人格權緊急救濟之訴的 程序機制與階梯式證明

傅向宇

引言

《民法典》第997條規(guī)定，“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施?！薄睹穹ǖ洹返?97條緊急救濟請求權引發(fā)了民法和民事訴訟法學界的劇烈爭議，司法實踐也深受困擾?！?〕這些爭議和困擾在廣州互聯(lián)網(wǎng)法院駁回首例《民法典》第997條“禁令”申請的裁定中已現(xiàn)端睨，在法院支持首例依第997條申請的人身保護令中亦未解決。參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院：《民法典正式實施！廣互收到首件侵害人格權禁令申請》，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院微信公眾號2021年1月4日https：//mp.weixin.qq.com/s/ibgqVYhCWgs8ciE21lvKg，最后訪問日期：2022年9月29日。理論爭辯主要集中在三個方面：《民法典》第997條請求權是實體性的還是程序性的；第997條之訴是否適用現(xiàn)行民事訴訟法中的“行為保全”程序；概念選擇及其背后的解釋體系與中國現(xiàn)有的保全制度、德日體系下的假扣押假處分制度、英美法“禁令”體系之間是何種關系?！?〕參見張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調和對接》，《中外法學》2020年第4期；王利明：《論侵害人格權的訴前禁令制度》，《財經法學》2019年第4期；郭小冬：《人格權禁令的基本原理與程序法落實》，《法律科學》2021年第2期；李曼：《民事行為保全擔保制度的完善路徑》，《當代法學》2018年第3期；周翠：《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100-105條的解釋》，《法律科學》2015年第4期。

由于我國理論界普遍認為實體法調整的只是終局性實體救濟請求權，且將實體權利的臨時救濟歸于程序性救濟，因此關于《民法典》第997條請求權的性質究竟是實體請求權，還是程序性請求權，抑或二者兼具，這一問題的答案意義重大，很可能直接決定其解釋方法與程序安排的其他問題。在中國現(xiàn)行法律體系下，依據(jù)實體請求權提起的停止侵權之訴，原告必須針對其與被告之間的實體爭議提出“訴訟請求”，法院必須針對實體爭議作出終局性“判決”；審理程序必須經過公開庭審或聽證，并且通常按辯論主義原則查明事實；當事人須就其請求權成立的法律要件承擔嚴格證明責任；據(jù)此作出終局的實體判決一經生效則產生既判力、執(zhí)行力（給付之訴），乃至附隨效力〔3〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第441-442頁。。相反，僅依程序性請求權提起的停止侵權之“訴”，原告（申請人）只能針對被告（被申請人）的特定行為導致的緊急情況提出臨時救濟“申請”；法院僅就其申請的緊急措施作出臨時性司法決定——裁定或決定并據(jù)此發(fā)出命令；是否舉行聽證程序并無法定要求；當事人就其申請該特別救濟的程序性要件至多承擔疏明責任，是否要求當事人舉證及證明標準，完全取決于法院自由裁量，法院僅依職權調查亦可作出支持或駁回申請之決定；生效裁定通常會產生強制執(zhí)行力，但不產生既判力或附隨效力；針對裁定沒有上訴救濟（《民事訴訟法》第119條起訴合法性的裁定除外）。

《民法典》第997條請求權的性質之辯成為爭議焦點，很可能緣于方法論上的誤區(qū)。據(jù)現(xiàn)有研究可知，有學者主張民事訴訟法是實質訴訟規(guī)范與訴訟程序規(guī)范之集合?！?〕參見陳剛：《民事訴訟法的實質規(guī)范和程序規(guī)范》，《法學雜志》2021年第2期。而這種將實質訴訟規(guī)范也作為民事訴訟法學固有研究對象的觀點也已得到學界關注，有學者評價實質訴訟法理論是民事訴訟法學的傳統(tǒng)“根學”。〔5〕參見湯維建：《新突破新拓展新發(fā)現(xiàn)——2018年民事訴訟法學研究綜述》，《人民檢察》2019年第3期。依此理論而言，在民事訴訟領域，訴訟程序規(guī)范服務于實質訴訟規(guī)范，兩者是手段與目的的關系。對于實質訴訟規(guī)范，由于其是以民法為基礎產生而被解釋為處分性訴訟規(guī)范，在適用上貫徹處分原則，因此應當采用獨立的實質訴訟法理而不是民法法理或程序法理解釋之?！?〕同前注［4］。如果將實體性臨時救濟從純粹程序性救濟的理論歸類邏輯中分離出來，以“實質訴訟規(guī)范”的解釋方法，〔7〕參見陳剛：《民事實質訴訟法論》，《法學研究》2018年第6期；同前注［4］。陳剛教授稱之為“實質訴訟法”，認為實質訴訟規(guī)范是調整爭訟法律關系的訴訟規(guī)范之總稱，同時也是有關民事法律關系的訴訟形成之訴訟規(guī)范?，F(xiàn)在被我們視作民事訴訟法固有組成部分的訴訟制度，如當事人適格、訴訟標的、訴訟攻擊防御方法（主張責任、證明責任）、判決的法律效力（既判力）等都屬于實質訴訟規(guī)范，而訴訟程序規(guī)范則是服務實質訴訟規(guī)范的。突出其既區(qū)別于實體法規(guī)范又區(qū)別于程序法規(guī)范的獨特性，那么，《民法典》第997條緊急救濟請求權的性質界定的難度和重要性將得到明顯緩解，理論關注的重點才能回歸《民法典》第997條的制度功能和相應要件及其證明與權衡準則之間的匹配性等重要問題上來。

細查當下關于人格權緊急救濟程序模式選擇之爭中的三大緊急救濟體系，即英美禁令制度體系、德日假處分制度體系，以及獨樹一幟的法國緊急救濟制度體系，不難發(fā)現(xiàn)，三種模式雖然歷史淵源和現(xiàn)行規(guī)則迥異，但獲得緊急救濟均須從實體要件和程序要件兩個維度進行審查，且各救濟體系的程序機制與法律要件、證明規(guī)范及裁判效力之間具有一定的內在邏輯性，彼此匹配而大致呈三個梯度——依單方申請的加急救濟、依對席辯論的臨時救濟、依辯論主義的終局救濟；相應的證明標準也依次為三級階梯——毋須證明、較低程度的證明（自由證明或疏明）、嚴格證明；以此為前提，裁判效力與證明責任和程序正當化程度也呈現(xiàn)邏輯一致的級差等序。我國民事訴訟法規(guī)定了如保全、先予執(zhí)行、非訟、速裁等多元緊急救濟途徑，但訴訟程序與非訟程序、實體性救濟與程序性救濟的截然兩分，缺乏對實體權利的臨時救濟的單獨關注和制度跟進，加之比較法淵源復雜，導致前述制度在實踐效用上聊勝于無，在理論資源上莫衷一是。〔8〕這一問題首先出現(xiàn)在海事審判和知識產權領域等頒行的單行法中。

