jù)立法過程中的概念表述混亂，進而導致了各地對政府類數(shù)據(jù)外延的不一致規(guī)定?？傮w來說，與開放相關的政府類數(shù)據(jù)主要涉及以下三個層次的涵義：首先，行政機關在履行有明確授權的公共職能過程中產(chǎn)生、收集和使用的數(shù)據(jù)；其次，具有公共管理服務職能的組織在履行有明確授權的公共職能過程中產(chǎn)生、收集和使用的日常數(shù)據(jù)；最后，本身不具有行政職能或公共管理服務職能的特定第三方主體，在行政機關授權委托下，行使公共職責過程中收集的數(shù)據(jù)。除了以上三個層次的涵義外，亦有觀點認為，在具有公共屬性的領域或空間中，并非通過政府授權產(chǎn)生但涉及公共利益的數(shù)據(jù)(5)胡凌.論地方立法中公共數(shù)據(jù)開放的法律性質[J].地方立法研究，2019(03)：1-18.也應當屬于政府類數(shù)據(jù)的范疇。就本文而言，采用字面涵義最廣的“公共數(shù)據(jù)”對這些政府類數(shù)據(jù)進行統(tǒng)一表述，其概念范圍主要包括前三個層次的涵義。

值得注意的是，由于各地對公共數(shù)據(jù)概念外延的不一致規(guī)定，進而導致了開放義務主體的不一致。具體來說，行政機關是公共數(shù)據(jù)開放的當然義務主體，但使用了財政性資金的公共事業(yè)單位也掌握了大量數(shù)據(jù)，其開放程度亦影響著公共數(shù)據(jù)開放的廣度和深度，許多地方為此進一步擴張了有開放數(shù)據(jù)義務的主體的范圍(6)如無錫市和南京市規(guī)定了行政機關和其他具有公共管理職能的組織均具有數(shù)據(jù)開放義務；天津市則將數(shù)據(jù)開放的義務主體限定為政府部門和行政執(zhí)法機構，公共服務企業(yè)和公共事業(yè)單位則只是被“鼓勵”向數(shù)據(jù)平臺共享和開放數(shù)據(jù)；海南省也只是“鼓勵”大數(shù)據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營單位、社會服務機構和公共服務機構共享、開放數(shù)據(jù)，但并沒有強調(diào)這些組織如同政務部門一樣具有公共數(shù)據(jù)開放義務；中山市規(guī)定公共服務企業(yè)的數(shù)據(jù)開放“參照”政府部門執(zhí)行，貴陽市在此情況下卻只規(guī)定“可以參照”執(zhí)行。。換言之，開放義務主體不應局限于狹義上的行政機關，也包括其他使用了財政性資金的公共機構(7)肖衛(wèi)兵.論政府數(shù)據(jù)開放環(huán)節(jié)立法[J].財經(jīng)法學，2019(06)：3-12.。《開放數(shù)據(jù)憲章》甚至倡議，除了國家和政府機構，還要把國際組織視為“政府”一樣的地位，使之承擔開放數(shù)據(jù)的義務。

有學者將我國公共數(shù)據(jù)開放的現(xiàn)狀概括為“實踐先行，立法滯后，文件治理，政策推動”[14]。但納入到我國“央地”二元制度構造模式下審視，藉由開放政府的政治意涵與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟動力這兩種迥然相異卻又可并軌轉換的驅動邏輯，又可以將我國公共數(shù)據(jù)開放的制度構造特征進一步細化為頂層設計“政策先行”與“立法滯后”并存，基層試點實踐“全能化”且“多元化”。

三、央地二元建構模式下我國公共數(shù)據(jù)開放的雙重路徑

由前文可知，基于中國特有的制度構造語境，地方在公共數(shù)據(jù)開放的規(guī)則建構過程中承擔著探索實踐的任務。但因為公共數(shù)據(jù)開放的不同驅動邏輯，導致各地在全能化立法的過程中，呈現(xiàn)出不同進路的開放路徑，進而產(chǎn)生了多元化立法及其制度張力。

(一)功能主義路徑：從法定義務到公共服務

1.作為法定義務的公共數(shù)據(jù)開放

沿著政府信息公開的制度慣性，公共數(shù)據(jù)開放的首要目標即是保障公眾的知情權和監(jiān)督政府的能力。從公開政府信息向開放公共數(shù)據(jù)過渡的歷程中，經(jīng)歷了從靜態(tài)的文件信息向動態(tài)的實時數(shù)據(jù)的轉變，以及從以被動(依申請)公開為主向主動開放的遞進。但公開與開放的關系究竟如何界定，二者的制度邊界究竟如何劃分，學界尚未有清晰統(tǒng)一的共識。而在立法實踐中，政府往往出于路徑依賴或者審慎考量，將公共數(shù)據(jù)開放恪守為政府主動公開信息的一種特殊方式，而非獨立于主動公開之外的新形式。如許多地方在立法實踐中規(guī)定，公共數(shù)據(jù)開放要遵守《公開條例》的相關規(guī)定(8)山東省、浙江省、合肥市、佛山市、中山市、貴港市、南京市、濟南市、臺州市、湖州市的公共數(shù)據(jù)開放立法中均有此類規(guī)定。；部分地方甚至強調(diào)，公共數(shù)據(jù)開放就是政府信息公開的一種方式(9)山東省、濟南市、中山市的公共數(shù)據(jù)開放立法中均有此類規(guī)定。；一些地方還延續(xù)了防止濫用政府信息公開申請權的思路，規(guī)定如申請開放公共數(shù)據(jù)的數(shù)量、頻次明顯超過合理范圍且理由不合理的，告知申請人不予處理(10)《貴州省政府數(shù)據(jù)共享開放條例》第26條。。

