數(shù)據(jù)法人：超級平臺數(shù)據(jù)壟斷的治理路徑

王延川

數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素應該廣泛開放和共享，為更多的社會公眾帶來最大化利益，這已經(jīng)成為國際共識。2014年5月9日，美國發(fā)布《美國數(shù)據(jù)開放行動計劃》；歐盟于2020年圍繞數(shù)據(jù)的開放和共享制定《歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》；2020年4月6日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》強調(diào)數(shù)據(jù)的開放與共享。以上政策要表達的宗旨 是一致的，即“數(shù)據(jù)的經(jīng)濟屬性表明，數(shù)據(jù)可以被視為基礎(chǔ)設(shè)施或基礎(chǔ)設(shè)施資源……”?！?〕See OECD，Data-Driven Innovation：Big Data for Growth and Well-Being，2015，https：//www.oecd.org/fr/sti/ieconomie/data-driven-innovation.html.但是，由于數(shù)據(jù)權(quán)屬尚無完整、通行的定義，數(shù)據(jù)在法律上未被賦予資產(chǎn)屬性，國際社會也未形成共識和規(guī)則。這使得數(shù)據(jù)使用缺乏清晰邊界，造成互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)對數(shù)據(jù)擁有事實上所有權(quán)的現(xiàn)狀，并逐漸產(chǎn)生了平臺企業(yè)對數(shù)據(jù)的不斷匯集甚至壟斷，這種現(xiàn)狀背離了數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)設(shè)施定位。

關(guān)于平臺對用戶數(shù)據(jù)的占有，最讓人矚目的莫過于互聯(lián)網(wǎng)超級平臺?！?〕國家市場監(jiān)督管理總局于2021年10月發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》將“超級平臺”定義為年活躍用戶5億以上，核心業(yè)務(wù)涉及兩類平臺業(yè)務(wù)，市值（估值）在1萬億元以上，具有超強限制商戶接觸消費者（用戶）的能力的平臺。據(jù)統(tǒng)計，2020年年活躍用戶數(shù)超過5億的平臺包括：微信（12.14億）、支付寶（9.14億）、淘寶（8.85億）、QQ（8.17億）、拼多多（7.54億）、高德地圖（7.22億）、抖音（6.98億）、百度地圖（6.05億）、騰訊視頻（6億）、愛奇藝（5.9億）、QQ瀏覽器（5.44億）、微博（5.24億）、美團（5.13億）、百度（5.12億）、京東（5.06億）、優(yōu)酷視頻（5.05億），這表示上述平臺均屬于超級平臺。從重要性上看，數(shù)據(jù)不僅是這些超級平臺在資本市場上的核心資本，也是它們通過投資掌控更多資源的媒介。從總量上看，部分超級平臺不僅在資本能量方面能與一座一線城市比肩，其對數(shù)據(jù)資源的收割及聚集，更是深刻影響并重塑公眾的工作與日常生活。國家之所以有意對平臺分類，其原因在于各種平臺的規(guī)模、社會影響力和控制力差異很大，超級平臺是其中治理的重點。通過治理超級平臺，促使其引領(lǐng)公平競爭的主要責任，進而在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域構(gòu)建合理競爭秩序和開放平臺生態(tài)。

一、超級平臺數(shù)據(jù)壟斷與市場壟斷

（一）數(shù)據(jù)壟斷的成因

1.經(jīng)濟成因

關(guān)于實踐中是否存在數(shù)據(jù)壟斷，存在兩種不同的說法。持肯定說者認為，數(shù)據(jù)是平臺市場力量的重要來源，平臺可以運用大數(shù)據(jù)排除和限制市場競爭。〔3〕See Daniel L. Rubinfeld & Michal S. Gal，Access Barriers to Big Data，Arizona Law Review，Vol.59，p.339 （2017）.持否定說者認為，由于大數(shù)據(jù)市場的進入壁壘很低，大數(shù)據(jù)市場并不存在壟斷問題。〔4〕See Joe Kennedy，The Myth of Data Monopoly：Why Antitrust Concerns About Data Are Overblown，http：//www2.itif.org/2017-data-competition.pdf.持否定說者進一步認為，一方面，數(shù)據(jù)具有可復制性，而且復制不影響數(shù)據(jù)的價值，另一方面，數(shù)據(jù)不具有獨占性特點，〔5〕“作為無形物的數(shù)據(jù)，不可能被某一特定主體獨占，具有非獨占性或共享性的特點?！背虈[：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會科學》2018年第3期。超級平臺雖然可以壟斷數(shù)據(jù)，但別的平臺依然可以收集數(shù)據(jù)，理論上可以和超級平臺收集一樣多的數(shù)據(jù)，所以數(shù)據(jù)競爭是充分的，不存在所謂的數(shù)據(jù)壟斷?！?〕See Anja Lambrecht & Catherine Tucker，Can Big Data Protect a Firm from Competition，2015，https：//ssrn.com/abstract=2705530.Joe Kennedy，The Myth of Data Monopoly：Why Antitrust Concerns about Data are Overblown，2017，http：//www2. itif.org/2017-data-competition.pdf.另外，數(shù)據(jù)市場準入門檻并不高，即使所有數(shù)據(jù)都被一個人占用，也總會有足夠多的數(shù)據(jù)供其他人使用。

雖然數(shù)據(jù)存在可復制性，但是，經(jīng)營者在收集數(shù)據(jù)方面存在技術(shù)上的困境：其一，在市場中可能存在著各式各樣的壁壘，使經(jīng)營者對大量數(shù)據(jù)的收集、整理存在困難，從而影響其對數(shù)據(jù)的復制。其二，網(wǎng)絡(luò)效應的存在也使得某些數(shù)據(jù)并不能輕易獲得。其三，數(shù)據(jù)會受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護，此時其他平臺不得對具有一定獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)進行復制，這些數(shù)據(jù)具有不可復制性?！?〕參見李兆陽：《從數(shù)據(jù)壟斷走向數(shù)據(jù)開放：數(shù)據(jù)成為關(guān)鍵設(shè)施的競爭法分析》，《重慶大學學報》（社會科學版）2021年第4期。

雖然數(shù)據(jù)不具有獨占性，但是收集數(shù)據(jù)具有很高的成本。建立數(shù)據(jù)獲取系統(tǒng)的前期成本很高。在 TomTom 收購 Tele Atlas 案中，歐盟委員會認為：“雖然可以通過收集各種公共數(shù)據(jù)，相對迅速且以有限的費用為許多地區(qū)編制基本的數(shù)字地圖數(shù)據(jù)庫，但編制一個可導航的數(shù)字地圖數(shù)據(jù)庫的費用高昂且資源密集?！薄?〕See TomTom/ Tele Atlas（Case No Comp/ M.4854），Commission Decision of 14/05/2008，C（2008） 1859.經(jīng)營者收集數(shù)據(jù)的成本有兩個部分：第一，新進入者為了獲得數(shù)據(jù)需要搭建一個為用戶提供免費或低收費服務(wù)的平臺，以吸引大量的用戶，這需要在服務(wù)器、人力資源、宣傳推廣以及維持平臺運行等方面進行大量投資。第二，新進入者需要在數(shù)據(jù)收集、存儲、分析、使用以及開發(fā)算法、建設(shè)數(shù)據(jù)中心等方面進行高額投入?！?〕參見殷繼國：《大數(shù)據(jù)市場反壟斷規(guī)制的理論邏輯與基本路徑》，《政治與法律》2019年第10期。與此同時，這種企業(yè)重復收集數(shù)據(jù)的行為會造成資源浪費，不值得提倡。

2.制度成因：事實權(quán)利

數(shù)據(jù)壟斷是一個資源配置不均衡問題，對此問題，源頭上的解決方法是明晰數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)。