為此，選取《民法典》第997條緊急請求權在適用中首先必須面對的法律要件與證明責任這一具體問題，以深入探討如何解釋和判定該條規(guī)定的適用條件——民事主體有證據(jù)“證明”（行為人）“正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為”，不及時制止將使其“合法權益受到難以彌補的損害”，以及其證明對象、證明標準與審理程序、裁判效力之間的邏輯關系如何。核心問題是：《民法典》第997條請求權是否具有以及具有怎樣的獨特功能與法律特征，使之足以區(qū)別于現(xiàn)有司法救濟程序，從而具有獨立性和不可替代性？并且，即使《民法典》第997條請求權適用現(xiàn)行的“行為保全”程序，現(xiàn)行行為保全的適用要件、證明規(guī)則、程序機制乃至根本上的制度功能預設，是否匹配或滿足《民法典》第997條人格權緊急救濟之訴的制度功能預期。

鑒于人格權緊急救濟及其請求權基礎的性質、體系之爭塵埃未定，宜采用包容力更強的廣義概念。“請求權”系指訴求司法救濟的權利，包括實體請求權和程序請求權，從而得以將關于人格權的《民法典》第995條停止侵害請求權和第997條緊急救濟請求權均納入研究視野。同時，根據(jù)我國逐步拓展并被普遍接受的“訴”的概念，將當事人旨在啟動司法程序以獲得司法救濟的訴求均稱為“訴”，既包括行使起訴權以謀求終局性實體救濟的“訴訟”，也包括行使緊急救濟請求權以謀求臨時救濟的保全之訴，從而使第997條人格權緊急救濟之訴的要件與證明得以在第995條人格權停止侵害之訴的基礎上展開。此外，鑒于當下代表性學者是將第997條救濟與中國的行為保全、英美的禁令、德國的假扣押假處分、法國的緊急裁判作為比較法意義上的“同類”制度來使用概念符號的，但實際上各派觀點在定義這些概念和描述這些制度時并非全然保持同一內涵和外 延，〔9〕使用禁令概念、保全概念，以及將二者等同混用的情況十分常見。參見王利明：《論侵害人格權的訴前禁令制度》，《財經法學》2019年第4期；劉凱湘：《民法典人格權編幾個重要理論問題評析》，《中外法學》2020年第4期；楊立新：《我國民法典人格權立法的創(chuàng)新發(fā)展》，《法商研究》2020年第4期；張鳴起：《民法典分編的編纂》，《中國法學》2020年第3期；張紅：《〈民法典（人格權編）〉一般規(guī)定的體系構建》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2020年第5期。故除了在其本土制度語境下必須貼上這些概念標簽之外，盡可能使用“緊急救濟”“臨時救濟”“臨時性實體救濟”“終局性實體救濟”等內涵具體、外延特定的概念，以免落入穿鑿附會或張冠李戴的窠臼。

一、人格權緊急救濟之訴的功能預期與現(xiàn)行保全程序的供給不足

關于《民法典》第997條緊急訴求停止權利侵害的司法救濟途徑問題的討論中，普遍忽略了一個基礎性的重要問題：在實體法維度上，《民法典》第997條作為“人格權”緊急停止侵害請求權的規(guī)范基礎，與作為人格權（一般）停止侵害請求權之間的關系，以及其作為指向“未來”侵權的救濟規(guī)范，與指向未來的“危及”人身權、財產權的《民法典》第1167條停止侵害請求權之間的關系；在程序法維度上，《民法典》第997條緊急救濟如果僅僅是臨時性救濟，何以理所當然地等同于程序性救濟，而無須考慮其實體權利基礎及其與其他相關實體請求權的臨時救濟規(guī)范之間的關系。其實上述問題早已零星地存在于海事海商、知識產權、環(huán)境資源、反家庭暴力等新型法律領域與民事訴訟法學界之間，解決這一具有普遍意義的基礎問題，才能真正找到《民法典》第997條人格權緊急救濟之訴的請求權基礎，并據(jù)此匹配滿足其制度功能預期的程序機制。

（一）《民法典》第997條人格權緊急救濟之訴的功能預期與權利基礎

在實體法維度上，《民法典》第997條請求權是《民法典》第1167條請求權在人格權領域的具體化?！睹穹ǖ洹返?167條規(guī)定，“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任?！痹撘?guī)定是對《侵權責任法》第21條的重述，這種“預防性民事責任”顛覆了傳統(tǒng)的侵權責任，以此為基礎建立的停止侵害請求權，在制度上尚屬新穎，在理論上則爭議不斷。〔10〕參見葉名怡：《論侵權預防責任對傳統(tǒng)侵權法的挑戰(zhàn)》，《法律科學》2013年第2期；程嘯：《中國民法典侵權責任編的創(chuàng)新與發(fā)展》，《中國法律評論》2020年第3期。圍繞《民法典》第997條緊急救濟請求權的理論爭議其實只是延續(xù)了關于《民法典》第1167條侵權預防請求權的爭議。

根據(jù)現(xiàn)有的民法學研究文獻，侵權預防責任除了是侵權法預防功能最具體、最直接的表達之外，其正當性依據(jù)還包括實用主義的考量、責任倫理哲學和憲法基本權利義務（比如個人防衛(wèi)權利）理論等，〔11〕比如，基于個人（防衛(wèi)）權利，當某項損害之發(fā)生具有很高的現(xiàn)實可能性時，避免這種損害降臨既是潛在受害人的固有權利，也是潛在加害人和法治國的基本義務。其中最重要的依據(jù)是潛在損害一旦發(fā)生則具有不可彌補性或損害的不可逆轉性（irreversibility）——無法回復、不可彌補或無可挽回，亦即金錢賠償或事后賠償并無真正意義，實際上是不可實現(xiàn)的。那么，此時侵權預防責任就是有用的和有效率的，甚至是必需的、不可替代的民事救濟方法。這種情形在現(xiàn)代侵權法領域更是頻繁發(fā)生，也因此形成了一種預見的倫理和責任的倫理，建構一種面向將來的、展望性的責任，除了要對已發(fā)生的損害予以賠償外，還應當預防將來的妨害和侵害，甚至有學者認為，預防性功能是現(xiàn)代侵權法的核心或首要功能?！?2〕參見石佳友：《論侵權責任法的預防職能》，《中州學刊》2009年第4期。