根據(jù)信息流通理論，信息在政府與公眾之間以主動公開、被動公開(依申請公開)、內(nèi)部公開(共享)和外部公開等途徑流通，而作為主動公開在大數(shù)據(jù)時代升級版的動態(tài)開放，一方面促進了不同主體間更大程度的信息流通，另一方面也降低了因頻繁申請公開而產(chǎn)生的社會成本。在從依申請公開向主動公開再到開放的遞進過程中，信息被轉化為數(shù)據(jù)，以機器可讀、電子形式、免費和無需授權許可為特征的方式流通，使政府的透明程度依次遞增，體現(xiàn)了一種典型的工具主義制度立場。在此語境下，政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放具有相同的制度目的，都屬于行政機關對社會公眾負責的單向法定義務，以保障公民的知情權和對政府的監(jiān)督權。

2.作為公共服務的公共數(shù)據(jù)開放

值得注意的是，除了知情權理論之外，開放政府理念又賦予了公共數(shù)據(jù)開放以公共服務屬性作為新的制度正當性。在國外，從傳統(tǒng)的政府信息公開邁向公共數(shù)據(jù)開放的最大差別在于前者以知情權為邏輯起點建構制度，后者卻不以個人權利保障為其制度設計的唯一核心基礎?；谛畔⒓夹g發(fā)展而興起的公共數(shù)據(jù)開放沒有完全沿著從保障公民知情權的進路展開制度建構，而是從權利保障機制這一傳統(tǒng)行政法治建構軌道逐漸轉向尋求更優(yōu)數(shù)字治理效果的另一種功能主義建構思路(11)王萬華.論政府數(shù)據(jù)開放與政府信息公開的關系[J].財經(jīng)法學，2020(01)：13-24.。從社會現(xiàn)實出發(fā)，僅僅以“知情權”這一從形而上的抽象概念出發(fā)去一味地限制和削弱行政權，并不能真正發(fā)揮其保護公民自由與權利的目的價值，行政機關在執(zhí)行過程中還需要從滿足功能需求的角度積極追求公共利益與行政效率[15]。而與數(shù)字化相結合的開放不僅更有效率地拓寬了政府信息公開的廣度與深度、增強了政府的治理能力，亦在公共數(shù)據(jù)商用化的過程中間接實現(xiàn)和創(chuàng)造了社會經(jīng)濟價值。據(jù)此，公共數(shù)據(jù)開放是行政機關功能主義需求在大數(shù)據(jù)時代語境下發(fā)展的必然結果，也是伴隨著新政府運動全球趨勢下一種面向社會的公共服務，而非只強調(diào)對政府信息公開和個人知情權保護的法定義務(12)有觀點就認為，“政府數(shù)據(jù)開放強調(diào)賦予社會利用政府數(shù)據(jù)的權利，更側重于其經(jīng)濟與社會價值，開放數(shù)據(jù)本質上是政府提供的一項公共服務”。參見：鄭磊.開放不等于公開、共享和交易：政府數(shù)據(jù)開放與相近概念的界定與辨析[J].南京社會科學，2018(09)：83-91.。

為此，一個具體的切入視角是公共數(shù)據(jù)開放的無償服務屬性。就域外經(jīng)驗而言，是允許政府在公開政府信息時收取適當費用以彌補邊際成本的。雖然《美國版權法》第105條規(guī)定了聯(lián)邦政府的任何作品，都不適用版權保護，因此政府發(fā)布的數(shù)據(jù)信息無法以版權作為法理依據(jù)進行收費，但《聯(lián)邦政府信息資源管理政策》(OMB Circular A-130)允許聯(lián)邦政府在公開信息時可以收取不超過傳播信息環(huán)節(jié)所產(chǎn)生的成本費用，只是不涵蓋數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)處理等其他環(huán)節(jié)。與之相比，作為公共服務的公共數(shù)據(jù)開放則更多強調(diào)其免費和無條件開放屬性。如《G8開放數(shù)據(jù)憲章》和美國《開放政府數(shù)據(jù)法案》均將“對公眾免費”和“對復制、出版、分發(fā)、傳播、引用或改編沒有限制”作為開放的實質內(nèi)容。

反觀國內(nèi)，盡管在2008年版《公開條例》中，行政機關僅能就依申請的信息公開收取包括檢索、復制、郵寄在內(nèi)的成本費用，但2019年版《公開條例》則規(guī)定，依申請的信息公開不得收取任何費用，只是若當事人存在惡意申請行為可以收取信息處理費。鑒于我國新舊《公開條例》均在立法目的中明確了其公共服務屬性，因此作為政府信息公開遞進延伸的公共數(shù)據(jù)開放，其作為公共服務的費用無償原則亦在一些地方得到了傳承。如天津市(13)《天津市促進大數(shù)據(jù)發(fā)展應用條例》第20條。和貴州省(14)《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應用促進條例》第24條。就在規(guī)定公共數(shù)據(jù)開放公共服務性質的同時，進一步強調(diào)了開放過程中的“無償服務原則”。從這些廣義的制度實踐中可以看到，部分地方公共數(shù)據(jù)開放的立法進路帶有很強的功能主義色彩，目的在于促進公共數(shù)據(jù)使用價值的最大程度發(fā)揮。通過將公共數(shù)據(jù)開放給市場和社會，從而提高政府治理能力，推動經(jīng)濟轉型升級，促進科學技術進步。然而，在政府信息公開到公共數(shù)據(jù)開放的轉換過程中，伴隨著法定義務向公共服務的演變趨勢，政府的職責從以依申請公開為主轉向以主動開放為主，不僅要保證被開放數(shù)據(jù)的實時動態(tài)更新，還要承擔數(shù)據(jù)開放之后可能帶來的諸如馬賽克效應等政治、法律和社會風險。這些困難本可以在開放政府的政治意涵驅動下通過自上而下頂層立法的推廣方式予以克服，但是在我國地方先行先試自下而上的立法實踐過程中，伴隨著無償?shù)墓卜张c增加的責任風險，卻使得各地缺乏內(nèi)在動力和激勵主動推進公共數(shù)據(jù)開放。