目前，學者們普遍認為不應該為數(shù)據(jù)確權(quán)?！?0〕See Elettra Bietti，Locked-in Data Production: User Dignity and Capture in the Platform Economy，2019，https：//ssrn.com/abstract=3469819.有學者指出，私法上為數(shù)據(jù)確權(quán)面臨理論和操作困難，而現(xiàn)有法律和技術(shù)條件下已形成的數(shù)據(jù)控制足夠支持利用和交易秩序，額外確認私權(quán)不利于數(shù)據(jù)分享。參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學》2016年第9期。原因在于：其一，某一具體用戶很難擁有匯集數(shù)據(jù)的所有權(quán)，當然他也不能對自己的個體信息擁有財產(chǎn)權(quán)，因為數(shù)據(jù)只有匯集在一起才有價值，不能私自剝離。其二，數(shù)據(jù)開發(fā)后，其權(quán)屬在用戶和平臺之間會產(chǎn)生爭議。因為此時不再是個人信息，而是在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生新的形態(tài)，這種不確定狀態(tài)的確認會耗費高昂的司法成本。其三，關(guān)于數(shù)據(jù)問題實踐中尚未出現(xiàn)系統(tǒng)性的法律缺陷，為了解決特定問題而引入數(shù)據(jù)權(quán)屬沒有必要，引入數(shù)據(jù)權(quán)屬反而可能造成許多無法預見的新問題，尤其會增加法律的不確定性。〔11〕See F. Thouvenin，R. H. Weber & Alfred Früh，Data Ownership：Taking Stock and Mapping the Issues，in Matthias Dehmer & Frank Emmert-Streib eds.，F(xiàn)rontiers in Data Science，CRC Press，2017，p.111-146其四，為數(shù)據(jù)確權(quán)不能促進更好的隱私政策或更多的創(chuàng)新或技術(shù)進步，卻有可能扼殺言論自由、信息自由、科學和技術(shù)進步。給數(shù)據(jù)確權(quán)有違數(shù)據(jù)性質(zhì)，因為數(shù)據(jù)可以被多次復制而不損害其價值，數(shù)據(jù)只有被更多的人使用才可以實現(xiàn)價值最大化。

對數(shù)據(jù)不予確權(quán)意味著平臺在事實上獲得了其收集數(shù)據(jù)的所有權(quán)。〔12〕譬如，有學者認為，除了公共領(lǐng)域的數(shù)據(jù)之外，企業(yè)擁有的數(shù)據(jù)可以明確屬于公司。參見曲創(chuàng)：《數(shù)據(jù)壟斷的偽命題和真問題》，《科技日報》2019年8月21日。超級平臺經(jīng)營者認為，用戶原生數(shù)據(jù)是在他們提供的技術(shù)服務(wù)支持下產(chǎn)生的。個人自愿或非自愿提供的大多數(shù)在線數(shù)據(jù)是通過瀏覽器輸入到平臺的專有域系統(tǒng)中，由域所有者通過人為或機器干預進行處理，并且輸入的數(shù)據(jù)和處理產(chǎn)生的任何輸出都是存儲在平臺的服務(wù)器上，因此，平臺擁有自身研發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)記錄下來的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)。這也符合一般的法律原理，即先占即所有。平臺對于數(shù)據(jù)而言構(gòu)成一種排他性控制，表現(xiàn)為私人基于事實上擁有數(shù)據(jù)以及通過技術(shù)措施限制和控制其他人訪問的能力?！?3〕“數(shù)據(jù)并不是純粹的公共物品，因為個人或公司可以排除數(shù)據(jù)的使用，對公司特別相關(guān)的數(shù)據(jù)，由收集數(shù)據(jù)的公司獨家控制。”See Nils-Peter Schepp&Achim Wambach，On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment，Journal of European Competition Law & Practice，Vol.7 ：1，p.11 （2016）.

這種認識的問題在于：第一，不予確權(quán)的結(jié)果是數(shù)據(jù)成為“無主”財產(chǎn)，更易遭受侵害，而且侵害的救濟無法在法律上操作。第二，數(shù)據(jù)缺乏權(quán)屬助長了平臺企業(yè)違規(guī)違法使用個人敏感數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)泄露情況也層出不窮，導致侵犯用戶個人隱私的巨大風險和社會隱患。第三，數(shù)據(jù)事實上的所有權(quán)掩蓋了數(shù)據(jù)生產(chǎn)環(huán)境固有的合作維度，這是一種短視的邏輯，意味著要接受私人對作為公共資源的數(shù)據(jù)的占有。

（二）數(shù)據(jù)壟斷的競爭優(yōu)勢

有人認為，數(shù)據(jù)本身并不稀缺，單純依賴數(shù)據(jù)，很難形成明顯的競爭優(yōu)勢?！?4〕See A. Lambrecht & C. Tucker，The Negative Effect of Tensile Promotions in Digital Marketing Communications，Social Science Electronic Publishing，2016.有人持一種折衷思維，認為經(jīng)營者持有大量數(shù)據(jù)并不必然導致對數(shù)據(jù)驅(qū)動型業(yè)態(tài)競爭的限制，并不等同于排除競爭行為的發(fā)生，但這并不意味數(shù)據(jù)壟斷的潛在風險和威脅在實踐中不存在。〔15〕參見陳兵：《“數(shù)據(jù)壟斷”：從表象到本相》，《社會科學輯刊》2021年第2期。的確，數(shù)據(jù)規(guī)模龐大與平臺企業(yè)濫用市場支配力量不能畫等號?！?6〕See Joe Kennedy，The Myth of Data Monopoly：Why Antitrust Concerns about Data Are Overblown，Information Technology & Innovation Foundation，2017，http：//www2.itif.org/2017-data-competition.pdf.因為數(shù)據(jù)的擁有是一個客觀的靜止狀態(tài)，而法律上的壟斷是一種行為狀態(tài)，二者之間不存在絕對必然的聯(lián)系。但是，實踐中超級平臺的數(shù)據(jù)壟斷具有外部性，其與市場壟斷交織在一起互相影響。譬如，數(shù)據(jù)可以幫助平臺提高生產(chǎn)和服務(wù)質(zhì)量，以爭取更多的客戶資源，從而獲得更多的廣告收益，這些收益又被拿來提高平臺的生產(chǎn)和服務(wù)質(zhì)量，并爭取更多的客戶，這些客戶又意味著更多和更好的數(shù)據(jù)。這就形成了數(shù)據(jù)和競爭力之間的“良性循環(huán)”。

數(shù)據(jù)的特殊性使數(shù)據(jù)壟斷相較于傳統(tǒng)壟斷，市場集中度更高、對公共秩序和社會福利的破壞性更強。〔17〕參見孫方江：《數(shù)據(jù)壟斷視角下金融業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)平臺的共生發(fā)展問題研究》，《金融科技》2021年第3期。See Maurice E. Stucke，Here Are All the Reasons It’s a Bad Idea to Let a Few Tech Companies Monopolize Our Data，2018，https：/ /hbr.org/2018/03/here-are-all-the- reasons-its-a-bad-idea-tolet-a-few-tech-companies-monopolize-our-data.數(shù)據(jù)壟斷會讓超級平臺壟斷“如虎添翼”，但一個超級平臺即使沒有形成壟斷，其數(shù)據(jù)壟斷本身也會給市場造成很大的負面影響，有學者稱此影響為對市場的結(jié)構(gòu)性破壞。〔18〕這種結(jié)構(gòu)性破壞主要表現(xiàn)為：超級平臺數(shù)據(jù)壟斷破壞了公平的市場競爭環(huán)境，構(gòu)成競爭對手進入相關(guān)市場的數(shù)據(jù)壁壘，遏制了市場創(chuàng)新的活力，對數(shù)字經(jīng)濟的信任基礎(chǔ)造成威脅。 參見付新華：《論超級平臺數(shù)據(jù)壟斷的法律規(guī)制》，《學習與探索》2022年第2期。