關于《侵權責任法》第21條即《民法典》第1167條規(guī)定的侵權預防責任的上述理論闡釋，實際上已經包含了《民法典》第997條對于緊急救濟請求權的具體且明確的表述：當“正在實施或者即將實施的”違法行為將（“危及”人身、財產）導致合法權益受到“難以彌補的損害”時，則（潛在）受害人享有“制止”（預防）侵害請求權——請求法院責令行為人停止有關行為。在人格權領域中，為即將發(fā)生的損害提供救濟措施，我國并不是先行者。如《瑞士民法典》第28a條第2款規(guī)定了侵害除去請求權，用以救濟已發(fā)生的侵害，除此之外在第28a條第1款也規(guī)定了除去侵害請求權，用以救濟即將發(fā)生或可能發(fā)生的侵害。我國臺灣地區(qū)民法整體受德國影響，但在人格權救濟領域采用了瑞士立法例，人格權的救濟方法包括侵害除去請求權、侵害防止請求權和基于侵權行為法的損害賠償請求權。其中侵害除去請求權的構成要件之一為損害在繼續(xù)中，而侵害防止請求權的構成要件為“有侵害之虞”且侵害具備違法性，明確了兩種請求權適用的不同前提。 雖然我國此次立法，在人格權領域沒有明確地將人格權請求權區(qū)分為侵害防止請求權和侵害除去請求權，但以此角度觀察，人格權禁令涵蓋了侵害防止請求權的功能。

其實早于《民法典》和人格權禁令之前，我國已在海事海商和知識產權領域的多個單行法中均規(guī)定了預防性侵權責任，但往往被簡單地納入我國《民事訴訟法》中的保全程序，加之在實體法領域中立法機關和司法機關的權威解讀認為“停止侵害”針對的只是正在進行的侵權事實，多數(shù)學者也都持這種見解，因此這些法條中明確針對未來侵權（風險）的預防性侵權責任規(guī)范被無差異地歸入傳統(tǒng)侵權責任體系，于是因循這一新型的“預防性侵權責任”的《民法典》第997條請求權也由于其緊急性訴求的表達而被再一次歸入程序性權利。

姑且不論英美法上自成體系的禁令救濟毫無爭議地包含了指向未來侵權行為和預防“不可彌補”損害發(fā)生的功能，大陸法系中意大利、瑞士、葡萄牙、匈牙利、波蘭和捷克等其他歐陸國家民法典中都有預防性侵權責任的位置，也不必說在“大陸法系”大家庭里同床異夢的法國法上的緊急救濟機制中直接包含了一類預防性實體救濟，即使是被眾多中國學者奉為師祖的德國，雖然民法上尚未就預防性侵權責任形成明確規(guī)范和系統(tǒng)理論，民事訴訟法上通過挖掘假處分的潛力以實現(xiàn)這一功能的努力方興未艾，但亦步亦趨者不能忽略德國法或許是通過其他路徑來實現(xiàn)這一功能：比如通過司法判例解釋或民事訴訟法學教義確定停止侵害請求權具有指向將來侵權行為的內涵，因此停止侵害的判決具有面向未來的功能，故生效判決的執(zhí)行對象包括重復侵權；或者通過將停止侵害判決主文解釋為具有排除當下正存之妨害和消除將來侵權的雙重含義，從而將重復侵權行為納入生效判決禁止的范圍之內。

就判決的法律效力而言，由于目前我國《民事訴訟法》只規(guī)定了判決的形式法律效力制度，而對于判決的實質法律效力制度及其范圍尚未作出明確規(guī)定，前述種種理論視角的偏狹明顯妨礙了我國探究實體性緊急救濟請求權的理論想象力?；仡櫱拔乃峒暗膶嵸|訴訟規(guī)范理論，有學者以法體系層次構造論〔13〕法體系層次構造論由日本學者中村宗雄創(chuàng)立，關于該理論的詳細闡述參見［日］中村宗雄：《學問の方法と訴訟理論》，成文堂1976年版，第540頁。為研究方法，主張判決的實質法律效力源于實質訴訟規(guī)范，本質上是私法效力在訴訟法中的再現(xiàn)?！?4〕同前注［4］。而《民法典》第997條的橫空出世恰好促使實體法學理論界正視預防性侵權責任這一問題，努力沖破傳統(tǒng)侵權責任的理論禁區(qū)；同時也促使程序法學理論界正視實體事項的臨時救濟的理論基礎問題，努力突破將我國實體法規(guī)范中出現(xiàn)的每一項預防性侵權責任因陋就簡地塞進現(xiàn)有保全程序體系的重大誤區(qū)。幸運的是，在實體法領域，已有民法學者認為停止侵害請求權或責任方式具有“開放性”，除了指向正在持續(xù)發(fā)生的權益受侵害狀態(tài)，還指向未來可能發(fā)生的侵權行為；而針對預防性侵權責任的研究成果雖然稀少卻富于啟發(fā)性?！?5〕參見何國強：《風險社會下侵權法的功能變遷與制度建構》，《政治與法律》2019年第7期；同前注［12］。在程序法領域，基于英美禁令視角的觀察已普遍將這類請求歸入一類獨立的救濟；即使是具有德國法背景的學者，也在不依賴其實體法上預防性侵權責任理論（無論是否存在的）的基礎上，僅從德國近年才逐步探索和豐滿起來的“定暫時狀態(tài)的假處分”中分析出該“程序性救濟”對于實體要件的倚重?！?6〕同前注［2］，周翠文。若在一個體系化程度很高的國度，將一種新型制度以符合現(xiàn)有制度邏輯和法理邏輯的方式嵌入本國制度和理論體系，或許其豐厚的理論資源足以支撐這種嚴峻的挑戰(zhàn)；但對于一個既未形成本土體系亦未形成單一血統(tǒng)的比較法淵源雜糅的制度體系（制度框架）而言，對預防性侵權責任這類新型制度的學理解釋及其救濟程序的建構，應當尊重法律移植的原始制度法理并從中獲得理論資源，結合中國表達與制度實踐來解析其功能預期，從而使相應的要件和程序機制與該制度功能保持邏輯協(xié)調性。依此準則，將《民法典》第997條緊急救濟之訴納入我國“保全”程序體系實屬誤區(qū)，以下僅舉其中理由之一展開論證。