總而言之，當前我國公共數(shù)據(jù)開放建構缺乏穩(wěn)定的理論基礎與實踐動力。在先的政府信息公開無法證明公共數(shù)據(jù)開放的制度正當性，而地方又無法依靠在頂層設計上定位不夠清晰的國家政策性文件進行立法，使得各地在試點實踐過程中往往出于自身考量去設計規(guī)則，而地方設計邏輯起點的不一致又進一步導致了各地因立法全能化與多元化立法而產(chǎn)生的制度張力。

(二)功利主義路徑：從財產(chǎn)規(guī)則到責任規(guī)則

1.國有財產(chǎn)視角下的公共數(shù)據(jù)開放

在公共數(shù)據(jù)開放建構無法完全依賴開放政府理論和公共知情權的前提下，部分地方政府轉而試圖以功利主義的立場重構這一開放過程，即為了最大多數(shù)人的最大幸福，從社會福利最大化的角度出發(fā)對公共數(shù)據(jù)進行充分利用，通過將數(shù)據(jù)資源視為有價值的國有資產(chǎn)，由政府進行統(tǒng)一規(guī)劃管理、有序開放利用，公共數(shù)據(jù)資源向社會開放可以直接增加社會的整體福利。與保障公民知情權、提升政府治理能力、間接促進社會進步的功能主義路徑相比，功利主義采用“公共利益”的概念將“社會福利”予以具體量化，通過直接引入數(shù)字化的客觀標準來衡量“公共利益”，而由于衡量標準更加具體化，“增加公共利益”也相比“保障公共知情權、增強政府治理能力”更加易于實踐操作，從而更受青睞[16]。在此語境下，開放本質上是對公共數(shù)據(jù)這一有限資源的有效配置，目的是為了實現(xiàn)其社會價值的最大化利用，而在對公共數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行統(tǒng)一規(guī)劃管理中所獲得的直接經(jīng)濟利益，也是地方政府所樂見的。

在以功利主義的立法路徑展開公共數(shù)據(jù)開放的制度建構過程中，一個明顯的制度切入點是開放方式中的依申請開放(或稱有條件開放、受限開放、授權開放)。在政府信息公開制度中，依申請公開與主動公開并列，是政府信息公開的主要方式。雖然2008年版《公開條例》設置了“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”的限制，但2019年修訂時刪去了“特殊需要”這一前置條件。換言之，依申請公開的主體不再有范圍限制，而是擴張為不特定的公民、法人和其他組織。申請公開者收到政府公開的信息后，便有自由使用與進一步向社會公開的權力，這與主動公開一致。此時依申請公開與主動公開在概念上近似于美國信息公開制度中的Disclosure和Distribution，前者是政府和某一社會主體之間的點對點關系，后者是政府和社會之間的點對面關系，兩者在信息公開的法律后果上是等價的。然而，相比靜態(tài)的政府信息，動態(tài)的公共數(shù)據(jù)突出了風險性、時效性和技術需求高等敏感特征，也被賦予了更高的價值屬性。因此，地方政府在公共數(shù)據(jù)開放的實踐過程中，往往出于實用主義立場對某些類型的公共數(shù)據(jù)開放予以限制，將符合特定條件的公共數(shù)據(jù)歸為有條件開放，具體來說：

首先，對數(shù)據(jù)開放機構技術負擔較重的公共數(shù)據(jù)，其開放程度往往受到一定限制。如，雖然山東省明確了對于政務數(shù)據(jù)開放按照政府信息公開的相關規(guī)定予以辦理，但對于醫(yī)療大數(shù)據(jù)的開放則被賦予了新的限制：“對數(shù)據(jù)安全和處理能力要求較高、時效性較強或者需要持續(xù)獲得的健康醫(yī)療數(shù)據(jù)，列為有條件開放數(shù)據(jù)?！?15)《山東省健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)管理辦法》第10條第2項。其次，針對開放風險高、經(jīng)濟價值高的公共數(shù)據(jù)，其開放程度也受到一定限制。如，浙江省規(guī)定了受限開放的公共數(shù)據(jù)及其判斷標準。除“開放將嚴重擠占公共數(shù)據(jù)基礎設施資源，影響公共數(shù)據(jù)處理運行效率”這種負擔較重的公共數(shù)據(jù)之外，對“涉及商業(yè)秘密、個人信息的”；“開放后預計帶來特別顯著的經(jīng)濟社會效益，但現(xiàn)階段安全風險難以評估的”(16)《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第15條。的公共數(shù)據(jù)也要限制開放，客觀上認可了這類公共數(shù)據(jù)的特殊性。在依申請的政府信息公開中，申請主體的范圍和被公開信息的使用方式均不受限制。但在依申請的公共數(shù)據(jù)開放中，政府往往規(guī)定了申請主體的授權條件(17)《南京市政務數(shù)據(jù)管理暫行辦法》第24條和27條。，通過簽訂協(xié)議明確數(shù)據(jù)定向開放的使用范圍、保密責任和安全措施等內(nèi)容(18)《山東省健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)管理辦法》第11條第2項。，并以數(shù)據(jù)下載、接口訪問、數(shù)據(jù)沙箱等技術手段保證限制，客觀上限制了公共數(shù)據(jù)的開放范圍。

