金融犯罪的保護法益

孫國祥

盡管金融犯罪和金融刑法已經(jīng)成為刑法理論研究的重要對象，但在各國刑法中，金融犯罪并非一個嚴格的法定概念，故與此對應的金融刑法研究范圍也具有不確定性?！皩鹑诜缸锊]有什么嚴格的定義，一般是指與金融機關或與金融交易相關的犯罪”〔1〕［日］芝原邦爾：《經(jīng)濟刑法》，金光旭譯，法律出版社2022年版，第25頁。，這是一種廣義的金融犯罪概念。在我國，金融犯罪也沒有形成統(tǒng)一的外延。不過，我國刑法分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”和第五節(jié)“金融詐騙罪”中的罪名系金融犯罪的核心罪名，這應屬共識。概念上的分歧，并沒有影響金融刑法、金融犯罪本身成為刑法研究的重要議題，其中金融犯罪的保護法益一直是熱度不減的學術話題?，F(xiàn)有關于金融犯罪保護法益的觀點爭鳴，盡管推動了金融刑法理論研究的不斷深入，但金融刑法的立法完善以及司法適用都亟需學界對金融犯罪保護法益達成共識性理解，這也是本文的研究主旨。

一、關于金融犯罪保護法益的理論述評

對于保護法益的不同認識，常常涉及某類犯罪立法的正當性基礎，同時影響著相關規(guī)范的司法適用。在理論界，金融犯罪的保護法益一直言人人殊，形成了不同的觀點。

（一）關于金融犯罪保護法益的不同理論

梳理既有理論成果，關于金融犯罪的保護法益，主要形成了以下幾種觀點：

1.金融管理秩序說。將金融犯罪保護法益界定為金融管理秩序，是一種傳統(tǒng)的觀點。這種觀點直接源于刑法“破壞金融管理秩序罪”類罪名的規(guī)定，即刑法中類罪名的名稱已經(jīng)明示了該類犯罪的保護法益。1995年，全國人大常委會通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，對金融犯罪作了系統(tǒng)性規(guī)定。該決定開宗明義，立法的目的就是在于懲治破壞金融秩序的犯罪。〔2〕參見顧昂然：《關于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定（草案）的說明——1995年5月5日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議上》，《全國人民代表大會常務委員會公報》1995年第5期。刑法分則第三章第四節(jié)也明確該節(jié)規(guī)定的是“破壞金融管理秩序罪”?？梢?，立法對此類犯罪的稱謂似乎已經(jīng)揭示該類犯罪所侵害的法益為金融管理秩序。故一些經(jīng)濟刑法學的教材也都強調金融犯罪的客體是對金融管理秩序的破壞?！?〕參見趙長青：《經(jīng)濟刑法學》，法律出版社1999年版，第251頁。

2.金融消費者、投資者的權益說。該觀點將金融犯罪保護法益定位于金融消費者、投資者的利益，認為現(xiàn)代金融犯罪的保護法益應該是具體的消費者、投資者權益，即金融刑法保護的重心應從抽象的金融秩序轉向具體的消費者、投資者權益，“以其具體利益（包括現(xiàn)實利益與一定的可期待利益）作為重心?！薄?〕張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構建》，《法學評論》2015年第4期。換言之，金融法益雖然是由金融消費者和投資者利益、社會利益、國家利益等多種利益構成的組合體，但是金融消費者和投資者利益是核心?！?〕參見劉博涵：《重塑金融刑法：法理基礎與實現(xiàn)路徑》，《新疆大學學報》（哲學社會科學版）2022年第2期。對此，理論上進一步分析認為，金融犯罪一方面破壞了金融秩序，另一方面則需要“回歸到個人層面，此類犯罪的危害最終都會歸屬于個人，由此又涉及公民私有財產(chǎn)法益，盜竊罪、詐騙罪、合同詐騙罪即是如此?！薄?〕張穎：《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪實證研究——以五種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)模式下的312案例為樣本》，《金陵法律評論》（2021年卷），商務印書館2021年版，第255頁。

3.金融交易利益說。此觀點認為金融犯罪保護法益是金融交易利益。傳統(tǒng)理論對金融犯罪的法益定位是基于“秩序法益觀”，過分依賴刑法對金融秩序的維護功能，存在使金融刑法淪為金融準入與內外部金融秩序維護工具的風險，造成法益定位導向上的嚴重缺陷。故此，應該確立金融交易利益的核心地位，以金融交易以及交易中的信用利益取代“金融秩序”，據(jù)以實現(xiàn)金融刑法體系完善的目標。〔7〕參見魏昌東：《中國金融刑法法益之理論辨正與定位革新》，《法學評論》2017年第6期。