超級平臺數(shù)據(jù)壟斷會引發(fā)市場的結(jié)構(gòu)性問題，助推市場壟斷等破壞市場秩序結(jié)果的發(fā)生：

第一，通過數(shù)據(jù)優(yōu)勢設(shè)置壁壘并排除和限制競爭，并打壓科技創(chuàng)新。數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素被壟斷，即少數(shù)生產(chǎn)者控制相關(guān)市場的數(shù)據(jù)要素，〔19〕2019年統(tǒng)計資料顯示，前10%的數(shù)據(jù)收集者均收集了不少于97%的權(quán)限數(shù)據(jù)，在工具類、社交類和游戲類領(lǐng)域，前1%的數(shù)據(jù)收集者收集了約95%的權(quán)限數(shù)據(jù)。參見孟小峰：《破解數(shù)據(jù)壟斷的幾種治理模式研究》，《人民論壇》2020年8月25日。其他生產(chǎn)者要獲得可以轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)，一方面需要向數(shù)據(jù)壟斷者申請，但這種辦法的協(xié)商成本很大，另一方面自己從用戶處重新獲得數(shù)據(jù)，但這樣會造成不必要的社會資源浪費。因此，數(shù)據(jù)要素進入和退出市場存在一定的壁壘。〔20〕同前注［17］，孫方江文。數(shù)據(jù)不僅可以作為平臺的一種競爭優(yōu)勢，還可能形成相關(guān)市場的進入壁壘。〔21〕參見孫晉、鐘原：《大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)構(gòu)成必要設(shè)施的反壟斷法分析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第5期。多邊平臺的特征增加了成功平臺在市場上占據(jù)主導地位的可能性。由于平臺提供商向用戶和廣告商提供的服務(wù)質(zhì)量在很大程度上取決于所收集數(shù)據(jù)的性質(zhì)和數(shù)量，因此數(shù)據(jù)的回報越來越高，這可能會給希望進入市場的企業(yè)帶來進入壁壘。目前，少數(shù)超級平臺打造數(shù)據(jù)收集中心，通過集中策略（合并、控股或簽訂協(xié)議）實現(xiàn)數(shù)據(jù)的跨行業(yè)橫向集中，形成數(shù)據(jù)寡頭，設(shè)立進入行業(yè)市場的極高數(shù)據(jù)壁壘。數(shù)據(jù)壟斷成為超級平臺打壓中小型企業(yè)的利器。小企業(yè)無法取得數(shù)據(jù)，難以開發(fā)更具價值的大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)，自主創(chuàng)新能力大大降低，導致市場中顛覆性創(chuàng)新產(chǎn)品越來越難以問世。這種數(shù)據(jù)共享和管控對數(shù)字經(jīng)濟的全面發(fā)展和創(chuàng)新迭代產(chǎn)生了一種扼殺效應，阻礙市場良性競爭，侵害消費者權(quán)益，亟待改變。

第二，超級平臺的“數(shù)據(jù)共享”是增強其市場競爭力的重要手段。近年來，部分超級平臺的覆蓋范圍逐漸超出金融領(lǐng)域，并在產(chǎn)業(yè)鏈和供應鏈方面加緊布局，通過數(shù)據(jù)控制為主線的資本擴張和標準管控等全方位措施實施整體控制，建立新的數(shù)字化壟斷生態(tài)，對行業(yè)健康發(fā)展帶來重大隱患。超級平臺通過業(yè)務(wù)擴張、資本運作和并購等方式完成企業(yè)擴張，導致其具有多產(chǎn)品、跨領(lǐng)域的商業(yè)特點，并據(jù)此吸引或維系海量用戶，從而具有極強的數(shù)據(jù)收集能力，形成數(shù)據(jù)壟斷?！?2〕同前注［19］。現(xiàn)有超級平臺的發(fā)展中，一方面通過覆蓋互聯(lián)網(wǎng)全產(chǎn)業(yè)鏈的投資布局，將用戶數(shù)據(jù)資源引入其體系內(nèi)的創(chuàng)業(yè)公司，以在市場獲得高額回報。超級平臺與關(guān)聯(lián)企業(yè)間的數(shù)據(jù)共享，形成了數(shù)據(jù)壟斷，嚴重影響個人信息保護和產(chǎn)業(yè)發(fā)展甚至國家安全。另一方面通過并購或者投資新設(shè)主體，攫取和聚合平臺原有的數(shù)據(jù)資源，不斷擴張平臺的數(shù)據(jù)集?！?3〕德國壟斷委員會2015年和2017年發(fā)布的競爭報告中指出，以數(shù)據(jù)集中為目的的收購會給收購方在未來競爭中帶來很大的優(yōu)勢，因為他們長時間掌握和分析包括用戶偏好、消費習慣在內(nèi)的大數(shù)據(jù)，還可以將這個優(yōu)勢擴展至收購方非核心業(yè)務(wù)的其他數(shù)字市場。See Monopolkomission，Competition Policy：the Challenge of Digital Markets，Special Report，Vol.68，p.111 （2015）.Facebook收購WhatsApp之所以支付190億美元，正是因為后者已經(jīng)擁有了巨大的客戶和數(shù)據(jù)資源以及高新技術(shù)。我國攜程收購藝龍案和滴滴收購優(yōu)步中國是數(shù)據(jù)市場的典型壟斷案例，收購讓平臺逐漸成為數(shù)據(jù)寡頭，遏制了該行業(yè)內(nèi)的競爭秩序。

第三，超級平臺利用數(shù)據(jù)壟斷助推其資本無序擴張。2020年12月14日國家市場監(jiān)管總局以涉嫌違反“經(jīng)營者集中”為由對阿里、騰訊、順豐三家平臺企業(yè)開具反壟斷罰單。這是政府首次針對平臺企業(yè)資本無序擴張所做出的回應。超級平臺之所以能夠通過大肆收購和投資隨意進入其他經(jīng)濟領(lǐng)域，根本原因還是數(shù)據(jù)壟斷。借助于數(shù)據(jù)壟斷，平臺資本在新的經(jīng)濟領(lǐng)域產(chǎn)生了新的壟斷，損害這些領(lǐng)域中企業(yè)的利益。學者研究了互聯(lián)網(wǎng)平臺進入金融業(yè)可能產(chǎn)生的風險，認為數(shù)據(jù)壟斷將放大資本無序擴張的風險，并發(fā)展成為系統(tǒng)性風險的源頭。〔24〕同前注［17］，孫方江文。更重要的是，平臺企業(yè)依靠數(shù)據(jù)壟斷對社區(qū)團購等領(lǐng)域小企業(yè)主和小商販產(chǎn)生利益擠壓，導致貧富分化現(xiàn)象加劇，長期來看會損害消費者利益，最終阻礙經(jīng)濟發(fā)展。

二、超級平臺數(shù)據(jù)壟斷的反壟斷法治理路徑檢視

（一）反壟斷措施

1.“必要設(shè)施”規(guī)則的應用

占主導地位的超級平臺可能會通過提高進入大量用戶數(shù)據(jù)的門檻來阻止競爭。這必然會給競爭對手和新進入者帶來訪問問題，因為他們需要訪問由主導平臺收集的數(shù)據(jù)，以提供競爭或互補的服務(wù)。〔25〕Inge Graef，Assessing Data Access Issues In Online Platforms，2015，https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2647309.這就涉及“必要設(shè)施（Essential Facilities）”規(guī)則。如果一個處于上游市場的經(jīng)營者控制了下游市場生產(chǎn)經(jīng)營無法復制且“必要的”設(shè)施時，為了消除限制競爭的效果，其有義務(wù)讓下游市場的生產(chǎn)經(jīng)營者以合理的條件使用該“必要設(shè)施”?！?6〕See S.W. Waller & W. Tasch，Harmonizing Essential Facilities，Antitrust Law Journal，Vol.76：3，p.741-742 （2010）. 有學者認為“必要設(shè)施”規(guī)則使用的場景并非直接競爭，而是間接競爭。譬如，在People Browsr訴Twitter案中，原告起訴被告，要求獲得被告的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，其中Twitter公司屬于數(shù)據(jù)收集市場，而 People Browsr是數(shù)據(jù)分析市場，前者處于上游市場，而后者位于下游，但位于下游的數(shù)據(jù)分析以上游的數(shù)據(jù)收集為前提和基礎(chǔ)。

占主導地位的超級平臺拒絕提供用戶數(shù)據(jù)的訪問權(quán)限，可能構(gòu)成拒絕交易，并導致所謂的“必要設(shè)施”下的責任?！?7〕盡管美國最高法院和歐洲法院從未正式承認“必要設(shè)施”規(guī)則的存在，但兩家法院都明確表示，在某些情況下拒絕提供必要設(shè)施會導致反壟斷責任。See D. Geradin，Limiting the Scope of Article 82 EC：What Can the EU Learn from the U.S. Supreme Court’s Judgment in Trinko in the Wake of Microsoft，IMS，and Deutsche Telekom?，Common Market Law Review，Vol.41：6，p.1525-1526 （2004）.美國《謝爾曼法》第2條〔28〕See United States V. Terminal Railroad Association of St. Louis，224 U.S. 383（1912）.和《歐洲聯(lián)盟運作條約》（TFEU）第102條都有相關(guān)規(guī)定，但二者卻沿著不同的路線發(fā)展。美國最高法院在Trinko判決中極大限制了該原則的適用范圍，〔29〕See Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko，LLP（Trinko），540 U.S. 398（2004）.而歐盟委員會和歐洲法院似乎贊成更廣泛的解釋。這種分歧導致兩個司法管轄區(qū)之間在在線平臺上訪問數(shù)據(jù)的執(zhí)法方面存在差異。