由此，伴隨著開放過程中部分公共數(shù)據(jù)高風險、高負擔和高價值的現(xiàn)實特性，變相賦予了政府對其開放進行一定限制的正當性。在實踐中，地方政府往往出于制度慣性與路徑依賴，將該類公共數(shù)據(jù)的開放與具有相似特性的國有自然資源開發(fā)聯(lián)系起來，在經(jīng)濟利益的動力驅使下，按照傳統(tǒng)自然資源授權使用的模式對依申請開放的公共數(shù)據(jù)進行排他性授權利用。通過利潤最大化模式，政府憑借自己壟斷的公共數(shù)據(jù)優(yōu)勢，向數(shù)據(jù)需求方收取市場化的價格，地方公共數(shù)據(jù)開放的功利主義路徑得以顯現(xiàn)。而公共數(shù)據(jù)開放功利主義路徑的一個具體表現(xiàn)形式，則是將公共數(shù)據(jù)資源視為國有財產(chǎn)，并據(jù)此明確公共數(shù)據(jù)的財產(chǎn)法律屬性。如福建省不僅明確公共數(shù)據(jù)資源屬于國家所有，納入國有資產(chǎn)管理框架，還要求數(shù)據(jù)管理機構應當根據(jù)數(shù)據(jù)開發(fā)利用價值貢獻度分配開發(fā)收入，授權收入則作為國有資產(chǎn)經(jīng)營收益(19)《福建省政務數(shù)據(jù)管理辦法》第3條。。山西省也明確政務數(shù)據(jù)屬于國家資產(chǎn)(20)《山西省政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理試行辦法》第7條、第11條和第13條。；政務信息管理部門代表政府行使政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)所有權人職責，并建立政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易評估機制促進政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易。

將公共數(shù)據(jù)資源按照成熟的國有資產(chǎn)進行管理開發(fā)，既保留了地方政府實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)價值的主導作用，又激發(fā)了地方政府推進標準化采集、整合公共數(shù)據(jù)的動力，確實能從某種程度上防止數(shù)據(jù)資源的濫用或閑置。但在實踐過程中，沿用傳統(tǒng)自然資源排他授權模式，往往使開放公共數(shù)據(jù)被轉化為公共資源使用權拍賣問題，使得該項服務逐漸失去了公共屬性，而完全偏向營利性，這與在功能主義語境下的社會服務屬性背道而馳。換言之，國有自然資源排他性授權模式不利于公共數(shù)據(jù)的進一步開放和社會化利用，反而產(chǎn)生了將無條件公開的數(shù)據(jù)轉為有條件開放的逆向動力。另一方面，由于數(shù)據(jù)的特殊屬性，數(shù)據(jù)無法成為某個主體完全支配的“物”，無法設立一般意義上的所有權。數(shù)據(jù)的獨占、獨享意味著無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)的社會化利用，且數(shù)據(jù)一旦流動便很難保持獨占，故無法通過特定、獨立的財產(chǎn)規(guī)則來界分數(shù)據(jù)權利的邊界。山西省試圖通過建立數(shù)據(jù)資產(chǎn)登記制度(21)《山西省政務數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理試行辦法》第7條第2款。亦有業(yè)界研究者對這一制度進行了討論。參見余志蘭，彭歆北.建立政府數(shù)據(jù)資產(chǎn)登記制度 促進政府數(shù)據(jù)資源交易流通[J].通信企業(yè)管理，2017(05)：66-69.來解決政府數(shù)據(jù)資源轉變?yōu)閲匈Y產(chǎn)時附帶的數(shù)據(jù)流通悖論，但登記制度是否可行尚待實踐驗證。可關鍵在于，在地方有限的立法權限下，對公共數(shù)據(jù)進行國有財產(chǎn)的定性，顯然是對地方立法權的突破。

2.新的進路：數(shù)據(jù)信托語境中的公共數(shù)據(jù)開放

既然在先的政府信息公開無法為公共數(shù)據(jù)開放提供充分的驅動激勵，而傳統(tǒng)的國有自然資源排他授權開發(fā)途徑又無法與數(shù)據(jù)的流通屬性相兼容，如何調(diào)和兩種模式在實踐中各自的優(yōu)勢與不足，進而發(fā)展出與公共數(shù)據(jù)社會化利用完全匹配的指導理論，并以此為基礎構建規(guī)范化的公共數(shù)據(jù)依申請開放路徑，是中國語境下公共數(shù)據(jù)開放必須回應的現(xiàn)實問題。在傳統(tǒng)路徑無法提供有力制度支撐的情況下，部分學者試圖通過分析數(shù)據(jù)的自身特性，為公共數(shù)據(jù)開放尋找新的理論基礎。

首先必須承認，單條信息即使有價值也極為有限，采集、整合后的數(shù)據(jù)只有通過數(shù)據(jù)平臺集合形成數(shù)據(jù)池(datapool)后，才能進一步流通以實現(xiàn)其社會價值。由此，對數(shù)據(jù)集合的確權和其他相關權益的平衡，成了數(shù)據(jù)立法中的核心問題。實踐中，數(shù)據(jù)生產(chǎn)者通過約定格式合同的方式，合法地獲得了數(shù)據(jù)主體的數(shù)據(jù)使用權以提供數(shù)據(jù)分析的服務。學界與法院也在一系列判例中均認可，數(shù)據(jù)控制者在收集、整合、匯總、分析數(shù)據(jù)的過程中投入了大量勞動與資源，因此有權獲得基于數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的財產(chǎn)性權益。但是，基于洛克的勞動財產(chǎn)理論雖然賦予數(shù)據(jù)生產(chǎn)者排他的財產(chǎn)性權益，保護了數(shù)據(jù)平臺的利益，促進了數(shù)據(jù)的社會化生產(chǎn)，卻排斥了其他主體對數(shù)據(jù)的進一步開發(fā)利用，形成的數(shù)據(jù)孤島效應在事實上限制了數(shù)據(jù)的社會化流通。

