論中小企業(yè)卡特爾豁免制度的完善路徑

秦園園

摘要：自《中華人民共和國反壟斷法》生效以來，由于欠缺市場調(diào)查和相關(guān)部門的執(zhí)法力度，中小企業(yè)法定的豁免程序從全國范圍上來講并沒有得到普遍推廣。目前，關(guān)于中小企業(yè)壟斷豁免方面可供參照的范例很少，即使有些企業(yè)在事實上符合反壟斷法中法定的豁免事由，由于相關(guān)程序并沒有普遍適用，中小企業(yè)的卡特爾行為也難以得到豁免，使中小企業(yè)本應(yīng)得到的利益受損，不利于中小企業(yè)的發(fā)展。中小企業(yè)是我國國民經(jīng)濟增長的重要力量，在當(dāng)前的經(jīng)濟形式下，應(yīng)采取一定的法律措施和手段保障中小企業(yè)的健康發(fā)展。如果能把反壟斷法中的豁免制度順利應(yīng)用在中小企業(yè)中，不僅有利于中小企業(yè)的發(fā)展，而且對消費者權(quán)益的保護有重要作用。所以，應(yīng)該大力推行中小企業(yè)卡特爾豁免制度。

關(guān)鍵詞：中小企業(yè);卡特爾豁免制度;反壟斷法

一、中小企業(yè)卡特爾豁免制度理論分析

（一）法學(xué)相關(guān)理論分析

1. 多元法律價值目標(biāo)的體現(xiàn)

反壟斷法的立法目的具有多種特點，包括提高經(jīng)濟效益的最終目標(biāo)?？ㄌ貭柣砻庵贫仁谴龠M(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的有效途徑，但也容易被忽視。這種制度對中小企業(yè)卡特爾行為進(jìn)行了一定程度的寬容，形式上似乎違背了反壟斷法的宗旨，但實際上卻有利于經(jīng)濟效率的整體提高，符合反壟斷法的相關(guān)追求。一些可以適用壟斷豁免的中小企業(yè)聯(lián)合行為，在以促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展為核心的同時，客觀上可以實現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)化、價格降低、惠民、社會資源優(yōu)化配置等效益。

2. 促進(jìn)公平效率

反壟斷法具有限制壟斷和不正當(dāng)競爭的行為的根本目的，以便促進(jìn)公平的市場競爭環(huán)境的形成，使市場交易能夠更加自由有序。然而公平的市場競爭環(huán)境并不意味著絕對的公平，而是對大多數(shù)個人和群體來說相對公平，為了更好的促進(jìn)公平與效率，法律需要對基礎(chǔ)較弱的中小企業(yè)給予某種傾斜保護和政策支持。且在某種程度上來說，壟斷也具有某些積極效應(yīng)，反壟斷法不能一刀切地禁止壟斷，所以在保護法律相對穩(wěn)定性的同時，豁免制度的應(yīng)用能夠以其開放和靈活的方式促進(jìn)效率與公平。

3. 壟斷是“合法壟斷”與“非法壟斷”的統(tǒng)一

反壟斷法中對中小企業(yè)的卡特爾豁免保護，是對中小企業(yè)的傾斜保護。這種保護并不是單純?yōu)榱藥椭行∑髽I(yè)自身和惡意擾亂市場競爭環(huán)境，而是為了保護中小企業(yè)的競爭地位和公平參與市場競爭的機會，平衡市場經(jīng)濟的控制力量。所以，反壟斷法中中小企業(yè)之間的聯(lián)合應(yīng)該屬于一種合法壟斷。這種機制是公平原則的體現(xiàn)。

（二）經(jīng)濟學(xué)相關(guān)理論分析

1. 社會整體利益理論

公平的市場競爭環(huán)境不僅要求大企業(yè)的存在，也要求中小企業(yè)的存在，才能形成良好的市場競爭機制，為經(jīng)濟增長增加助力。社會整體利益是充分協(xié)調(diào)各方利益的結(jié)果，而不是個體利益的匯總。中小企業(yè)個體經(jīng)濟的實力不強，作為數(shù)量眾多的經(jīng)濟體，法律的引導(dǎo)和有效規(guī)制對促進(jìn)中小企業(yè)的健康發(fā)展至關(guān)重要，有必要做出相應(yīng)的調(diào)整。