4.金融安全說。該觀點認為鑒于現(xiàn)代金融的重要性和金融風險防范，金融犯罪保護法益應該是金融安全。所謂金融安全，“是一國能夠抵御各種內外沖擊、保持金融制度和金融體系正常運行的一種狀態(tài)或能力?！薄?〕廖崢嶸：《總體國家安全觀視野下的中國金融安全：挑戰(zhàn)與思考》，《國家安全研究》2022年第2期。概言之，金融安全是指一國的金融發(fā)展具有抵御國內外各種風險的能力，主要包括金融體制不遭受破壞、金融財富不會大量流失、金融體系運行大體正常。金融安全中隱含著國家和社會利益，刑法必然要保障金融安全，將其上升為法益而納入保護范圍?！?〕參見董秀紅：《金融安全的刑法保護》，法律出版社2015年版，第53頁。

在實定法中，法益分析具有司法功能，通常會涉及罪與非罪的爭辯以及罪名的選擇。例如，就非法吸收公眾存款罪的成立而言，是否需要以集資參與人財產(chǎn)損失作為入罪標準？“如果將非法吸收公眾存款罪的法益理解為經(jīng)濟秩序（集體法益），只要該行為違反了金融管理秩序，即使其無損于集體參與者的財產(chǎn)（個人法益），也必須加以處罰。反之，如果將該罪法益理解為集資參與者的財產(chǎn)，在該行為未對財產(chǎn)法益造成具體威脅時，就不能對該行為進行處罰。”〔10〕劉炯：《經(jīng)濟犯罪視域下的刑法保護前置化及其限度》，《廈門大學學報》（哲學社會科學版）2020年第4期。又如，行為人吸收的資金是否必須用于信貸目的？站在不同的法益保護立場，同樣存在迥異的回答。有學者認為，非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序的犯罪，行為人非法吸收的是公眾的“存款”，而不是公眾的“資金”，所以，按照法益保護的原理，行為人必須將吸收的存款用于信貸目的，即吸收存款后再發(fā)放貸款（用于貨幣、資本的經(jīng)營）的，才能構成犯罪?！?1〕參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2021年版，第298頁。也有論者站在交易利益的法益保護立場，認為行為人吸收存款的融資行為作為一種契約行為，只有在損害他人或社會法益的前提下，才有適用刑法的余地。由于行為人吸收存款的融資行為是純粹發(fā)生在投資者與吸收者二者之間，不涉及第三者的權利與義務，所以損害第三者即他人的權利問題自然不在考慮之列。〔12〕參見趙星、張曉：《論廢除非法吸收公眾存款罪》，《河北學刊》2014年第4期。或者說，“如果站在商法的立場就會發(fā)現(xiàn)，商法上的非法吸收公眾存款是指行為人要成為取代銀行的角色。而如果取代銀行，就必須把吸納來的資金再放貸。如果單純把吸收來的資金用于本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，則并沒有處于銀行的地位，所以很難構成非法吸收公眾存款罪，否則就和商法的立場相悖。”〔13〕周光權：《現(xiàn)代刑法的理念和方法》，《法治研究》2020年第6期。然而，如果站在金融安全、金融風險防范的立場，則又認為，非法吸收公眾存款罪的成立應立足于金融風險防范。市場活動的風險性意味著即使將吸儲資金用于生產(chǎn)，該行為仍然具有較大的壞賬風險，不影響非法吸收公眾存款罪的成立，那種認為需要以放貸或者貨幣經(jīng)營為目的的觀點欠缺法律依據(jù)?！?4〕參見胡宗金：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范目的與規(guī)制范圍》，《法學家》2021年第6期。

（二）相關觀點的評述

應該承認，金融秩序也好，投資者的權益或金融交易利益也罷，都應該是金融刑法需要關注的利益。但刑法中的法益是刑法保護的核心利益，如果將金融犯罪的保護法益定位于上述某一利益的保護，實則有失偏頗。