為了擺脫傳統(tǒng)制度慣性對公共數(shù)據(jù)開放的桎梏，部分學者試圖在卡-梅框架(Calabresi-Melamed Framework)[17]的視域下重新審視個人信息與流通數(shù)據(jù)的邊界及其轉換規(guī)則。一般而言，法益在主體間的轉移須以法益所有者同意為前提，這種財產(chǎn)規(guī)則(Property Rules)是建立在主體雙方地位平等且自愿交易的基礎上[18]，但這種數(shù)據(jù)賦權模式僅適用于主體雙方地位基本平等且行使沒有阻礙的情形，可實際上，數(shù)據(jù)在流通過程中往往面臨主體地位不平等、交易成本過高等障礙，數(shù)據(jù)權利邊界和效力的不確定性凸顯了財產(chǎn)規(guī)則的局限性。例如，數(shù)據(jù)平臺的用戶在享用數(shù)據(jù)服務的同時，自身往往也是提供數(shù)據(jù)資源的勞動者，可用戶與平臺之間的不平等地位使得用戶的權益在財產(chǎn)規(guī)則架構下無法得到充分保護；又如，受制于合同的相對性與決策信息不足的雙重掣肘，用戶無法對自身數(shù)據(jù)的每個流通環(huán)節(jié)均作出有效的知情同意處分，亦限制了用戶對后續(xù)第三方數(shù)據(jù)利用行為主張權利；再如，在公共數(shù)據(jù)從政府向市場流通的過程中，政府壟斷的優(yōu)勢地位與排他的數(shù)據(jù)授權使用方式，往往容留了非市場化的尋租空間，導致數(shù)據(jù)流通成本大幅增加。顯然，簡單套用傳統(tǒng)自然資源開發(fā)的立法進路無法平衡數(shù)據(jù)采集與數(shù)據(jù)利用之間的張力，財產(chǎn)規(guī)則的立法設計亦無法在促進數(shù)據(jù)社會化利用的同時保障數(shù)據(jù)主體的合法權益。于是，如果主體間無法達成交易合意或者談判成本極高，此時為了公共利益，法益的轉移可以不再以同意為要件，而是在轉移的既定法律事實發(fā)生后，由法益獲得者向法益原所有者進行補償，這種以法益的強制轉移和客觀補償為構成要素的規(guī)則模式即是責任規(guī)則(Liability Rules)[19]。民法領域中的緊急避險、無因管理以及專利強制許可等制度均屬于這種規(guī)則模式，《個人信息保護法》第13條將“應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件或緊急情況”與“為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”兩種情況作為個人信息處理同意原則的例外亦沿用了這一思路。

在將責任規(guī)則模式應用于數(shù)據(jù)主體保護領域后，以信托機制平衡數(shù)據(jù)控制者(采集者)與數(shù)據(jù)主體之間權利義務不均衡配置的數(shù)據(jù)信托理論應運而生。一方面，數(shù)據(jù)主體應當允許數(shù)據(jù)控制者(采集者)使用其個人數(shù)據(jù)，且使用不以“知情-同意”原則為必要條件；另一方，數(shù)據(jù)控制者(采集者)應當給予數(shù)據(jù)主體必要的補償，并課以更為嚴苛的信義義務以保障數(shù)據(jù)主體的利益[20]。數(shù)據(jù)主體“賦權-維權”式的高成本低效率的權利保護進路得以避免，取而代之的是以數(shù)據(jù)控制者(采集者)義務規(guī)范為核心的數(shù)據(jù)信托進路。

在此基礎上，由信托機制繼受而來的公共信托理論亦可涵射于公共數(shù)據(jù)開放領域，將蘊涵著公共利益的公共數(shù)據(jù)納入公共信托財產(chǎn)的范疇以厘清開放過程中的多重法律關系。全體公民作為公共數(shù)據(jù)的“真正所有人”即信托人享有使用和獲得信托財產(chǎn)增值利益的權利，政府僅為公共數(shù)據(jù)的“形式所有人”即受托人，為了公共利益而負有控制、管理和保護作為公共信托資源的公共數(shù)據(jù)的職責和義務[21]。此時，基于公共利益，政府在責任規(guī)則模式下不必取得個人同意即可獲得公眾所有的公共數(shù)據(jù)，而公眾作為信托財產(chǎn)的共有人亦有權憑借責任規(guī)則自由使用公共數(shù)據(jù)。政府不得像處置自然資源等一般國有資產(chǎn)那樣設立排他性授權許可，但可以在不妨礙公共數(shù)據(jù)傳播、再利用的情況下收取合理的非盈利成本費用。基于信托關系，公共數(shù)據(jù)管理機構被授予高權限的處分權力，可以將收集整合的公共數(shù)據(jù)統(tǒng)一存儲在數(shù)據(jù)平臺以進行開放，但開放不能以營利為目的，且要承擔嚴苛程度遠高于一般合同機制的義務與責任以保護公民的權利，如數(shù)據(jù)脫敏、脫密，舉證責任倒置，對流通數(shù)據(jù)的利用進行可溯源式的追蹤等。

不同于傳統(tǒng)物權對于一般物的使用權排他性桎梏，這種由公共信托引申而來的非專有利用方式能夠完美適配數(shù)據(jù)可供多個主體同時使用的特性，最大程度地發(fā)揮公共數(shù)據(jù)的社會化屬性。而囊括了勞動價值在內(nèi)的成本收費亦可一定程度上彌補政府在開放公共數(shù)據(jù)過程中對激勵的需求。類似的公共數(shù)據(jù)開放路徑在域外已有先例，2019年重新修訂的《歐盟開放數(shù)據(jù)和公共部門信息再利用指令》(EU Directive 2019/1024 on open data and the re-use of public sector information，以下簡稱PSI)(22)參見：https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32019L1024&qid=1628770717445 最后訪問日期2021年8月18日。雖規(guī)定公共數(shù)據(jù)的開放與重復利用在原則上應當免費，但允許在數(shù)據(jù)復制、傳播、提供以及個人數(shù)據(jù)匿名化和保護商業(yè)秘密的過程中收取相應費用以彌補邊際成本。除此之外，PSI還容許公共事業(yè)單位、圖書館以及部分公共部門額外收取占總費用一定比例的“合理投資回報(Reasonable return on investment)”。但對于這些公共數(shù)據(jù)的開放應當是可重復利用的(Re-use)，并向所有潛在市場主體平等與非歧視地(Non-discrimination)開放，即便有市場主體已經(jīng)基于特定公共數(shù)據(jù)開發(fā)出了增值產(chǎn)品亦不得給予其排他性授權。倘若因為重大公共利益需要給予排他性授權的，也需要給出正當理由并經(jīng)過嚴格審查，且整個授權流程應當透明公開。