（二）基于本訴請求權的緊急救濟之訴與基于主訴判決執(zhí)行的輔助性保全救濟的程序錯配

《民法典》第997條的制度功能訴求與《民事訴訟法》第100條、第101條保全制度供給之間存在著十分明顯的鴻溝，且二者的根本差異足以導致以表面相似文字所表達的“不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害”蘊含著完全不同的法律要件和解釋方法。

《民事訴訟法》第100條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。”第101條規(guī)定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。……申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全?！睋?jù)此，第101條訴前保全提供的“加急救濟”（訴前保全救濟）只是第100條訴訟保全提供的“緊急救濟”的時機加急版，而不是功能升級版，因為二者除了以訴訟系屬與否為邊界劃定的緊急程度和保全時機存在差異之外，其他要素并無二致。

無論是現(xiàn)行法律文本還是追溯制度脈絡，訴訟保全與訴前保全都不具有獨立性，而只能依附于一個業(yè)已提起或未來提起的主訴（本訴或“本案”）而存在；保全之訴的核心目的所針對的行為并非主訴所要禁止的侵權行為，而是那些“使（主訴/本訴）判決難以執(zhí)行”的行為；保全的客體和救濟方式主要是“裁定對其財產進行保全”；2012年《民事訴訟法》修正時補加在財產保全之后的“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”，被認為是“行為保全”概念的法律表達。然而，追溯“行為保全”概念的初衷，亦不過是將保全的對象由財產擴大到行為〔17〕參見江偉、肖建國：《民事訴訟中的行為保全初探》，《政法論壇》1994年第3期?！赡軐е仑敭a給付或行為給付之判決履行不能或履行困難的行為。即使是在以行為給付為目標的實體爭議中，作為執(zhí)行客體的行為（如請求繼續(xù)完成并交付定作物）與作為保全對象的行為（如毀壞定作物半成品儲藏空間或生產條件）并非同一客體，保全之訴是否勝訴與主訴的實體請求是否勝訴毫無關聯(lián)，反之亦然。我國的保全程序自1982年出現(xiàn)以來一直奉行為保障生效判決執(zhí)行的單一功能，2012年在財產給付的執(zhí)行保障之后增加了行為給付的執(zhí)行保障，本身并不能通過文本解釋或學理解釋而改變保全救濟作為主訴判決執(zhí)行的輔助手段這一本質。

于是，2012年《民事訴訟法》修正時在“使判決難以執(zhí)行”這一制度目的表述后面，又加上了“或者造成當事人其他損害的”，似乎“行為保全”因此就得以超越保全制度的初衷并使保全之訴的客體和目的脫離主訴判決的執(zhí)行保障之本質。然而，法律文本仍明確保留了以提起本訴/主訴為條件，從根本上否定了以《民法典》第1167條為基本類型、由第997條具體體現(xiàn)的侵權預防性救濟的獨立性。如果說中國本土多個領域的單行法所建立的緊急救濟請求權和禁令制度長達二十年的實踐尚不足以引起民事訴訟法對于這類獨立于附帶性保全程序的救濟訴求的足夠重視，那么當《民法典》以第1167條和第997條等多個條款賦予“正在發(fā)生或將要發(fā)生的”“危及”人身、財產的未來侵權的（潛在）受害人提起獨立救濟的主訴請求權時，民事訴訟法學界仍堅持將這種以緊急救濟請求權為基礎的獨立訴求納入到以保障主訴判決執(zhí)行為基本功能的保全體系之中，甚至都算不上是因循守舊，因為所謂“行為保全”并無“舊”可守，本身就是為了解釋那些先于其存在的禁令制度的中國實踐而創(chuàng)設的概念，并且進一步躋進民事訴訟法而試圖承擔超越“保全”制度的執(zhí)行輔助功能，2012年之后的嘗試只是對已有單行法中已經存在并實踐多年的禁令制度貼上一個“行為保全”的新標簽，而沒有實質性改變保全之訴須以訴訟系屬或限期起訴為要件、保全救濟的臨時性及其所依賴的請求權基礎的輔助性等制度本色。

退而言之，即使一定要勉強將這一制度嫁接在我國現(xiàn)有的臨時救濟程序中，那也應該是將先予執(zhí)行程序〔18〕關于先予執(zhí)行的《民事訴訟法司法解釋》第170條指出，“民事訴訟法第一百零六條第三項規(guī)定的情況緊急包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（二）需要立即制止某項行為的；（三）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的；（四）需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；（五）不立即返還款項，將嚴重影響權利人生活和生產經營的?！边M行擴容，至少訴的客體都是侵權行為本身，對“不可彌補性”等適用條件的評價標準和對勝訴可能性的要求，以及其常常適用于相鄰權等情形……這些特征與侵權預防責任、英美法上的禁令救濟以及德國法上的假執(zhí)行概念都更為接近。與保全制度的核心差異在于，《民法典》第997條請求權和先予執(zhí)行所依賴的請求權均為主訴請求權，申請人訴求停止的行為正是作為雙方實體爭議的行為，該行為本身正是作為實體爭議的訴訟標的和終局判決的裁判對象，因而其要件審查和判決效力也依此來進行確定和平衡。

二、人格權緊急救濟之訴的實體要件與辯論主義原理

關于《民法典》第1167條侵權預防責任的要件如何區(qū)別于傳統(tǒng)侵權責任的要件，理論爭議方興未艾，所幸《民法典》第997條直接規(guī)定了依據(jù)該項請求權申請緊急救濟須“證明”的要件：（1）行為“正在實施或者即將實施”；（2）行為具有“侵害人格權的違法”性；（3）行為侵犯的是“合法權益”；（4）將受到的損害是“難以彌補的”。問題在于，這些要件“證明”的標準和程序如何？