2. 博弈論

從博弈論方面來看，非法的卡特爾相關(guān)行為是不穩(wěn)定的，容易瓦解的，特別是涉及價格和生產(chǎn)控制的卡特爾行為。例如，一些成員可以采取暗中增加產(chǎn)量，降低價格等行動，使其盈利。中小企業(yè)通過協(xié)議、決議、合同等形式形成某種聯(lián)合，以提升競爭實力，在這過程中出現(xiàn)某些企業(yè)違背協(xié)議的情況，原因大致有兩種。一是這種協(xié)議并不作為企業(yè)提高經(jīng)濟水平的依靠，二是中小企業(yè)可獲得的利益較低，協(xié)議能產(chǎn)生的履行效果或者違背協(xié)議時產(chǎn)生的違約成本較少，小于其實際可獲得利益，所以企業(yè)才產(chǎn)生違背協(xié)議的想法。因此協(xié)議要使合作各方收益，才不能被違反或解除，該協(xié)議的合作效力通過提高競爭能力來體現(xiàn)，而不是通過壟斷來攫取高額利潤。

3. 有效競爭理論

中小企業(yè)由于規(guī)模較小，經(jīng)濟力量相對薄弱，在擁有雄厚資金和先進(jìn)技術(shù)的大企業(yè)面前往往遭受排擠，若不加以特殊保護，其發(fā)展?fàn)顩r堪憂。在自由競爭的市場環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)對某些不利于市場秩序和市場資源優(yōu)化配置的企業(yè)競爭行為加以規(guī)制，并對企圖優(yōu)化市場競爭但較為弱勢和沒有對市場環(huán)境造成實質(zhì)損害的企業(yè)給予某種傾斜保護，從而使市場經(jīng)濟的競爭秩序達(dá)到可行和切實有效的競爭狀態(tài)。

三、中小企業(yè)卡特爾豁免制度的相關(guān)問題

（一）實體缺陷

1. 法律規(guī)定不明確

法律對人民的行為方式有些重要影響，要進(jìn)一步發(fā)揮中小企業(yè)卡特爾豁免制度的作用，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律的指引和預(yù)測作用，對相關(guān)主體的行為方式進(jìn)行進(jìn)一步明確的規(guī)范和引導(dǎo)。目前我國反壟斷法上對中小企業(yè)卡特爾豁免制度規(guī)定的較為模糊，中小企業(yè)的競爭效率和競爭力的界定困難。何為“嚴(yán)重限制”及怎樣證明沒有排除市場競爭等舉證相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)不明確，法律規(guī)定的較為原則化，導(dǎo)致豁免制度執(zhí)行困難。目前，學(xué)界上雖然認(rèn)為壟斷分為合法與非法壟斷雙重表現(xiàn)，但基于非法壟斷的可譴責(zé)性，和法律規(guī)定的不完善，人們往往把壟斷斷定為非法壟斷，使得中小企業(yè)壟斷豁免制度難以推行。

2. 本身違法原則被過度適用

在壟斷豁免上中國采用“一般禁止、特別豁免”的原則，但在具體的壟斷案件中，執(zhí)法機構(gòu)往往認(rèn)為壟斷協(xié)議因本身違法而不具有效力。通過查閱相關(guān)案例，本文發(fā)現(xiàn)由于我國對采用何種適用原則規(guī)定的并不明確，并且反壟斷法在我國正式實施的時間較短，相關(guān)人員知識不足等原因，大量案件存在適用“本身違法原則”的現(xiàn)象，認(rèn)為壟斷協(xié)議本身違法，而直接跳過豁免制度，體現(xiàn)了我國執(zhí)法機構(gòu)對壟斷案件存在一種普遍的認(rèn)知偏差。即使有學(xué)者認(rèn)為中小企業(yè)存在壟斷豁免的情況是不常見的，中小企業(yè)卡特爾行為也不應(yīng)該完全喪失豁免可能性。因為我國實體程序標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定較少，執(zhí)法機構(gòu)在認(rèn)定企業(yè)是否違法時往往掌握主動權(quán)。例如，根據(jù)中國2020年度競爭報告，成功豁免的案例并不是沒有，而是由于缺乏定量標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致很多可以豁免的案例可能會被視為違法情節(jié)。