四、公共數(shù)據(jù)開放雙重路徑的解構與規(guī)范建構的重塑

大數(shù)據(jù)的規(guī)則建構從其誕生伊始，就打破了通過法律法規(guī)和行政手段進行規(guī)范和控制的傳統(tǒng)單一化范式。包括法律法規(guī)、社會規(guī)范、市場規(guī)則和技術架構等都在事實上承擔了規(guī)制的功能[22](p123)，這一點數(shù)字經(jīng)濟領域亦不例外。

(一)雙重立法路徑的背反與耦合

從目前國內(nèi)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展狀況來看，無論是數(shù)據(jù)市場規(guī)則的制定還是數(shù)據(jù)技術架構建成抑或是數(shù)據(jù)社會規(guī)范的形成，均處于剛剛起步的階段，無法為當前的數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展提供充分的規(guī)則支撐。例如，由于數(shù)據(jù)集中存儲的技術特征，數(shù)據(jù)往往以數(shù)據(jù)池的形式被極少數(shù)的數(shù)據(jù)控制者所壟斷，從而形成了數(shù)據(jù)的孤島效應，這使得僅憑自由競爭的市場機制無法及時將數(shù)據(jù)的使用價值進行社會化利用；而數(shù)據(jù)的價值又誘使數(shù)據(jù)控制者只聚焦于數(shù)據(jù)產(chǎn)生的經(jīng)濟效益，從而忽視數(shù)據(jù)道德、數(shù)據(jù)倫理等相應的數(shù)據(jù)社會規(guī)范的建構，甚至危及國家安全、侵犯公民隱私，帶來數(shù)據(jù)的“負外部效應”；但如若貿(mào)然動用傳統(tǒng)的法律法規(guī)予以應對，又會對已有的數(shù)據(jù)行業(yè)造成不可測知的風險，喪失數(shù)據(jù)的“正外部效應”優(yōu)勢。因此，當大數(shù)據(jù)這一新興產(chǎn)業(yè)進入中國后，不可避免地由政府這一天然擁有最多數(shù)據(jù)資源的數(shù)據(jù)控制者主導數(shù)據(jù)規(guī)則的建構進程，而政府對其控制的公共數(shù)據(jù)進行開發(fā)利用的驅動邏輯，也自然成了我國數(shù)據(jù)規(guī)則建構的邏輯基礎。然而，我們又必須看到的是，本應是遞進發(fā)展關系的政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放制度，在中國語境下卻成了并駕齊驅共同發(fā)展的關系，伴隨著特有的“中央頂層設計”、“地方試點實踐”的二元制度建構模式，使得我國公共數(shù)據(jù)在開放過程中呈現(xiàn)出中央政策積極先行、國家立法滯后缺位、地方立法全能化與多元化的規(guī)則建構特征，最終導致立法實踐中因為功能主義與功利主義的雙重路徑而產(chǎn)生的多元化立法及其制度張力。

必須指出的是，功能主義與功利主義本屬不同層次的立法觀，二者各自分立卻不對立。在立法實踐中，政府往往出于實用主義立場而將兩種觀念并列為公共數(shù)據(jù)開放立法的驅動邏輯，從而導致我國公共數(shù)據(jù)開放制度自誕生伊始就明顯地具有雙重屬性。如許多地方既在定義條款中明確了開放的公共服務屬性(23)《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第2條第3款。，又將經(jīng)濟效益顯著的公共數(shù)據(jù)列入受限開放類(24)《浙江省公共數(shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第15條。，而在中央政策文件中公共數(shù)據(jù)開放也總是同時與推動經(jīng)濟發(fā)展、完善社會治理、提升政府服務和監(jiān)管能力等多重制度目的相掛鉤。但由于國家層面的政策性指令無法提供清晰穩(wěn)定的理論和制度基礎，在統(tǒng)一的國家數(shù)據(jù)法律出臺之前，各地公共數(shù)據(jù)開放的地方性實踐卻有可能因為基于自身的制度立場與現(xiàn)實基礎而產(chǎn)生目的與結果的偏差，甚至將兩種立法路徑延伸至背反的極端境地。以上文提及的收費模式為例，如果沿著政府信息公開的制度慣性和公共服務的費用無償趨勢對公共數(shù)據(jù)開放予以徹底免費，勢必影響政府開放公共數(shù)據(jù)的動力與質量；如果回歸自然資源排他性授權開發(fā)的傳統(tǒng)路徑，又無法契合公共數(shù)據(jù)的開放使命，亦無法說明公共數(shù)據(jù)池區(qū)別于私人數(shù)據(jù)池的正當性何在，反而容易將公共數(shù)據(jù)的國有財產(chǎn)化導向地方利益化。如果采取折中模式，即以低償或成本價格收取開放費用，或將費用標準依照個人使用與商用、價值高低進行區(qū)分，又容易在市場壟斷的背景下容留尋租空間，因此迫切需要一種全新理論對公共數(shù)據(jù)平臺的逐利沖動進行成本化規(guī)制。

而將公共信托理論引入公共數(shù)據(jù)開放領域，確實能在學理上充分融合上述兩種立法路徑的正當性，不僅能為未來混合了財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則的公共數(shù)據(jù)開放法律模式容留理論支撐的空間，亦能平衡數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者(處理者)因數(shù)據(jù)池的現(xiàn)實特性而呈現(xiàn)出的二元權利結構張力，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益分配的均衡。至此，功能主義與功利主義兩種立法路徑藉由公共信托法律關系而在公共數(shù)據(jù)開放領域中具有了耦合性。但值得注意的是，信托制度在我國主要運用于公司法領域，在數(shù)據(jù)法領域僅僅停留在理論研究層面而尚未落實為具體可操作的制度設計，且現(xiàn)有的學術觀點也只是試圖以信托機制來解釋不同角度的現(xiàn)實問題，而尚未形成統(tǒng)一共識的數(shù)據(jù)信托理論框架。換言之，在選取公共信托理論作為指導理論之后，針對公共數(shù)據(jù)開放制度建構的進一步落腳點應當在于，如何對這一開放的制度建構過程進行規(guī)范，從而防止產(chǎn)生不必要的改革風險。