（一）人格權緊急救濟之訴奉行辯論主義原理

《民法典》第997條人格權緊急救濟之訴的爭議標的就是被訴的行為本身，因此就是否存在侵犯人格權的行為正在發(fā)生和將要發(fā)生的事實，與如果就該訴訟標的提起的實體訴訟和終局裁定所要主張、證明和認定的要件事實完全重合。就該等實體事項作出裁判，雖然只是臨時性的，但也必須以實體權利的存在為基本前提，亦即在主訴的實體請求權基本成立的前提下，基于該實體權利在救濟方法上的不可替代性而就其訴求的緊急性和救濟的及時性進行考量，而就主訴爭議客體和實體請求權是否成立進行判斷，必須是雙方主體之間在辯論主義原則下進行“證明”。《民法典》第997條“證明”的內涵和當事人義務，和由此對法官依法裁定所形成的約束，意味著這些要件事實須在雙方當事人進行主張—反駁、舉證—質證、本證—反證、相互辯論的過程中才能完成“證明”，法官則必須在此基礎上才能作出事實認定和相應裁判，而這一過程就是辯論主義的特征，這與單純就程序性問題依單方申請及并非明確要求的事實陳述、結合法院自行決定的職權調查即可作出的程序性裁定全然不同。同時，就《民法典》第997條緊急裁定與就同一訴訟標的提起的后續(xù)訴訟之間的關系而言，如果第997條緊急救濟問題僅限于臨時救濟，那么緊急裁定對后續(xù)訴訟就不會有以終局性為基本前提的既判力問題帶來的困擾，但由于在先的緊急救濟與在后的普通救濟都是主訴的爭議標的，故仍可能會涉及緊急裁定中的事實認定對后續(xù)訴訟中事實調查范圍和主觀證明義務所產生的誠信義務或禁反言意義上的影響，也可能會在適用《民事訴訟法司法解釋》第248條關于“新的事實”的判斷時，面臨前訴標的的行為與后訴標的行為之間是否具有同一性的爭議，這與保全程序以執(zhí)行主訴判決為目的、以阻礙判決的行為為爭議標的，法官有權僅依據(jù)一方申請和依職權調查該輔助事實后自行裁量作出保全裁定有實質性差異?！?9〕不過筆者認為，即使是中國現(xiàn)行法中的保全請求權，也應該在基本程序保障和對席格局中進行事實調查，并以此為基礎進行裁量和裁定。

由于《民法典》第997條人格權救濟的緊急性需求，因此在滿足實體要件證明標準的同時，必須滿足啟動緊急救濟的程序要件，即證明“不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害”。但基于其情況的緊急性和裁定的臨時性，申請人就前述實體請求權要件事實的證明標準應低于終局性實體判決的一般證明標準，并且為了程序運行的迅捷和事實查明的及時性，其調查模式可采取限制的辯論主義。申請人必須就啟動緊急救濟的程序要件進行主張和證明，但基于事項的實體性和裁定的處分性，程序要件的證明標準應當高于通常程序事項的證明標準。由于我國保全制度不區(qū)分實體要件與程序要件，亦無相應的證明標準，因此本應由當事人主張和證明、由法官進行司法裁量的要件事實，卻因前述理論缺陷和制度虛空，而將保全的正當性與錯誤風險評估全然留待法官裁量；而司法裁量在標準不清、信息不足、程序規(guī)范闋如的情況下要么虛置要么濫用。于是，在實踐中出現(xiàn)兩個極端：一個極端是只考慮程序的緊急性，而不考慮申請人實體請求權及其勝訴可能性，由此給被申請人帶來極大風險；另一極端是不理會程序的緊急性，要求權利人對于實體爭議的證明達到高度蓋然性標準，實際上也就是終局判決的勝訴標準，由此導致緊急救濟高不可攀，聊勝于無。

實際上，保全程序中常常以擔保、反擔保及保險賠償來替代“不可彌補的損害”等事實證明，因此弱化和忽略了司法裁量權的行使，也毋須當事人主張或證明。但是，人格權緊急請求權所稱的“不可彌補的損害”涵義和判斷標準顯然不同。人格權侵害等緊急請求權獲得支持的基本前提，恰恰是無法以經濟賠償作為替代的救濟方法來補償人格權受到的損害，亦即所申請的停止違法行為這一救濟方法具有不可替代性。因此，即使不考慮諸如擔保能力和制度成本等其他重要因素，在《民法典》第997條緊急救濟的評估中司法裁量權也具有不可或缺的重要性。而司法裁量權行使的正當化，是以自由裁量權行使的邏輯前提和與之相應的法律框架為要義的。拆除了這些作為前提和基礎的法律要件和程序要素，法官既沒有將要求當事人對抗下的事實信息作為判斷根據(jù)，也沒有考量因素作為判斷準則（test），司法裁量權的正當行使當然就具有不可欲求性，更何況是在終身追究制這一達摩劍下對自身的生存風險顧慮重重的中國法官。

（二）核心實體要件——救濟方法的不可替代性與比例原則

救濟的不可替代性與損害的不可逆轉性都是指（潛在的）損害是事后以金錢賠償?shù)姆椒o法補償或無法計量的。同時，英美禁令制度必須對雙方“損害”進行評估，德國法院在發(fā)布定暫時狀態(tài)假處分時也要在原告的保全需求和被告因該措施所遭受的不利之間進行利益衡量，還應注意比例原則即債權人因此獲得的優(yōu)勢與債務人遭受的損失相比不應超出比例。這與我國《民法典》第997條和《民事訴訟法》第100條規(guī)定“無法彌補的損害”時已將“損害”評估限定于原告（申請人）明顯不同。

1.救濟方法的不可替代性

在英美法救濟體系中，有兩個相互交叉的劃分方法：一是普通法救濟與衡平法救濟；二是替代性救濟（substantive remedy）與具體救濟（specific remedy）?！?0〕替代性救濟包括補償性損害賠償、律師費用、返還得利、懲罰性損害賠償?shù)龋痪唧w救濟包括禁令、履行合同、返還財產等。參見Kevin M. Clermont，Principles of Civil Procedure，4th edition，West Academic Publishing，2014，p.145-146，148.替代性救濟可以讓原告在受到損害后得到金錢作為補償，例如普通法救濟中的損害賠償；具體救濟則用于阻止普通法救濟所不能補償?shù)膿p害，例如衡平法救濟中的禁令。由于具體救濟的針對性強于替代性救濟以及衡平法救濟對于普通法救濟的“補充性”歷史地位，故禁令的適用必須滿足較高條件，只有當普通法救濟所不能保護的權利受到侵害、損害一旦發(fā)生則替代性救濟不可彌補這一損害時，才能適用禁令救濟，判令行為人作為或不作為一定行為。換言之，英美禁令中所稱的損害的“不可彌補”性，系指救濟方法的不可替代性。