（二）程序瑕疵

1. 舉證責(zé)任分配存在的問題

反壟斷法中規(guī)定經(jīng)營者對其是否適用卡特爾豁免制度進(jìn)行證明，經(jīng)營者要舉證證明其卡特爾行為不會嚴(yán)重限制市場競爭，并能使消費者從中獲利。讓經(jīng)營者自己證明自己的方式使得部分中小企業(yè)往往通過故意編造虛假材料，隱瞞真實情況等手段以適用豁免制度，不符合卡特爾豁免制度的立法目的。此外，對本身就處于弱勢地位的中小企業(yè)來說，他們往往對市場缺乏宏觀的認(rèn)識和了解，并且專業(yè)能力和技術(shù)水平不足，往往很難舉證證明其是否符合豁免條件，使得本來可能符合條件的中小企業(yè)由于未能成功舉證而導(dǎo)致喪失豁免機會。

2. 監(jiān)督機制不健全

我國中小企業(yè)卡特爾豁免監(jiān)督機制不健全，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)利尋租空間較大，容易產(chǎn)生權(quán)利濫用和滋生腐敗現(xiàn)象，導(dǎo)致政府公信力喪失，并且損害經(jīng)營者合法權(quán)益。目前我國雖然規(guī)定了相應(yīng)的監(jiān)督機制，但是監(jiān)督效果卻并不理想。行政機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督對中小企業(yè)來說，這種自己人監(jiān)督自己人的方式取得的結(jié)果難以讓人信服。此外，有些監(jiān)督部門收到地方保護主義的影響，司法機關(guān)也很容易受到地方政府的干預(yù)，作出不公正的處理。

四、中小企業(yè)卡特爾豁免制度相關(guān)問題的完善路徑

（一）實體方面

1. 完善相關(guān)法律

在法律上應(yīng)當(dāng)對中小企業(yè)的聯(lián)合被判定為合法的合法壟斷相關(guān)概念、范圍和類型進(jìn)一步細(xì)化，明確其判定標(biāo)準(zhǔn)和法律后果。在法律上明確列出可以被豁免的范圍，并對相關(guān)的配套標(biāo)準(zhǔn)加以完善?？梢猿雠_專門的中小企業(yè)卡特爾豁免程序指南，對中小企業(yè)卡特爾行為進(jìn)行精準(zhǔn)界定，完善配套法律，從而更加準(zhǔn)確的實施中小企業(yè)卡特爾豁免制度。并且可以采取判例法系國家的案例指導(dǎo)方法，將關(guān)于中小企業(yè)壟斷豁免案例進(jìn)行公開整理，以便對中小企業(yè)相關(guān)行為作出指引，使相關(guān)行為有跡可循，從另一方面也能對中小企業(yè)的聯(lián)合行為作出刺激和鼓勵，增強中小企業(yè)的合作意愿，從而有益于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

2. 認(rèn)定違法應(yīng)符合比例原則

在涉及中小企業(yè)卡特爾的情況下，更應(yīng)該考慮壟斷協(xié)議的積極作用。為支持該制度的程序化發(fā)展，當(dāng)面對中小企業(yè)卡特爾案件時，在壟斷行為進(jìn)行違法確認(rèn)前，應(yīng)加大對卡特爾層面合作積極效果評價的權(quán)重。壟斷協(xié)議的實質(zhì)是一種特殊的民事合同。然而，對于壟斷協(xié)議的違法性的認(rèn)定存在部分偏差。在壟斷協(xié)議的內(nèi)容，即使可能涉及公共利益的行為，影響不影響公平的市場競爭定量考慮之前，不應(yīng)協(xié)議的全部內(nèi)容被一概否定，否則協(xié)議相關(guān)行為可以執(zhí)行豁免程序之前就已經(jīng)完全失去了系統(tǒng)應(yīng)用的可能性。同時，應(yīng)當(dāng)充分傾聽企業(yè)心聲，給予企業(yè)充分的抗辯權(quán)，使相關(guān)執(zhí)法部門在下發(fā)違法確認(rèn)通知前，給予企業(yè)自身充分的豁免空間，讓中小企業(yè)由被動接受變?yōu)橹鲃訝幦。拍茉黾又行∑髽I(yè)壟斷豁免的可能性。所以結(jié)合比例原則，如可對違法成本與合同內(nèi)容的有效性等相關(guān)要素綜合考量，是在我國還沒有建立相關(guān)量化標(biāo)準(zhǔn)的條件下對中小企業(yè)聯(lián)合的合法性進(jìn)行科學(xué)評議的有效途徑。同時，應(yīng)該參考相關(guān)市場并結(jié)合相關(guān)因素制定量化標(biāo)準(zhǔn)。如果可以制定和應(yīng)用相關(guān)的量化標(biāo)準(zhǔn)，這將有利于更客觀的判斷“合法壟斷”和“非法壟斷”，它將有利于豁免制度的順利實施，也有助于有效的標(biāo)準(zhǔn)化中國市場經(jīng)濟的秩序，同時也賦予了中小企業(yè)壟斷協(xié)議行為的法律“可預(yù)測性”，充分發(fā)揮相關(guān)法律法規(guī)的引導(dǎo)和教育作用。