但是，關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷問題的解決，實踐中很少應用“必要設(shè)施”規(guī)則?！?0〕譬如在美國的案例中，LinkedIn拒絕數(shù)據(jù)交易的決定，輕而易舉地就可以起到在下游職業(yè)數(shù)據(jù)分析市場排除HIQ的競爭，因此，法院支持了HIQ的請求，要求LinkedIn不得阻止HIQ抓取數(shù)據(jù)，但卻沒有對數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必要設(shè)施展開分析。See Case No. 3：17-cv-03301-HiQ Labs v.LinkedIn（ N. D. Cal.） ［Z］. 2017.一方面，“當數(shù)據(jù)驅(qū)動型企業(yè)為了收集、存儲和分析數(shù)據(jù)付出了巨大的成本，它們可能有強烈的動機限制競爭對手訪問和獲取這些數(shù)據(jù)集，阻止其他企業(yè)共享數(shù)據(jù)集?！薄?1〕See Allen P. Grunes & Maurice E. Stucke，No Mistake About it：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data，2015，https：//papers.ssrn.com/sol3/results.cfm.另一方面，“必要設(shè)施”規(guī)則的適用需要嚴格的條件，申請企業(yè)很難舉證證明這一點，〔32〕構(gòu)成“必要設(shè)施”的四個條件分別為對于競爭不可或缺、設(shè)施的不可復制性、拒絕開放沒有正當理由和數(shù)據(jù)開放的可行性。同前注［21］。這四個條件的滿足都存在一定的難度。以“對于競爭不可或缺”條件為例。在Bronner案中，歐洲法院針對案件爭議的“送報上門”服務(wù)是否為“必要設(shè)施”指出，只有當沒有替代的產(chǎn)品或服務(wù)，而且由于技術(shù)、法律或經(jīng)濟的障礙使任何企業(yè)都難以在下游市場中開展運營活動時。才可認定該產(chǎn)品或服務(wù)“對于競爭不可或缺”。由于“送報上門”有其他可替代性方法如“崗亭售報”，而且重新開辟“送報上門”也不存在技術(shù)、法律或經(jīng)濟的障礙，因此原告訴訟不能成立。ECJ Bronner C-7/9，judgement of 26.11.1998, Para 44-45.數(shù)據(jù)通常具有較強的可替代性。當甲企業(yè)認為乙企業(yè)占有的數(shù)據(jù)是其營業(yè)不可或缺的基礎(chǔ)，而向法院主張該數(shù)據(jù)為“必要設(shè)施”時，按照Bronner案的精神，法官可能不會支持其訴請，因為甲企業(yè)可以在市場上找到替代性數(shù)據(jù)。從普遍的角度來看，沒有任何資源是必需的，只有當一個設(shè)施用于提供某種特定的產(chǎn)品或服務(wù)時，才是必不可少的。因此，從歐盟的司法事件來看，“必要設(shè)施”申請勝訴案例極少。〔33〕根據(jù)歐洲法院的判例，僅在個別案件中有強制權(quán)利人與競爭對手分享必需設(shè)施的要求，因為一個具有支配地位的企業(yè)無義務(wù)促進競爭對手的業(yè)務(wù)發(fā)展。

正因上述爭議，關(guān)于將數(shù)據(jù)納入“必要設(shè)施”立法，有學者同意，〔34〕同前注［21］。 See Zachary Abrahamson，Essential Data，Yale Law Journal，Vol.124：3，p.867 （2014）.有學者反對?！?5〕參見王健、吳宗澤：《論數(shù)據(jù)作為反壟斷法中的必要設(shè)施》，《法治研究》2021年第2期。See Giuseppe Colangelo & Mariateresa Maggiolino，Big Data as Misleading Facilities，European Competition Journal，Vol.13：2，p.249 （2017）.反對的原因有二：一是國際上具有代表性的法域即歐盟和美國對此做法均抱有謹慎的態(tài)度，二是認定數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必要設(shè)施在界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場、認定數(shù)據(jù)市場支配地位以及實現(xiàn)數(shù)據(jù)開放等方面均存在現(xiàn)實困境?！?6〕數(shù)據(jù)作為必要設(shè)施并成為反壟斷規(guī)制的對象須滿足以下幾個條件：第一，企業(yè)擁有排他的數(shù)據(jù)控制權(quán)和數(shù)據(jù)優(yōu)勢；第二，數(shù)據(jù)擁有者通過拒絕使用設(shè)置市場進入壁壘；第三，必要設(shè)施規(guī)則僅適用于下游的間接競爭。同前注［21］。

2.平臺并購審查

超級平臺可以通過并購這種合同策略加強數(shù)據(jù)集中，強化其市場主導地位。針對該情形應該建立平臺合并時的數(shù)據(jù)集中審查制度，加強其中數(shù)據(jù)壟斷風險的評估和監(jiān)測。目前針對超級平臺數(shù)據(jù)壟斷的法律規(guī)制，主要集中在并購審查方面。在歐盟，為了防止數(shù)據(jù)壟斷，在平臺合并時附加反壟斷條件，如允許別的平臺無條件使用合并平臺的數(shù)據(jù)，同時對于并購后市場份額達到一定標準的要進行干預。具體而言，歐盟的反壟斷機構(gòu)將并購可能產(chǎn)生的數(shù)據(jù)壟斷情形歸納為兩種：一是基于并購的企業(yè)數(shù)據(jù)合并會增強平臺的市場力量，或者會強化實際或潛在競爭對手進入市場的障礙。二是合并前兩家企業(yè)所控制的數(shù)據(jù)相互競爭，合并會消除這種競爭?！?7〕See European Commission，Case M.8124-Microsoft /LinkedIn，para.179.另外，美國FTC在審査Google收購Doubleclick，歐盟在審査Microsoft收購Linkedln時，均考慮到了消費者的隱私問題。隱私問題也涉及反壟斷問題。譬如，在濫用市場支配地位的反壟斷審查中，企業(yè)降低隱私保護的行為被視為濫用市場支配的行為。實踐中，應該制定相關(guān)的法律以明確超級平臺并購的條件、并購雙方的權(quán)利義務(wù)、并購程序、并購管理和法律責任，同時對產(chǎn)權(quán)交易進行規(guī)定，明確產(chǎn)權(quán)交易的對象、原則、管理機構(gòu)、運作程序、資產(chǎn)評估程序和標準等。通過這樣的立法對超級平臺的并購合同行為加強監(jiān)管。但是，這種辦法只具有形式意義，一方面平臺可以針對法律法規(guī)而制定規(guī)避策略，如分開幾次合并，或者通過控股關(guān)系實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享，另一方面即使被審查依然不能解決平臺數(shù)據(jù)開放和共享的問題。

3.加大對數(shù)據(jù)壟斷違法使用和平臺資本無序擴張的執(zhí)法力度

實踐中，針對平臺依靠數(shù)據(jù)壟斷而實施的資本無序擴張行為，亟需以前瞻視角加強執(zhí)法力度，加快相關(guān)立法和修訂進程，更好發(fā)揮行政執(zhí)法、司法、立法的引領(lǐng)作用，以推動數(shù)字經(jīng)濟的健康快速發(fā)展。

第一，加大對數(shù)據(jù)使用范圍的監(jiān)管。監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)法重點要逐漸從當前的個人信息收集審查，擴展到超級平臺關(guān)聯(lián)企業(yè)間數(shù)據(jù)共享帶來的風險和危害評估。限制超級平臺及其關(guān)聯(lián)企業(yè)間的數(shù)據(jù)聚合行為，保障消費者權(quán)益，掃除信息泄露風險。對當前的數(shù)據(jù)壟斷行為進行安全審查和執(zhí)法監(jiān)督，將“數(shù)據(jù)黑洞”扼殺在萌芽階段。