進而言之，“不可彌補的損害規(guī)則”（irreparable injury rule）作為適用英美禁令的核心條件，其評估要素為：（1）其損害的主體包括中間禁令申請人和被申請人。如果原告不會遭受不可彌補的損害，就不會發(fā)出中間禁令；如果原告所遭受的不可彌補的損害可以被預防，同時又不會過于損害被告的利益，就可以發(fā)出中間禁令；如果預防原告的損害可能會造成對被告的損害，就要衡量雙方的勝訴可能性，亦即進行“困難權衡”?！?1〕SeeLeubsdorf，supranote6，pp.525，544.國內關于損害來自當事人雙方的相似觀點參見郭小冬：《論保全訴訟中被申請人利益的保障》，《法學家》2010年第2期。（2）其損害的客體為普通法無法保護的權利。（3）“救濟”的具體內容和形式取決于受該權利所保護的利益形式，比如停止侵權、履行合同、返還財產等?！?2〕James M. Fischer，Understanding Remedies，second edition，Lexis Nexis，2006，p.11.（4）“不可彌補”包括是否有替代品（如人格權、環(huán)境資源）、尋找替代品是否困難（如某些股份或特定物）、損害是否可以量化賠償（如專利權、商業(yè)秘密）等。〔23〕HighSierraHikersAss'nv.Blackwell，390F.3d630，643（9thCir.2004）；Hamletv.Hayes，273Va.437，443（Va.2007）；NetlistInc.v.DiabloTechs.，Inc.，2015U.S.Dist.LEXIS328528（N.D.Cal.2015）.

永久禁令和中間禁令都適用不可彌補的損害規(guī)則，兩者只是程度的區(qū)分?！?4〕同前注［2］，李曼文。并且，美國法官對于是否適用禁令的自由裁量不限于當事人的訴訟請求，〔25〕參見《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條（c），360文檔中心網(wǎng)https：//www.360docs.net/doc/f85912145-4.html，最后訪問日期：2022年9月30日。而是按照一定的順序判決給予何種救濟。針對當事人提出的中間禁令請求，法官可以首先判斷是否有替代性救濟可以適用，例如是否可以適用損害賠償，〔26〕Adam Kramer，The Law of Contract Damages，Hart Publishing，2014，p.4. 普通救濟中適用最多的是損害賠償，合同案件中具體救濟的適用頻率十分小，尤其在商業(yè)案件中，除了有消極義務作為合約條款的場合，禁止性禁令幾乎不會得到適用。此時應考察損害賠償是否充分以及損害賠償數(shù)額是否能夠衡量；如果沒有損害賠償可以適用，則要判斷所要適用的具體救濟在將來能否補償現(xiàn)在即將或者已經遭受的損害。因此判斷“不可彌補的損害”時需按以下邏輯考慮：在救濟方法上，替代性救濟的適用優(yōu)先于具體救濟，此時衡量的是彌補的充分性；無法適用替代性救濟或因損害賠償?shù)挠嬎惴椒▽е聼o法彌補實際損失時，適用具體救濟；在確定適用具體救濟的前提下，在永久禁令抑或中間禁令的選擇上，考慮的是救濟的及時性，如果發(fā)出永久禁令已不能預防或減小損害，則永久禁令也不是充分的救濟，應發(fā)出中間禁令。

2.勝訴可能性、正當性與公共利益考量

如果為了預防給原告造成不可彌補的損害可能造成對被告的不可彌補的損害，此時就要評估雙方在主訴爭議中勝訴的可能性。這在英美禁令制度中又稱為“困難評估”。法國的緊急法官被稱為是“顯然的且無可質疑的案件之法官”?！?7〕TGIParis，réf.，26nov.1980：JCP1981.IV.378.法官得應當事人的要求采取任何可行的措施，這些措施可以預見法院將在主訴中作出的裁判，即具有全部或部分適用實體規(guī)范的法律效力?！?8〕Voir.J.Héron，T.LeBars，K.Salhi，Droitjudiciaireprivé，LGDJ，7eédition，2019，n°419etn°420.在知識產權領域，法院應當對本案主訴進行預決，并在考慮對被申請人權利領域侵犯程度的前提下相應提高對申請人的正當性陳述和疏明的要求?！?9〕TGISaint-Brieuc，réf.，26juill.1979：Gaz.Pal.1979.2.659；RTDciv.1980.151，obs.Normand.德國法院也通常要求侵權行為必須明確，即“無嚴重爭議”。不過，德日假處分對于勝訴可能性的要求，與英美禁令及法國預決性緊急救濟程序不同，而且只有定暫時狀態(tài)的假處分真正與我國人格權緊急救濟程序及禁令制度等功能相似的制度之間具有可比性?！?0〕值得注意的是，德國假處分之所以對緊急程序的適用要求申請人具有一定的主訴勝訴的前景，是因為德國假處分與緊急程序不能過多關涉案件實體有關，如果采取緊急措施會遇到嚴重爭議，那么緊急法官就需要處理案件本身，但案件實體問題只能由主訴法官審理；申請人對假處分理由進行疏明的范圍，也取決于對債務人領域的干預強度。Voir.L.Cadiet，E.Jeuland，Droitjudiciaireprivé，op.cit.，n°629.

正當性也是從雙方當事人來考量和平衡的，從申請人而言，其主張的是依法享有合法權利，受害人自身無過錯是發(fā)布禁令的一個前提條件；在我國法上則是從被申請人角度強調行為的違法性。而且，雙方權利的性質和權重也會在雙方利益平衡中加以考量，比如在涉及人格權的禁令中會涉及被申請人的言論自由。《法國民事訴訟法典》第809條規(guī)定，“言論自由具有憲法價值，應限制緊急審理法官通過禁止公開發(fā)表言論的措施來作出限制”，據(jù)此在實踐中這一因素成為法官審理的重要考量指標。此外，公共利益考量在緊急救濟之訴中也占有較大權重，比如雇員保護、消費者保護、環(huán)境保護、城市發(fā)展等問題，而這些利益在不同類型的實體請求權中所占的權重并不相同，法官就此進行衡平時能動性多于普通訴訟程序。

并且，美國判例就中間禁令的審查標準提出的四個因素中，除了勝訴的可能性和不頒發(fā)禁令致使原告可能受到不可彌補的損害之外，同時還要考慮“困難平衡”。如果發(fā)出禁令對被告造成的損害小于不發(fā)出禁令對原告造成的損害，則應當發(fā)出禁令，反之則不應當發(fā)出。此外，還要符合公共利益。由于美國的禁令幾乎普遍適用于各種類型的案件，在涉及種族、商業(yè)糾紛、知識產權等領域，對行為人行為的禁止可能會涉及到公共利益，比如在Winter v. NRDC，Inc.一案中，聯(lián)邦最高法院認為“即使原告證明了海軍訓練演習造成的不可挽回的傷害，任何此類傷害均無法比擬對公眾的利益造成的損害”，故而最終沒有發(fā)布禁令。