(二)開放但規(guī)范：公共數(shù)據(jù)開放的規(guī)范化建構路徑

在短時間內(nèi)統(tǒng)一的公共數(shù)據(jù)開放進路無法達成共識的情況下，以地方試點實踐的方式對不同路徑進行探索、比較與競爭，最后由中央以統(tǒng)一立法的形式對最優(yōu)方案進行確認與規(guī)范，這在我國特有的央地二元制度構造模式下是公共數(shù)據(jù)開放制度建構的必經(jīng)之路。在此過程中，不僅能觀察何種模式可以推動公共數(shù)據(jù)的有效流通和充分利用，也能為接下來的國家層面立法提前掌握公共利益與私人利益之間的平衡點，從而為進一步完善數(shù)據(jù)權益分配機制打好基礎。

但正如上文所分析的，政府主導公共數(shù)據(jù)規(guī)則建構并不意味著立法就是規(guī)制公共數(shù)據(jù)開放的唯一途徑。數(shù)字經(jīng)濟如同其所屬的互聯(lián)網(wǎng)領域一樣，存在多種形態(tài)的規(guī)則，法律規(guī)則只是其中的一種。尤其在應對新興互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟業(yè)態(tài)方面，法律由于其天然的保守性而顯得緩不濟急，而數(shù)據(jù)經(jīng)濟所塑造的全新社會經(jīng)濟關系，必然要求傳統(tǒng)法律部門之間內(nèi)部融通，從而重塑一種適應新興經(jīng)濟社會形態(tài)的規(guī)則體系[23]。但我們顯然無法期待如此復雜的法律發(fā)展過程，能夠及時滿足數(shù)據(jù)規(guī)則建構的迫切需要。所以，盡管相對于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，法律規(guī)則的迭進速度天然地存在一定的滯后性，卻并不妨礙其他形態(tài)規(guī)則的補位。在數(shù)據(jù)市場規(guī)則、數(shù)據(jù)技術架構以及數(shù)據(jù)社會規(guī)范等因素的規(guī)制力度尚待加強的情況下，政府應當發(fā)揮其價值導向性的優(yōu)勢，通過政策激勵和環(huán)境優(yōu)化等方式孕育法律以外的數(shù)據(jù)規(guī)則的成熟。

值得注意的是，在當前數(shù)據(jù)規(guī)則不同意見尚待中央一錘定音的情況下，許多地方全能化的制度設計傾向卻將上述數(shù)據(jù)規(guī)則建構導向了反向極端，即試圖以預設立場的方式由地方政府主觀能動地自行設計一整套公共數(shù)據(jù)開放制度。在這種規(guī)則建構邏輯下，直接以“公共服務”或者“國有資產(chǎn)”的方式定性公共數(shù)據(jù)開放的法律屬性，并在此預設的制度立場中自行設計公共數(shù)據(jù)的開放方式，似乎違背了“中央頂層設計、地方試點實踐”的初衷，甚至帶有包攬了“設計”與“實踐”的越俎代庖之嫌。這種傾向不僅有可能突破現(xiàn)行憲法、法律確立的權屬秩序，也可能阻礙數(shù)據(jù)規(guī)則經(jīng)由技術、市場、社會途徑而產(chǎn)生自生自發(fā)秩序的可能性。

基于以上論述，筆者認為未來我國公共數(shù)據(jù)開放的制度設計仍應基于“中央頂層設計”與“地方試點實踐”并行的二元制度構造模式下進行。但當務之急是盡快厘清中央與地方就公共數(shù)據(jù)開放的立法職責，在總結當前多元化立法經(jīng)驗的基礎上，規(guī)范立法秩序，防止無序立法，使得中央與地方各司其職，有所側重，充分發(fā)揮各自的制度設計優(yōu)勢。一方面，地方政府應該在立法觀念上調(diào)整全面、全能立法的思維慣性，將有限的立法資源投入到優(yōu)化數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境上來，進而采取一種“助推型(25)劉晗.分享經(jīng)濟平臺的社會公平問題與規(guī)制重構[J].行政法學研究，2020(01)：55-65.”的治理理念。換言之，地方立法在促進數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的過程中，基于公共數(shù)據(jù)開放對數(shù)據(jù)市場與數(shù)據(jù)社會生態(tài)進行培育與引導，有助于數(shù)據(jù)規(guī)則與秩序的自生自發(fā)。同時，通過立法規(guī)范數(shù)據(jù)平臺的建設，監(jiān)督數(shù)據(jù)各個流通環(huán)節(jié)的安全狀況，可以為數(shù)據(jù)經(jīng)濟設置一道“安全閥”，有效控制數(shù)據(jù)控制者因“理性缺失”從而帶來數(shù)據(jù)的負外部效應。而且，由于立法沒有直接介入數(shù)字經(jīng)濟市場內(nèi)部，數(shù)據(jù)的正外部效應能夠得到最小程度的干涉，避免新興經(jīng)濟“一管就死、一放就亂”的困境。另一方面，在中央層面，應當在一種開放且規(guī)范的制度建構框架下探索公共數(shù)據(jù)開放的最優(yōu)路徑。如《數(shù)據(jù)安全法》第42條專門規(guī)定國家通過“制定政務數(shù)據(jù)開放目錄”和構建“統(tǒng)一規(guī)范、互聯(lián)互通、安全可控的政務數(shù)據(jù)開放平臺”，來推動公共數(shù)據(jù)開放利用。實踐中，各地依托開放平臺對公共數(shù)據(jù)的開放目錄與申請程序等事項已逐漸達成共識。