第二，在超級平臺資本無序擴張方面，市場監(jiān)督管理部門應該嚴密關(guān)注超級平臺在其他領(lǐng)域的收購和投資行為，要求其履行申報程序。下調(diào)平臺在其他領(lǐng)域的投資比例。我國目前超級平臺實際投資比例高于國家要求比例的處罰金額太低，過低的違法成本不足以遏制平臺資本無序擴張，建議通過修改法律提高處罰金額。

第三，當前亟需加快形成治理數(shù)據(jù)霸權(quán)的典型案例。對少數(shù)超級平臺以資本擴張形成市場壟斷、以不正當手段獲取用戶隱私數(shù)據(jù)、操控輿論等行為啟動重點調(diào)查，形成典型案例，促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。

但是，這種辦法基本上屬于事后救濟，不能從根本上解決數(shù)據(jù)壟斷問題，尤其不能解決平臺數(shù)據(jù)開放和共享的問題。此外，不解決權(quán)屬問題，那么事實上控制數(shù)據(jù)的超級平臺總可以利用這些數(shù)據(jù)為自己的利益服務(wù)，損害消費者利益和市場公平競爭，因此，數(shù)據(jù)權(quán)屬依然是解決問題的重要前提。

4.由國家推動建立數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)平臺與共享平臺

隨著近年來聯(lián)邦計算、區(qū)塊鏈等數(shù)據(jù)安全利用技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)上已可以實現(xiàn)在脫敏和保護個人信息且不進行數(shù)據(jù)聚合的前提下保障技術(shù)開發(fā)與業(yè)務(wù)運營。有人建議由國家主導打造這樣的數(shù)據(jù)共享平臺，〔38〕為促進數(shù)據(jù)開放和共享的平臺主要分為三種：第一，數(shù)據(jù)包交易為主的政府類數(shù)據(jù)交易所，如貴州大數(shù)據(jù)交易所、上海數(shù)據(jù)交易中心、長江大數(shù)據(jù)交易中心等，以及以 API 接口模式為主的民營平臺，如聚合數(shù)據(jù)、京東萬象、數(shù)據(jù)堂等。第二，為企業(yè)或個人提供有償?shù)臄?shù)據(jù)供應及下載途徑的數(shù)據(jù)眾包平臺，如百度數(shù)據(jù)眾包、有道眾包、螞蟻眾包等平臺。第三，直接共享和數(shù)據(jù)間接共享的數(shù)據(jù)共享平臺，直接平臺是指推動公共部門之間不對稱信息的流通和企業(yè)之間數(shù)據(jù)的合理共享，如因果數(shù)據(jù)信托試驗點。間接平臺是指支持對本地數(shù)據(jù)訓練得到的模型參數(shù)進行共享，而后由多方參與者共同訓練效果較強的機器學習模型，如微眾聯(lián)邦學習項目與華為NAIE 聯(lián)邦學習平臺。同前注［19］。為中小創(chuàng)業(yè)者的研發(fā)提供數(shù)據(jù)保障。

第一，推動超級平臺建立公共數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)平臺。針對超級平臺的數(shù)據(jù)封閉措施，在電子支付、快遞物流、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥等領(lǐng)域搭建一套基于公平、公正的數(shù)據(jù)處理平臺，市場上參與競爭的主體均有權(quán)接入，為超級平臺上的用戶提供支付、物流、服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)藥等服務(wù)。

第二，打造公共數(shù)據(jù)共享平臺。數(shù)據(jù)資源是平臺經(jīng)濟發(fā)展的生命線。創(chuàng)業(yè)科技企業(yè)之所以選擇依附超級平臺，是因為隨著數(shù)據(jù)安全和個人信息立法的趨嚴，可用于研發(fā)的公開數(shù)據(jù)越來越少。公共數(shù)據(jù)共享平臺有利于激發(fā)各類企業(yè)的創(chuàng)新創(chuàng)造活力。

但是，數(shù)據(jù)的非競爭性和非排他性特征使得建立數(shù)據(jù)共享市場的成本非常高，因為數(shù)據(jù)的原始控制者在數(shù)據(jù)售出之后，很難控制其被再次出售?！?9〕參見李勇堅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)壟斷：理論分歧、治理實踐及政策建議》，《人民智庫》2021年12月24日。另外，這些共享平臺上的企業(yè)參與度較差，現(xiàn)實的交易量極小，可謂初衷甚好，實際效果卻不容樂觀。

5.其他措施

在歐盟，消費者具有可攜帶權(quán)，以此推進所謂的數(shù)據(jù)共享，〔40〕同前注［39］。因為數(shù)據(jù)攜帶權(quán)有助于消解數(shù)據(jù)的實然排他性、降低數(shù)據(jù)市場進入壁壘、削弱用戶鎖定效應和催生互利共贏理念，因而能夠在一定程度上起到抑制數(shù)據(jù)壟斷的作用。但也有學者認為，數(shù)據(jù)攜帶權(quán)可能會加重新進經(jīng)營者的經(jīng)濟負擔、導致新進經(jīng)營者的數(shù)據(jù)流失和加劇個人數(shù)據(jù)的泄露風險，從而致使數(shù)據(jù)壟斷愈演愈烈?！?1〕參見李伯軒：《數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的反壟斷效用：機理、反思與策略》，《社會科學》2021年第12期。同時，經(jīng)營者要和眾多的消費者進行談判，也會存在所謂的集體行動困境問題。

針對數(shù)據(jù)壟斷帶來的危害，還有一些應對策略?！?2〕同前注［19］。譬如，通過隱私權(quán)保護弱化平臺對數(shù)據(jù)的控制，但是這種模式只是對數(shù)據(jù)壟斷進行緩解而非根除，并且需要權(quán)衡好數(shù)據(jù)治理與產(chǎn)業(yè)輸出之間的關(guān)系。再譬如，對數(shù)據(jù)產(chǎn)生、流通和使用的整個生命周期進行監(jiān)管，弱化數(shù)據(jù)寡頭對數(shù)據(jù)的掌控權(quán)，增強數(shù)據(jù)生成者（即用戶）和數(shù)據(jù)監(jiān)管者對數(shù)據(jù)的控制權(quán)，但是這種模式成本較高，且實際應用并不成熟。

（二）對反壟斷路徑的反思

關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷的主要危害，多被定義為破壞競爭秩序，因此，治理的方法是依靠反壟斷法推進數(shù)據(jù)開放?！?3〕同前注［7］。學者認為對大數(shù)據(jù)卡特爾、數(shù)據(jù)優(yōu)勢公司濫用優(yōu)勢地位行為可以通過反壟斷進行有效規(guī)制，〔44〕See D. D. Sokol & R. E.Comerford，Antitrust and Regulating Big Data，Social Science Electronic Publishing，Vol.23，p.1129-1162 （2016）.或認為現(xiàn)有的反壟斷法完全可以解決數(shù)據(jù)競爭問題。〔45〕See Ben Holles De Peyer，EU Merger Control and Big Data，Journal of Competition Law & Economics，Vol.13：4，p.767-790 （2017）.但是，也有學者認為，通過反壟斷視角來解決數(shù)據(jù)問題，可能會威脅到新產(chǎn)品和服務(wù)的創(chuàng)新?！?6〕See M. K. Ohlhausen & A. P. Okuliar，Competition，Consumer Protection and the Right Approach to Privacy，2015，https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2561563.