三、人格權緊急救濟的程序性要件與此消彼長的證明標準

（一）時間的緊迫性與時機的不可錯失

緊急救濟相對于普通救濟而言，需要具備程序性的特別要件，核心要件就是緊急性。在我國，緊急性與不可彌補性是同一問題，被嚴重混淆了。在《民事訴訟法》已有的保全程序和先予執(zhí)行程序中，以及《知識產權法》和《民法典》第997條人格權緊急救濟請求權中，以相同或相似的措辭表達了相同的意思，這一傾向很大部分根源于將緊急救濟請求權作為純粹的程序性救濟申請有關，因此，從程序法上判斷事實情況的“緊急性”、救濟時機的恰當性與執(zhí)行措施的及時性的標準，與從實體上判斷“損害”、責任方式和救濟方法的標準，被嚴重混淆、模糊了。相對而言，先予執(zhí)行對于“緊急性”的描述更為準確和具體，即不及時執(zhí)行將影響正常生活或生產的，且相關的學理解釋和案例也提供了較為豐富的參考信息。而行為保全則是在2012年才嫁接在以保障判決執(zhí)行為目的、以被保全客體為輔助請求的保全制度框架之下的新增規(guī)范，顯然這個嫁接不當?shù)男轮贫葻o力撬開我國實體性臨時裁判程序原有的制度結構性缺口。

根據(jù)法國法院的判例對“緊急性”的詮釋，若遲延作出裁判就足以損害申請人的利益，即被視為緊急情形。〔31〕TGIParis，réf.，6janv.1983：Gaz.Pal.1983.1.Somm.40.不過，緊急性有時也被認為包括時機的不可錯失，比如若不立即采取措施將導致無法挽回的損失時，也被視為情況緊急?！?2〕Cass.3eciv.，20oct.1976：Bull.civ.III，no364.在此情況下，不能因為當事人提出的情況已經存在較長時間，便認定不存在緊急情況，〔33〕Cass.2eciv.，29oct.1964：Bull.civ.II，no659.也不能以當事人為解決其提出的情況而付出多少努力，來衡量是否存在緊急情況?！?4〕TGISaint-Brieuc，réf.，26juill.1979：Gaz.Pal.1979.2.659；RTDciv.1980.151，obs.Normand.

德國法院對于保全理由的審查主要是緊急情況是否存在，亦即是否會面臨難以彌補的損害，通常只有當申請人面臨的不可彌補的損害超出被申請人因發(fā)布行為保全裁定而可能遭受的損害之時才予支持。關于緊急性的判斷標準，德國學者認為，如果債權人在知曉決定性的事態(tài)之后毫無作為，是拖延很久才申請假處分的，則緊急性要件就未得到滿足。比如《德國反不正當競爭法》設立緊急推定的規(guī)范，如果申請人通過自身的行為表明案情并不緊急，例如在知道侵權人和不正當競爭之后耽擱很長時間才提起假處分申請，則推定其并不緊急。如果債權人所主張的侵擾已經結束，則僅當存在重復危險時才可發(fā)布假處分。但在知識產權領域，由于侵權行為具有持續(xù)性的普遍特點，故只要有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，就已滿足情況緊急。荷蘭判例一般不對緊急概念從嚴解釋，如果申請人將會持續(xù)遭受嚴重或者不可修復的損失，即意味著存在緊急情形?！?5〕同前注［2］，周翠文。同樣，如果申請人坐等本案判決將會面臨不可彌補的損失或最終的權利喪失的客觀危險，德國學者也認為存在定暫時狀態(tài)假處分之必要，但該客觀危險應當特別強烈，而且債權人必須擁有消除該危險的緊急需求?！?6〕同前注［2］，周翠文。

（二）二維要件證明的此消彼長與程序規(guī)范的相應差序

在理論邏輯上，緊急救濟裁定中實體法要件與程序法要件需要分別主張和證明，但實體要件的證明普遍采用低于終局性實體裁判所要求的實體要件事實證明的尺度，并且具體每一個實體要件采取什么證明標準，往往基于普遍遵循的利益衡量和比例原則，總體上由法官在利益衡量和比例原則下進行綜合判斷和司法裁量，具體要件的證明標準乃至證明的必要性及其他要件證明的充分性往往呈現(xiàn)出此長彼消的現(xiàn)實關系。比如，倘若程序上的理由非常充分（比如緊急救濟必要性的證明），則可能降低對實體要件的證明標準，或者其中一個實體要件非常充分，則可能免除對其他要件的證明。

即使是同一事實，其權重也與不可救濟性或損害賠償救濟的非充分性有關。比如，更換商號名稱可能會帶來不利，但是與公民的姓名權受到侵害時導致的不利后果相比，經濟補償?shù)目赡苄苑矫婵赡苁峭耆煌膮s也可能相差無幾；同樣是公民的姓名權，用于廣告與用于婚姻或重大選舉時受到的侵害，就可替代補償性而言就存在嚴重差異。這種不可替代補償性和時機緊急性一旦被充分證明，則有可能減輕一方在其他要件的勝訴可能性上的負擔，也就是降低實體要件的證明標準。在某些程序要件達到顯而易見的緊迫程度時，某個實體要件甚至可能被免予“證明”，或者采取職權主義事實調查模式，此時就完全等同于程序事項，從而在證明標準上適用疏明；法院甚至可能應單方申請，在未經通知對方的情形下發(fā)出命令。在裁判程序的體系安排上，訴求的緊急性、實體證明的充分性與程序的簡易性之間也呈現(xiàn)出大致邏輯一致的階梯式格局。鑒于中間禁令和臨時救濟程序的探討已有相當成熟的成果，在此重點分析預防性侵權責任的終局判決與英美法上永久禁令在共享損害的“不可彌補”性這一適用條件下，如何作為一項獨立的實體請求權而獲得緊急或預防性的救濟。