（二）程序方面

1. 完善各方舉證責(zé)任

本文認(rèn)為卡特爾豁免制度的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由執(zhí)法機構(gòu)來承擔(dān)更為合理。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)專業(yè)能力較強，對中小企業(yè)的卡特爾行為市場競爭的影響評價較為科學(xué)合理。此外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以利用其身份優(yōu)勢，能夠更加方便地獲得有關(guān)統(tǒng)計機構(gòu)和工商部門等政府機構(gòu)的協(xié)助，便于調(diào)取資料數(shù)據(jù)。所以，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任較為科學(xué)合理。

2. 健全豁免監(jiān)督機制

有效監(jiān)督是一個制度得以成功執(zhí)行和發(fā)揮作用的必要條件，要想中小企業(yè)卡特爾豁免制度得以順利推行，離不開對中小企業(yè)和對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)行使權(quán)利的雙向監(jiān)督。應(yīng)該發(fā)揮政府和社會監(jiān)督的作用。對政府來說，反壟斷執(zhí)法部門要根據(jù)經(jīng)濟的動態(tài)發(fā)展動態(tài)評估中小企業(yè)卡特爾行為對市場競爭環(huán)境的影響效果，并且要對卡特爾行為被豁免的中小企業(yè)經(jīng)營行為進(jìn)行不斷地追蹤與審查和監(jiān)督。如果其后續(xù)行為不再符合相應(yīng)的豁免條件，有關(guān)執(zhí)法部門為了避免中小企業(yè)濫用其權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)撤銷對中小企業(yè)的壟斷豁免行為，從而保護消費者權(quán)益。所以設(shè)定一定的豁免期限對更好的監(jiān)測中小企業(yè)聯(lián)合行為是有必要的，這個期限可以設(shè)定為兩年，對超過豁免期限的中小企業(yè)卡特爾行為應(yīng)該重新評估，判定其是否繼續(xù)符合豁免條件，并開展下一步工作。此外，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的監(jiān)督也尤為重要，如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)濫用權(quán)利或?qū)χ行∑髽I(yè)非法壟斷行為沒有作為，將對公平有效的市場環(huán)境造成損害。要加強對卡特爾執(zhí)法行為的事后審查，對不合理的執(zhí)法行為，允許受審查企業(yè)向有關(guān)部門舉報并申請行政復(fù)議，若不滿意復(fù)議結(jié)果還可以向法院起訴。只有政府監(jiān)督和社會監(jiān)督齊頭并進(jìn)，切實有效的監(jiān)督機制才能建立。

五、結(jié)語

中小企業(yè)的發(fā)展是國民經(jīng)濟增長的重要力量。中小企業(yè)卡特爾豁免制度是反壟斷法對在資金、技術(shù)存在先天不足的中小企業(yè)的一種特殊保護，是促進(jìn)公平高效的市場競爭的有效手段，有助于幫助中小企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的擴大，實現(xiàn)規(guī)模效益。然而由于我國反壟斷法的實施時間較短，相關(guān)制度和程序設(shè)計不夠細(xì)致，尤其是中小企業(yè)卡特爾豁免制度由于種種原因難以發(fā)揮其實際功效，必須結(jié)合我國實際情況，從實體和程序方面不斷完善，方能更好的發(fā)揮其制度作用。文章從實體上、程序上對完善我國中小企業(yè)卡特爾豁免制度提出自己的意見，希望能為進(jìn)一步完善中小企業(yè)卡特爾豁免制度作出貢獻(xiàn)，促進(jìn)中小企業(yè)的健康發(fā)展。

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（作者單位：昆明理工大學(xué)法學(xué)院）

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