數(shù)據(jù)競爭的獨特性質(zhì)使得傳統(tǒng)基于價格理論的反壟斷法架構(gòu)難以對超級平臺數(shù)據(jù)壟斷進行有效因應?！?7〕參見袁昊：《新興權(quán)利視域下互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)壟斷的法律規(guī)制》，《西北民族大學學報》（哲學社會科學版）2020年第5期。競爭案例分析需要大量資源，事實復雜所以審核速度很慢，而且具有很大程度上的法律不確定性。此外，科技公司要求訪問超級平臺的數(shù)據(jù)庫，以便在人工智能領(lǐng)域進行競爭和創(chuàng)新，這個目標就無法通過反壟斷法來完成。

數(shù)據(jù)壟斷不僅推動了市場壟斷，還造成了其他的社會問題，如隱私保護和數(shù)據(jù)安全等問題。所以，不能僅僅用反壟斷法來解決數(shù)據(jù)壟斷問題。如果僅從反壟斷法角度看待數(shù)據(jù)壟斷問題，并沒有將數(shù)據(jù)壟斷提高到戰(zhàn)略高度，這和數(shù)據(jù)的生產(chǎn)要素地位是不匹配的。因此，關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷，應該超越它對市場壟斷的影響，從更高站位去理解，并采取相應的治理措施。

筆者認為，針對數(shù)據(jù)壟斷，反壟斷法介入的結(jié)果是超級平臺維持數(shù)據(jù)壟斷的現(xiàn)狀，或者在個別利害相關(guān)企業(yè)之間對數(shù)據(jù)的共同使用，這是對數(shù)據(jù)壟斷問題的局部解決，并非長遠和根本的解決之法。超級平臺的數(shù)據(jù)壟斷應該作為一個全新的問題得到重視。關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷的主要治理方法，無論是“必要設(shè)施”還是合并審查制度，要么效果甚微，要么效率不高，究其原因是沒有解決數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題。破解數(shù)據(jù)壟斷最為有效的方法是對數(shù)據(jù)的權(quán)屬進行界定，同時引入國家治理，這是一切涉及數(shù)據(jù)問題破解的邏輯基礎(chǔ)。如果數(shù)據(jù)權(quán)屬沒有界定，所有的辦法均為無源之水和無根之木。

三、超級平臺數(shù)據(jù)壟斷治理的優(yōu)化：數(shù)據(jù)法人制度

（一）數(shù)據(jù)確權(quán)的探索：個人權(quán)利路徑的弊端

超級平臺事實上控制數(shù)據(jù)存在正當性的質(zhì)疑。雖然超級平臺為了收集和處理數(shù)據(jù)付出了成本，但不能依此認為其具有對數(shù)據(jù)的控制權(quán)。而且超級平臺為了自身利益考量，不愿意與別的企業(yè)或者政府共享數(shù)據(jù)，使得數(shù)據(jù)價值無法得到最大化利用。為了將數(shù)據(jù)歸屬的正當性與數(shù)據(jù)的開放和共享統(tǒng)一起來，有必要為數(shù)據(jù)確立權(quán)屬，并將該權(quán)屬作為數(shù)據(jù)開放和共享的依據(jù)。對此，許多學者設(shè)計出各種方案，但這些方案在一定程度上反而造就了數(shù)據(jù)的排他性，使得數(shù)據(jù)開放和共享這一理念無法落實，違背了數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)設(shè)施資源的定位。

國內(nèi)學者在數(shù)據(jù)確權(quán)方面提出了各種主張。有人認為數(shù)據(jù)權(quán)利是多種權(quán)利的綜合：譬如，數(shù)據(jù)權(quán)利是具有財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和國家主權(quán)屬性的新型民事權(quán)利?！?8〕參見李愛君：《數(shù)據(jù)權(quán)利屬性與法律特征》，《東方法學》2018年第3期。有人認為，企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)保護需要兼顧多種功能、多種利益，需要設(shè)計一種具有極強外部協(xié)同性的復雜財產(chǎn)權(quán)?！?9〕參見龍衛(wèi)球：《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產(chǎn)權(quán)化路徑》，《東方法學》2018年第3期。有人認為，個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的私益結(jié)構(gòu)分為支配性權(quán)能和排他性權(quán)能，支配性權(quán)能有個人數(shù)據(jù)的占有權(quán)、個人數(shù)據(jù)的使用權(quán)、個人數(shù)據(jù)的收益權(quán)以及個人數(shù)據(jù)的處分權(quán)?！?0〕參見汪厚冬：《個人數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)化的進路研究》，《行政法學研究》2021年第6期。有人認為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是一種新型的無體財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利人對特定數(shù)據(jù)享有直接支配和相對排他的權(quán)利?！?1〕參見錢子瑜：《論數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建》，《法學家》2021年第6期。有人根據(jù)不同主體對數(shù)據(jù)形成的貢獻來源和程度的不同，設(shè)定了數(shù)據(jù)原發(fā)者擁有數(shù)據(jù)所有權(quán)與數(shù)據(jù)處理者擁有數(shù)據(jù)用益權(quán)的二元權(quán)利結(jié)構(gòu)?！?2〕參見申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，《中國社會科學》2020年第11期。

上述觀點中，無論將數(shù)據(jù)認定為多重權(quán)利或者特殊的單獨權(quán)利，本質(zhì)上都在確立數(shù)據(jù)的個人權(quán)利，或者稱為準所有權(quán)。這些權(quán)利都建立在民法的基礎(chǔ)之上，是經(jīng)典民事權(quán)利的變種。民事權(quán)利的實質(zhì)是賦予權(quán)利人以某種排他性權(quán)利，或者產(chǎn)生與平臺對抗性的權(quán)利。但是，這種處理存在很大的問題：第一，超級平臺非但無法得到數(shù)據(jù)帶來的利益，而且還會失去收集和處理數(shù)據(jù)的動力。第二，當不同的個人數(shù)據(jù)混在一起時，哪些數(shù)據(jù)屬于何人并不清楚，讓一個人擁有所有權(quán)可能會削弱其他人的權(quán)利，或者至少可能會有不同的人同時對同一數(shù)據(jù)提出索賠。第三，他人要使用所有物需要取得所有權(quán)人的同意，數(shù)據(jù)“所有權(quán)人”并非單獨個人，而是群體，因為只有大數(shù)據(jù)才具有權(quán)益，而要取得大多數(shù)人的同意存在一定的難度，而且會出現(xiàn)隱私權(quán)暴露的問題。因此，自上而下的所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)屬模式并不適合作為數(shù)據(jù)資源的制度性界權(quán)方案?！?3〕參見戴昕：《數(shù)據(jù)界權(quán)的關(guān)系進路》，《中外法學》2021年第6期。第四，數(shù)據(jù)權(quán)能在不同利害相關(guān)人之間分割是未來數(shù)據(jù)應有的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，但是不能在權(quán)能分離設(shè)計中產(chǎn)生相互排斥的權(quán)能，給數(shù)據(jù)的整體使用造成制度上的障礙。譬如，有學者認為，以數(shù)據(jù)的不同屬性為依據(jù)，構(gòu)建所有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、平臺權(quán)等多權(quán)分離的產(chǎn)權(quán)配置模型。〔54〕參見李曉東：《數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)配置與實現(xiàn)路徑》，《人民論壇》2022年1月24日。依照此理論，數(shù)據(jù)權(quán)能的完整性遭到破壞，使得數(shù)據(jù)的利益變得支離破碎，難以實現(xiàn)。

（二）數(shù)據(jù)法人與數(shù)據(jù)開放和共享機制構(gòu)建

2022年6月22日中央全面深化改革委員會第二十六次會議召開，會議審議通過了《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》。其中指出，要建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，推進公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)分類分級確權(quán)授權(quán)使用，建立數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)等分置的產(chǎn)權(quán)運行機制，健全數(shù)據(jù)要素權(quán)益保護制度。

首先，將數(shù)據(jù)認定為新型生產(chǎn)要素。對數(shù)據(jù)權(quán)屬進行界定的理由是，只有通過賦予個人對其數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)，才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)經(jīng)濟利益的最公平分配。但是，就法律而言，由于數(shù)據(jù)不是石油，不屬于“物”的范疇，因此根據(jù)現(xiàn)行物權(quán)法理，個人不能在法律意義上“擁有”數(shù)據(jù)，〔55〕See Wir brauchen ein Datengesetz in Deutschland，Strategiepapier Digitale Souveraenitaet，Bundesministerium Für Verkehr und Diditale Infrastruktur，http：//www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Artikel/DG/datengesetz.html.從大陸法系物權(quán)法體系的角度出發(fā)，數(shù)據(jù)所有權(quán)這一提法并不成立?！?6〕See Guest Commentary Thomas de Der Tagesspiegel http：//www.tagesspiegel.de/politik/data-debatesdatenschutz-ist-kein-selbstzweck/ 19391956.html.而無論是平臺還是用戶對數(shù)據(jù)享有個人權(quán)利，都會給數(shù)據(jù)的開放和共享帶來阻礙。新問題需要新的范式，個人權(quán)利思維是近代以來的個人保護主義思路，并不適合于數(shù)據(jù)這種新生事物，對于數(shù)據(jù)問題的解決，需要探索新的思路。