作為一類獨立的實體請求權，人格權預防性救濟在理論上不排除以實體審理方式謀求終局判決并產生既判力的可能性。〔37〕參見譚逍月、段文波:《論股東代表訴訟之判決既判力主觀范圍的擴張》，《商業(yè)經濟與管理》2021年第 11期。永久禁令是在案件經過實質審理、對爭議問題進行充分調查之后，法庭認定被告侵權，作出判決時給予勝訴方的一種救濟，以禁止被告再次侵權。而對于傳統(tǒng)意義上的停止侵權責任而言，民事責任采“后果說”，根本特征是使權利人受到的損害得到事后補償或彌補，從而使其權益恢復到受害前的狀況。〔38〕參見張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第21頁。據(jù)此，永久禁令雖然也是在案件經過實體審理后給予勝訴方的一種救濟，但在設立宗旨、適用對象、適用條件等方面與停止侵權責任均有不同。永久禁令旨在提供預防性的事前救濟，針對的是尚未發(fā)生但未來有可能發(fā)生的損害行為，也正因為如此，禁令適用的條件十分嚴格，只有當發(fā)生或潛在的損害系普通法救濟（替代性救濟）“無法彌補”時，才能適用，而且一般不能與替代性救濟（如賠償損失）并用。值得注意的是，即使是永久禁令，法院禁止一定行為或要求做一定行為也是可以有期限的，因此稱之為“終局禁令”更為貼切?！?9〕參見張玲：《論專利侵權訴訟中的停止侵權民事責任及其完善》，《法學家》2011年第4期。

鑒于我國民法理論對于停止侵權請求權的主流定義尚未將預防性侵權責任作為區(qū)別于傳統(tǒng)停止侵害責任的獨立類型，從而建立一套指向未來侵權行為的請求權要件，而若依據(jù)現(xiàn)有民事侵權理論的四要件說或后果說，則《民法典》第997條確定的針對“將要發(fā)生的”人格權侵害行使的緊急救濟請求權就會落空。故在此情形下，永久禁令制度相較而言在理論、判例方面更為豐富，要件、考量因素及評價標準相對成熟，并且在我國已有近三十年的實踐探索和二十年的立法歷史，制度功能與侵權預防責任大致相當，名稱在中國法律界亦不陌生，甚至在《民法典》出臺后民法學界和民事訴訟法學界代表學者分別使用了“人格權（行為）禁令”的概念。因此，如果采用一個概念內涵與制度功能邏輯一致，既在比較法淵源上最接近于法律移植體系又在繼受國家具有一定實踐積累（無論經驗或教訓）的法律術語，以助于法律適用的可行性和理論詮釋的貼切性，那么，禁令制度用于作為《民法典》第997條人格權緊急請求權賦予的救濟途徑是最為合適。

嚴格來說，這種指向未來行為而不以現(xiàn)實損害后果為要件的實體性救濟訴求，程序配置取決于其裁判的終局性。如果作出的是終局性實體救濟，則適用永久禁令或終局禁令，而其適用的程序類似于普通訴訟程序或簡易程序，須經對席庭審和嚴格證明；如果作出的是臨時性實體救濟，則適用中間禁令或臨時禁令，適用的程序類似于先予執(zhí)行或速裁程序，須經對席聽證和對前述要件的自由證明；如果作出的是臨時性程序救濟，則適用臨時緊急禁令，適用的程序類似于非訟程序（如人身保護令），僅須單方申請和依職權進行的形式審查。需要注意的是，盡管在理論上將禁令制度與我國現(xiàn)有的程序進行對標可能減少交流上的障礙，但我國各類程序之間樊籬重重，而禁令救濟從訴求的緊迫性和時機性到證明的程度和勝訴的可能性判斷，再到禁令的終局性與臨時性決定，乃至是否需要提供擔保等等，都是根據(jù)特定案件在特定程序環(huán)節(jié)中的動態(tài)發(fā)展作出的司法決斷，效力和后續(xù)復審救濟機制均不相同。因此，可將《民法典》所規(guī)定的侵權預防性救濟作為一類案由，統(tǒng)一適用禁令程序，以根據(jù)程序動態(tài)信息作出統(tǒng)一裁量。比如，立案程序統(tǒng)一采用非訟或保全式的快捷審查，首先根據(jù)訴求的緊迫性和時機性及實體性證據(jù)進行形式審查；若根據(jù)單方證據(jù)和形式審查無法決定是否簽發(fā)臨時緊急命令的，則進入聽證程序。而對席聽證的結果，如果一方證明足以達到實體勝訴標準的，即作出終局性速裁判決，并據(jù)此發(fā)出永久禁令；如果聽證結果表明一方的證明程度無法達到終局判決但足以滿足前述實體性臨時救濟條件的，則作出裁定，并據(jù)此發(fā)出臨時或中間禁令，進一步的實體審理轉入普通審判程序。

結語

總之，《民法典》第997條規(guī)定的人格權停止侵害請求權和據(jù)此提起的緊急救濟之訴，對傳統(tǒng)的侵權責任體系和相關理論提出了挑戰(zhàn)，同時也為民事訴訟法重新審視和健全原有的緊急救濟程序體系提供了契機和依據(jù)。這一新型的、指向潛在行為和未來損害結果的“侵權預防責任”在民法學主流理論中可能終究會獨立于以結果說建立的傳統(tǒng)侵權責任體系，但在此之前，民事訴訟法必須為現(xiàn)行實體法已經明確規(guī)定的請求權提供合乎制度功能訴求的救濟程序。我國現(xiàn)行的程序無論是終局救濟程序或臨時救濟程序、訴訟程序或非訟程序、普通程序或速裁程序，都顯得零碎粗糙、淵源雜糅，同時又界分狹隘、各自為政，每一類程序似乎都能滿足預防性侵權責任和緊急救濟之訴的某種需求或特征，但缺乏制度功能的針對性和制度內涵的具體性。加之我國的裁判理論從不區(qū)分實體性臨時裁判與純粹的程序性裁判，因此在緊急救濟請求權的法律要件、證明標準及程序安排上都受到前述兩分法的影響，并未給針對實體性臨時救濟的辯論式證明配置相應程序，也未對就此類爭議而以當事人證明為基礎的司法裁量設定考量標準。

所幸我國在海事海商、知識產權和家事領域等單行法中引入了英美禁令制度且多年實踐，在理論和實踐上積累了一套較為成熟的考量方法，在制度功能上正是為面向未來不可彌補的損害提供救濟，在程序配置原理上得到了法國近年來系統(tǒng)性建立起來的階梯式緊急救濟體系的印證，且與固有體系嚴密的德國近年來分別嵌入其裁判理論和假執(zhí)行制度之中的新發(fā)展亦無明顯違和之虞。為此，與其將這個新型請求權塞入我國既不能滿足其功能訴求、也未形成制度體系、亦無理論資源或實踐積累的“行為保全”之中，倒不如另起爐灶，建立一套禁令救濟程序體系，根據(jù)緊急救濟請求權的制度功能設定實體要件和程序要件及相應審查標準，并根據(jù)要件的證明狀態(tài)、雙方利益權衡和公共利益的綜合考量，決定對人格權禁令申請發(fā)出加急禁令、中間禁令或終局禁令。