首先，將金融秩序作為金融犯罪保護法益過于寬泛。將金融犯罪的本質歸結為破壞金融管理秩序，盡管是一種傳統(tǒng)的觀點，也似乎于法有據(jù)。但強調金融刑法保護的是金融秩序法益，確實容易引起詬病，且并不周延?？赡艽嬖诘膯栴}是：一是秩序說容易將金融犯罪等同于金融領域的行政犯罪。根據(jù)相關學者的界定，“國家對金融機構和金融活動進行管理而形成的秩序，就是金融管理秩序。”〔15〕同前注［3］，第251頁。由此，金融犯罪屬于行政犯（法定犯）的范疇。若將金融秩序作為保護法益，刑法將成為單純的秩序保護工具，從而失去法益的立法批判機能?！?6〕所謂法益的立法批判機能，是指如果罪刑規(guī)定既不是為了保護個人的自由發(fā)展，也不是為了保護實現(xiàn)個人自由發(fā)展的社會條件（例如正常的司法和國家行政），那么該規(guī)定就不具有合法性。參見［德］克勞斯 · 羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015年第1期。易言之，金融刑法雖然對金融秩序具有保護作用，但并不是所有金融秩序都需要動用刑法加以保護，而什么樣的金融秩序需要刑法予以保護，篩選的標準在于該秩序對維護金融安全的重要性。一般的違反金融秩序的違法行為，如果與金融安全的維護關系不大，則不需要用刑法予以保護。二是秩序說在司法中容易擴大刑法的規(guī)制范圍。刑法是其他社會規(guī)范的保障法，故而所保護的利益應當特別重要，如果將某種與金融安全關系不大的行政管制秩序上升到法益層面予以保護，就會出現(xiàn)單純地為了實現(xiàn)行政規(guī)制目的、保護行政利益而動用刑法的現(xiàn)象，從而為擴大金融犯罪圈提供了便利。典型的如《刑法修正案（十一）》之前的騙取貸款罪，該罪的立法目的本來是保護銀行等金融機構的貸款資金安全，但在實踐中，行為人只要提供了虛假的貸款資料，取得了貸款，便構成該罪，而不問該行為是否危及了金融機構的貸款資金安全，這就極大擴大了該罪的規(guī)制范圍，以至于一段時間以來，騙取貸款罪成為經(jīng)濟犯罪中的一個小“口袋罪”?！?7〕參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》，《法商研究》2016年第5期。三是金融犯罪并非都具有行政犯的性質。鑒于現(xiàn)代社會金融的重要性，僅以違反金融行政管理秩序來評價一些金融犯罪行為，是遠遠不夠的。易言之，這些金融犯罪的危害性已經(jīng)不僅僅是對金融行政管理秩序的破壞，而是嚴重危害國家的金融安全。正如有學者指出，現(xiàn)代金融刑法應“弱化禁止惡、強化自體惡”〔18〕王勇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的金融犯罪變遷與刑法規(guī)制轉向》，《當代法學》2018年第3期。。有些金融犯罪，本質上是具有“自體惡”性質的自然犯，如金融欺詐類的犯罪，“以社會倫理的眼光審視，屬于當然的犯罪行為，而不僅是由于國家規(guī)定其為犯罪?！薄?9〕丁英華：《對金融犯罪立法與治理問題的思考》，《中國檢察官》2010年第6期。這就決定了金融犯罪的法益不能局限于金融管理秩序。四是將一定的行政管理秩序作為保護法益，會過于凸顯國家利益至上的觀念，最終將忽視金融運營者（金融服務的提供者）和金融服務接受者的利益?！?0〕參見康均心、李娜：《金融安全的刑法保護研究》，《刑法論叢》（第15卷），法律出版社2008年版，第240頁。事實上，刑法中的不少金融犯罪有明確的被害人，主要侵害的是特定被害人的利益，特定金融活動參與人的金融資產(chǎn)安全也應該是刑法所保護的利益，在此意義上，不少金融犯罪也帶有自然犯的性質。