數(shù)據(jù)分配的核心思想不是為某個人或者企業(yè)服務(wù)，而是實現(xiàn)數(shù)據(jù)的開放與共享。超級平臺壟斷數(shù)據(jù)資源不僅破壞了公平的市場競爭環(huán)境，而且打破了數(shù)據(jù)共享的整體格局，阻礙了數(shù)據(jù)公共價值的實現(xiàn)?！?7〕同前注［18］。針對數(shù)據(jù)壟斷，最根本的解決辦法并非僅僅制止壟斷，讓超級平臺守住固有的數(shù)據(jù)規(guī)模不得擴張，或者在特定情形下允許企業(yè)對超級平臺的數(shù)據(jù)進行使用，而是讓超級平臺事實上擁有的數(shù)據(jù)能為更多的人所利用，產(chǎn)生更大的價值。這一方面源于數(shù)據(jù)的特性，因為數(shù)據(jù)可以被反復使用卻不會損耗其價值，另一方面源于數(shù)字經(jīng)濟的要求，因為數(shù)字經(jīng)濟就是共享經(jīng)濟。

其次，應該建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)。數(shù)據(jù)的形成太過于復雜，從現(xiàn)象上來看很難得出它屬于誰這個簡單答案。但是作為重要財產(chǎn)，必須要對其進行利益分配，為此應該進行價值判斷，其要有利于公共利益而非個人利益。因為，只有將數(shù)據(jù)定位為公共產(chǎn)品，才符合它作為生產(chǎn)要素的性質(zhì)。數(shù)據(jù)屬于基礎(chǔ)設(shè)施或者基礎(chǔ)設(shè)施資源，這個定性表明數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟的基本生產(chǎn)資料，相當于工業(yè)時代的鐵路和公路一樣。正像鐵路和公路能為所有人利用一樣，數(shù)據(jù)也應該為每個人所使用，而非為超級大企業(yè)所獨享。

數(shù)據(jù)的自由流動和排他性控制之間存在著某種權(quán)衡。一方面，數(shù)據(jù)是許多經(jīng)濟活動開展的重要投入，開放數(shù)據(jù)的獲取將降低企業(yè)進入相關(guān)市場的壁壘，可以促進相鄰和新興市場的競爭和創(chuàng)新。另一方面，對數(shù)據(jù)的獨家控制有助于其貨幣化，從而激勵數(shù)據(jù)的收集和處理?？刂品椒〞惺軘?shù)據(jù)使用效率低下的風險，但激進的“開放獲取”方法可能導致“公地悲劇”，導致對數(shù)據(jù)創(chuàng)建的進一步投資降低。如何實現(xiàn)兩種利益的平衡，需要在實踐中創(chuàng)設(shè)自我產(chǎn)權(quán)的概念。具體而言，既然數(shù)據(jù)不能為平臺或者用戶所擁有，數(shù)據(jù)就應該留給公共領(lǐng)域，根據(jù)羅馬法，此概念為“公共物品（res comis）”。這樣界定可以更好地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的開放和共享。將數(shù)據(jù)視為由一群人和利益相關(guān)者共同生產(chǎn)和共同擁有的資產(chǎn)，并將其理解為產(chǎn)生個人和平臺共同要求的利潤和決策，可能會符合市場需求?！?8〕Bietti，Locked-in.

最后，應該建立產(chǎn)權(quán)分置體制。筆者認為可以構(gòu)建數(shù)據(jù)法人制度，用來詮釋超級平臺數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)分置體制，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的開放與共享。

第一，以數(shù)據(jù)內(nèi)容的產(chǎn)生方式為標準，可以將數(shù)據(jù)區(qū)分為原生數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)。原生數(shù)據(jù)是不依賴于現(xiàn)有數(shù)據(jù)而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，是最初的、尚未開發(fā)的數(shù)據(jù)，主要包括網(wǎng)絡(luò)用戶自愿提交的數(shù)據(jù)（自愿數(shù)據(jù)） 和在網(wǎng)絡(luò)上留下的痕跡數(shù)據(jù)（觀測數(shù)據(jù)），其中痕跡數(shù)據(jù)如用戶發(fā)表的評論數(shù)據(jù)、用戶的行蹤記錄數(shù)據(jù)。衍生數(shù)據(jù)是原生數(shù)據(jù)被記錄、存儲后，經(jīng)過算法加工、計算、聚合而成的系統(tǒng)的、可讀取、有使用價值的數(shù)據(jù)。在數(shù)據(jù)的產(chǎn)生過程中，用戶貢獻了原生數(shù)據(jù)，超級平臺對該數(shù)據(jù)進行加工形成了有價值的衍生數(shù)據(jù)集，并在衍生數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上開發(fā)出了算法。超級平臺應該貢獻原生數(shù)據(jù)，交由政府機構(gòu)管理，貢獻之后就不得繼續(xù)占有原生數(shù)據(jù)。由于原生數(shù)據(jù)是帶有個人敏感性信息的數(shù)據(jù)，政府機構(gòu)在獲得這些信息后應該進行脫敏處理。超級平臺為了合法和高效使用數(shù)據(jù)，不僅要對原生數(shù)據(jù)經(jīng)過脫敏技術(shù)等多種技術(shù)處理，而且要在衍生數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上形成自己的算法。因為原生數(shù)據(jù)歸國家機構(gòu)管理，超級平臺不得占有原生數(shù)據(jù)，超級平臺需要深度開發(fā)出與原生數(shù)據(jù)有所區(qū)別的衍生數(shù)據(jù)，或者開發(fā)算法，這種設(shè)計調(diào)動了超級平臺創(chuàng)新的動力。

第二，我國頒布的《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》中指出，“要完善數(shù)據(jù)要素市場化配置機制，更好發(fā)揮政府在數(shù)據(jù)要素收益分配中的引導調(diào)節(jié)作用，建立體現(xiàn)效率、促進公平的數(shù)據(jù)要素收益分配制度?！睘榱吮ＷC國家行使數(shù)據(jù)許可的權(quán)利，應該由特定的政府機構(gòu)設(shè)立平臺數(shù)據(jù)池，充當數(shù)據(jù)管理人。超級平臺要定期申報自己收集的原生數(shù)據(jù)狀況，并按照一定的分類〔59〕譬如，可以將數(shù)據(jù)劃分為網(wǎng)絡(luò)銷售類數(shù)據(jù)、生活服務(wù)類數(shù)據(jù)、社交娛樂類數(shù)據(jù)、信息資訊類數(shù)據(jù)、金融服務(wù)類數(shù)據(jù)和計算應用類數(shù)據(jù)等。將數(shù)據(jù)集交由政府機構(gòu)管理。政府收到超級平臺傳遞的數(shù)據(jù)集后，再對這些數(shù)據(jù)集進行脫敏處理或者梳理加工，以方便企業(yè)的使用。作為管理者，政府機構(gòu)的最終任務(wù)在于讓數(shù)據(jù)提供者和使用者可以放心地獲得和使用符合目的要求的數(shù)據(jù)，識別和降低可能出現(xiàn)的風險。

第三，將數(shù)據(jù)集視為其他人的所有權(quán)或者他物權(quán)的客體與法理的邏輯相悖，又不利于人們對于數(shù)據(jù)的共享，因為要想獲得數(shù)據(jù)的使用就必須經(jīng)過權(quán)利人的授權(quán)同意。因此，數(shù)據(jù)集的法律性質(zhì)需要重新構(gòu)造，以促進數(shù)據(jù)的開放和共享。此處可以借鑒英美法系的信托和大陸法系的財團來對數(shù)據(jù)的屬性進行構(gòu)建?！?0〕關(guān)于數(shù)據(jù)的信托，英美兩國發(fā)展出兩種不同的思路：美國是“信息受托人”思路，即數(shù)據(jù)控制人對個人數(shù)據(jù)主體承擔受托義務(wù)，英國是“數(shù)據(jù)信托”思路，引入第三方作為信托義務(wù)主體。兩種不同思路的信托其目標卻相同。由于數(shù)據(jù)所有權(quán)難以確立，在數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建過程中，數(shù)據(jù)信托一方面可以懸置所有權(quán)問題，另一方面可以平衡利害關(guān)系人之間的利益。參見翟志勇：《論數(shù)據(jù)信托：一種數(shù)據(jù)治理的新方案》，《東方法學》2021年第4期。上述兩種思路的目的在于懸置數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)問題，本文的數(shù)據(jù)信托思路卻是確立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)。愈來愈多的現(xiàn)代法律默示地承認信托是法律實體（legal entity）成為“一個不受剩余權(quán)利控制的人管理的實體”。信托法創(chuàng)設(shè)信托效力，使信托成為可獨立于委托人、受托人及受益人的實體，依信托財產(chǎn)獨立性原則，信托財產(chǎn)雖然在受托人名下，但信托財產(chǎn)系歸屬于信托財產(chǎn)，非屬于委托人、受托人或受益人?！?1〕參見王延川：《現(xiàn)代商法的生成：交易模型與價值構(gòu)造》，法律出版社2015年版，第97頁。大陸法系的財團與信托在針對特殊財產(chǎn)設(shè)定法人方面可謂殊途同歸。財團對于其下財產(chǎn)享有所有權(quán)，這種權(quán)利具有獨立性，非屬于設(shè)立人和受益人。