就公共數(shù)據(jù)開放目錄而言，絕大部分地方在立法中規(guī)定了應當按照國家有關規(guī)定編制公共數(shù)據(jù)開放目錄并以清單形式向社會公開，且編制過程中應當征求提供公共數(shù)據(jù)的機構與社會公眾的意見，并根據(jù)需要動態(tài)更新目錄；開放目錄應當列明公共數(shù)據(jù)的開放屬性、標準格式、開放方式、使用條件、更新周期以及技術與安全要求等基本信息，被列為不予開放或限制開放的公共數(shù)據(jù)還要說明依據(jù)；部分地方還規(guī)定了與民生緊密相關、社會迫切需要、行業(yè)增值潛力顯著、產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略意義重大(26)《寧波市公共數(shù)據(jù)管理辦法》第22條。和被公眾申請頻次高(27)《溫州市公共數(shù)據(jù)共享開放管理暫行辦法》第31條。的公共數(shù)據(jù)應當優(yōu)先納入開放目錄，以及處于開放目錄以外的公共數(shù)據(jù)可依照規(guī)定的程序申請列入開放目錄(28)《龍巖市政務數(shù)據(jù)管理辦法(試行)》第19條。。

就申請流程而言，則主要分為數(shù)據(jù)申請、數(shù)據(jù)審核、數(shù)據(jù)開放三個部分。首先，行政相對人在申請開放公共數(shù)據(jù)時，除了要登記身份信息外，還需要明確公共數(shù)據(jù)的名稱、類型、內(nèi)容等便于數(shù)據(jù)提供部門查詢的特征性描述，并說明獲取數(shù)據(jù)后的使用范圍、應用場景、安全管理等措施。其次，數(shù)據(jù)開放主體或數(shù)據(jù)管理部門應當在期限內(nèi)對上述申請進行審核，審核不通過的，說明理由；審核通過的，應當視情況簽訂數(shù)據(jù)使用協(xié)議(數(shù)據(jù)開放利用承諾書)，約定數(shù)據(jù)的開放方式與使用范圍，明確不得擅自轉讓，不得利用公共數(shù)據(jù)從事違法犯罪活動(29)《貴州省政府數(shù)據(jù)共享開放條例》第32條。等內(nèi)容。最后，在獲取數(shù)據(jù)后，行政相對人還要對數(shù)據(jù)質量進行校核，接受數(shù)據(jù)主管部門的監(jiān)管并定期報告數(shù)據(jù)的利用情況，以保證數(shù)據(jù)的安全使用。

在這些規(guī)范化的制度框架內(nèi)，公共數(shù)據(jù)的開放屬性與開放方式得以事先明確，從而有效提高開放效率，最大程度地減少行政機關因主觀判斷而產(chǎn)生的權力尋租的空間。而當前各省著手制定的公共數(shù)據(jù)分類分級指南亦是公共數(shù)據(jù)開放規(guī)范化的開端。然而，對于如何利用經(jīng)申請開放的公共數(shù)據(jù)，各地仍留有較大自主空間。由于并非所有地方公共數(shù)據(jù)開放都配備了標準化的授權許可協(xié)議，缺乏用以規(guī)制各利益相關方權利義務分配的可操作法律文本，使得公共數(shù)據(jù)的使用價值與風險管理之間的沖突難以調(diào)和，進而影響了開放的效果。反觀域外經(jīng)驗，歐美均通過成熟運作的標準化開放許可機制規(guī)范公共數(shù)據(jù)的開放再利用。就歐盟來說，PSI通過遵循在線可查的標準公共許可證(Standard publiclicence)模式，以數(shù)據(jù)開放許可(Openlicence)的形式保障公共數(shù)據(jù)的開放與再利用。通過事先以標準且格式化的形式約定開放后的權利與義務，任何人均可以出于任何目的地自由訪問、使用、修改以及傳播公共數(shù)據(jù)。即便在某些情況下，基于公共利益而要設定收費等特定條件，也要基于標準許可證的基礎之上，以保證開放的條件是客觀、相稱和非歧視而不具有排他屬性的。就美國來說，雖然其版權法明確了聯(lián)邦政府的作品不適用版權保護，但對于州政府以及其他地方政府則沒有類似的明確規(guī)定。因此，為了避免版權制度的模糊性與復雜性妨礙公共數(shù)據(jù)的開放性，盡管公共數(shù)據(jù)能以“免許可”的形式不受限制地重復再利用，但依然需要采用明示的方式以表明該數(shù)據(jù)符合“免許可”原則的標準。為此，實踐中則往往采用CC0協(xié)議(Creativecommonzero)或者PDDL許可(Open Data Commons Public Domain Dedication and License)的形式明示放棄或開放相關的數(shù)據(jù)權利，并據(jù)此規(guī)范相應的權利與義務。

有鑒于此，當務之急應盡快制定一套適應我國國情的普適性政府數(shù)據(jù)開放許可協(xié)議，以規(guī)范各地公共數(shù)據(jù)開放的試點實踐，合理配置各利益相關方的權責，實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)價值釋放與風險管理的平衡[24]，最終推動并規(guī)范我國的公共數(shù)據(jù)開放運動。

五、結語

在央地二元制度構造模式下，公共數(shù)據(jù)的開放路徑因為多重制度建構邏輯而存在爭議。在統(tǒng)一的整體化解決方案尚待達成共識的情況下，應當通過開放且規(guī)范的制度建構方式探索公共數(shù)據(jù)開放的最優(yōu)路徑。為此，應當依托制度化的公共數(shù)據(jù)平臺、開放目錄以及開放流程，為接下來的開放路徑探索提供規(guī)范化的建構框架，盡力確保數(shù)據(jù)經(jīng)濟帶來的“負外部效應”得以緩解或解決，從而保證數(shù)據(jù)經(jīng)濟的“正外部效應”得以長遠平穩(wěn)發(fā)揮。