就像上述的信托和財團一樣，可以將大數(shù)據(jù)這種新型財產(chǎn)自身法人化。為了保證數(shù)據(jù)不受侵害，并且發(fā)揮其價值最大化，需要賦予數(shù)據(jù)集自身以人格，以免其受到他人侵害，這種人格稱為數(shù)據(jù)法人?；谶@種法人產(chǎn)生的權(quán)利不屬于任何個人或者集體，也不屬于國家所有，而是屬于自己所有，稱為自權(quán)利。

第四，在數(shù)據(jù)之上成立自權(quán)利，即作為主體的數(shù)據(jù)集合對于作為客體的數(shù)據(jù)享有權(quán)利。但是，數(shù)據(jù)集不能自己行使權(quán)利，這個權(quán)利可以交由專業(yè)的政府機構(gòu)行使。比起企業(yè)和社會組織而言，政府比較中立，適合作為數(shù)據(jù)的管理者。這樣，圍繞數(shù)據(jù)最少產(chǎn)生了數(shù)據(jù)利益持有人、數(shù)據(jù)利益許可人和數(shù)據(jù)利益使用人三個主體，數(shù)據(jù)利益在三個主體之間進行分割。按照國家發(fā)展改革委創(chuàng)新和高技術(shù)發(fā)展司起草的《數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度若干觀點》的說法，“建議探索建立現(xiàn)代數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，推動數(shù)據(jù)持有權(quán)、使用權(quán)等相關(guān)權(quán)利有序分離與流通，滿足數(shù)據(jù)流通使用需求?！痹撚^點提出應該按照權(quán)能分離的思維設(shè)計多重數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，數(shù)據(jù)法人對其下的數(shù)據(jù)享有持有權(quán)，而政府機構(gòu)對該數(shù)據(jù)享有許可權(quán)，其他社會主體對數(shù)據(jù)享有使用權(quán)。

立法上也將應該以社會利益最大化作為數(shù)據(jù)法人及其自權(quán)利運行的出發(fā)點。設(shè)立自權(quán)利的目的是為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)的開放和共享，因此，凡是遇到合格的數(shù)據(jù)使用申請人，政府會盡可能地審核通過，這樣就可以促成數(shù)據(jù)的多次和反復使用，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)利益最大化。這也顯示出數(shù)據(jù)法人與傳統(tǒng)的信托法人和財團法人不同的公益目的。

數(shù)據(jù)法人的優(yōu)勢在于：其一，如果在數(shù)據(jù)之上設(shè)定自權(quán)利，并讓政府介入推進數(shù)據(jù)的開放和共享，可以產(chǎn)生對反壟斷法的替代效應，即必要設(shè)施原則、平臺并購治理和限制平臺資本無序擴張等制度便不再有存在的必要，真正遏制數(shù)據(jù)壟斷問題。其二，可以讓數(shù)據(jù)為社會使用，在更大程度上實現(xiàn)數(shù)據(jù)的公開與共享，為數(shù)字經(jīng)濟打下堅實的基礎(chǔ)。其三，數(shù)據(jù)法人可以讓更多的人使用政府機構(gòu)加工的原生數(shù)據(jù)，又不會導致數(shù)據(jù)權(quán)能過度分離。其四，政府可以對數(shù)據(jù)池里的數(shù)據(jù)進行梳理，然后分門別類地整理出優(yōu)質(zhì)大數(shù)據(jù)。其五，通過數(shù)據(jù)法人設(shè)計，企業(yè)花費最小成本就可以獲得原生數(shù)據(jù)，可以更好地開發(fā)對自己有用的更深層次的數(shù)據(jù)或者算法，實現(xiàn)企業(yè)之間的科技競爭。

數(shù)據(jù)法人會不會成為新的數(shù)據(jù)壟斷者呢？答案是否定的。也就是說，數(shù)據(jù)法人系《民法典》中的非營利法人，且屬于特殊的以數(shù)據(jù)為凝結(jié)的法人。數(shù)據(jù)法人獲得超級平臺傳遞的數(shù)據(jù)，其目的不在于經(jīng)營，而是為了公益，不是讓數(shù)據(jù)壟斷，而是讓數(shù)據(jù)更加開放和共享，即讓更多的企業(yè)和個人使用該數(shù)據(jù)。

數(shù)據(jù)法人設(shè)計是否會導致超級平臺的利益無法保障，從而喪失對數(shù)據(jù)收集和處理的主動性呢？答案是否定的。一方面，超級平臺的工作就是收集和處理數(shù)據(jù)，不會因為權(quán)屬問題而“因噎廢食”；另一方面，為了鼓勵平臺，也可以做利益上的平衡：首先，政府機構(gòu)會給超級平臺一定的金額，以補償其收集原生數(shù)據(jù)的費用；其次，平臺可以自由使用由其收集和處理的原生數(shù)據(jù)，雖然其不再占有原生數(shù)據(jù)，但可以在原生數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上開發(fā)出衍生數(shù)據(jù)和算法等，超級平臺對衍生數(shù)據(jù)和算法這樣的創(chuàng)新要素享有產(chǎn)權(quán)。當然開發(fā)的新數(shù)據(jù)系統(tǒng)是否具有創(chuàng)新性需要有關(guān)機關(guān)進行審核。政府賦予各種企業(yè)或個人使用原生數(shù)據(jù)可以提升企業(yè)開發(fā)新技術(shù)的積極性，從而增強市場的競爭性。同時，政府機構(gòu)經(jīng)由授權(quán)企業(yè)使用數(shù)據(jù)而獲得的使用費可以用來維護和優(yōu)化數(shù)據(jù)集，或者自己從事數(shù)據(jù)創(chuàng)新開發(fā)工作。

結(jié)語

對數(shù)據(jù)的需求來自于三個方面：一是第三方向控制廣泛數(shù)據(jù)集的超級平臺請求訪問捆綁的個人級數(shù)據(jù)或聚合數(shù)據(jù)集，第三方聲稱需要訪問相關(guān)數(shù)據(jù)才能在互補市場中進行有效競爭；二是科技公司要求訪問超級平臺的大量使用數(shù)據(jù)寶庫，以便在人工智能領(lǐng)域進行競爭和創(chuàng)新；三是政府部門需要訪問超級平臺的數(shù)據(jù)集，以開展有效的社會治理。第一種情形可以按照反壟斷法路徑去獲得，雖然獲得也比較困難。第二、三種情形需要別的路徑獲得，如果從具有控制地位的超級平臺處通過合同獲得并不公正，因為這些平臺并未合法獲得數(shù)據(jù)的權(quán)屬。如果通過某種架構(gòu)使得數(shù)據(jù)成為自有性資產(chǎn)，并能夠借政府之力實現(xiàn)數(shù)據(jù)的開放和上述三種利害相關(guān)人的共享，才符合數(shù)據(jù)這種市場基本生產(chǎn)要素的本義。圍繞數(shù)據(jù)成立法人，在數(shù)據(jù)之上成立自我產(chǎn)權(quán)，并將這個權(quán)利的行使委托政府機構(gòu)，機構(gòu)行使數(shù)據(jù)權(quán)利的目的是數(shù)據(jù)開放和共享，盡量將數(shù)據(jù)賦予申請企業(yè)使用，這是比較妥當?shù)膽獙Τ壠脚_數(shù)據(jù)壟斷的方式。