其次，將金融交易或者投資者利益認定為金融犯罪的保護法益并不妥當。無論是將金融犯罪保護法益定位于交易利益還是投資者利益，這些主張的理據(jù)均存在明顯不足：一是金融犯罪的保護法益局限于交易利益或者投資者利益，不當限縮了金融犯罪保護法益的內涵。定位于金融交易利益或者投資者利益，基本上是從特定主體的財產(chǎn)安全角度去理解金融犯罪的法益，由此金融刑法獨立規(guī)定的意義也就不大，因為完全可以通過強化傳統(tǒng)刑法中財產(chǎn)犯罪的懲治實現(xiàn)法益保護。二是雜糅集體法益和個人法益，混淆同類法益和具體法益的界限。金融交易利益或者投資者利益，多表現(xiàn)為金融交易參與者的利益。不可否認，具體的金融犯罪中，確實有不少犯罪涉及金融交易一方的利益，例如，貸款詐騙等金融犯罪，涉及金融交易一方（如金融機構或者其他參與人）的利益，也可以說影響到交易雙方的交換利益。但這些犯罪并非單純侵害了金融交易利益。正如梯德曼教授所指出，“在刑法上，信貸詐騙也同投資詐騙一樣，不可單獨理解為個人之間交換利益的問題。倘若這里僅將供貸方和受貸方的財產(chǎn)視為唯一的法益，這也有失妥當?！薄?1〕［德］克勞斯 · 梯德曼：《德國經(jīng)濟刑法導論》，周遵友譯，《刑法論叢》（第34卷），法律出版社2013年版，第8頁。金融活動并非單純的民事行為，也是商事行為；金融安全并非單純的交易安全，也事關國家的經(jīng)濟安全從而成為國家安全的一 個部分?！?2〕參見孫國祥：《網(wǎng)絡金融平臺債權轉讓行為的刑法性質分析》，《政治與法律》2021年第10期。正如立法機關在解讀騙貸犯罪時所指出，騙取貸款的犯罪，主要是貸款人與金融機構之間的金融交易，但騙用銀行或其他金融機構的貸款，不僅擾亂了金融秩序，也會危及金融安全。〔23〕參見黃太云：《立法解讀：刑法修正案及刑法立法解釋》，人民法院出版社2006年版，第128頁。三是國家為強化金融管理而制定的制度同樣具有刑法保護的需要。如與金融交易關系不大的金融準入制度，雖然具有強烈的行政管理色彩，但金融管理制度背后所需要維護的利益是金融安全，這正是刑法所需要保護的利益。因此，交易利益并不能涵蓋這些需要保護的情況。又如，有學者基于交易利益的法益觀認為，“如果發(fā)卡銀行違法違規(guī)發(fā)放信用卡并授權根本不具備信用資質的人使用的，那么其本質上是一種創(chuàng)造風險并增加風險的行為。對于這種刑事被害人自冒風險的行為，原則上不應將行為人的惡意透支行為作為信用卡詐騙罪處理。因為在該類詐騙犯罪中，被害人的過錯對于損害的發(fā)生更具有特殊意義，是以此時應當特別考慮銀行自身過錯，由其自負其責。”〔24〕王海橋：《我國金融行為入罪化分析》，載郎勝等主編：《時代變遷與刑法現(xiàn)代化》（下卷），中國人民公安大學出版社、群眾出版社2017年版，第655頁。這種觀點的偏頗之處在于，同樣只是將相關犯罪的法益局限于金融交易雙方的利益，而沒有意識到信用卡秩序本身之于金融安全的意義。

可見，秩序和利益的定位都難以擺脫人們對金融安全的焦慮。相比較而言，將金融犯罪的保護法益定位于金融安全，具有一定的合理性。理論界已經(jīng)有部分學者主張金融犯罪的保護法益應該是金融安全，也進行了論證。但該主張尚未得到理論界的廣泛認同，其中一個很重要的原因就是，人們對金融犯罪安全法益的理解不到位，分析尚不充分；就如何厘清安全與金融自由、金融創(chuàng)新的關系認知也不清晰。這些都需要進一步論證。

二、刑法金融安全法益保護的證成

傳統(tǒng)金融犯罪保護的核心法益主要是金融所體現(xiàn)的財產(chǎn)法益。換句話說，傳統(tǒng)金融犯罪，實際上是發(fā)生在金融領域的財產(chǎn)犯罪，所采取的也是通常財產(chǎn)法益的保護方法，如金融犯罪的入罪大都以實害為基礎，以被害人遭受的財產(chǎn)損失為入罪標準。這是以財產(chǎn)法益為中心的金融刑法觀，該立場缺乏對金融的特殊性考慮。現(xiàn)代金融犯罪的保護法益應當是金融安全。

（一）金融安全需要刑法加以保護

金融安全之所以需要提升到刑法的高度予以保護，是由現(xiàn)代金融的重要性和特點所決定的。

第一，金融安全是國家安全的重要組成部分。在現(xiàn)代社會，作為經(jīng)濟運行的橋梁和紐帶，金融已深深融入并影響經(jīng)濟社會發(fā)展的各領域和全過程。習近平總書記深刻指出：“金融安全是國家安全的重要組成部分，是經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展的重要基礎。維護金融安全，是關系我國經(jīng)濟社會發(fā)展全局的一件帶有戰(zhàn)略性、根本性的大事?！薄?5〕中共中央黨史和文獻研究院編：《習近平關于總體國家安全觀論述摘編》，中央文獻出版社2018年版，第95頁。首先，金融安全成為經(jīng)濟安全的基礎。沒有金融安全，任何發(fā)展成果都將沒有保障，并且都是沒有意義的?！?6〕參見姚瑞基：《保障金融安全是發(fā)展的基本任務》，《區(qū)域金融研究》2014年第1期。在 經(jīng)濟領域，“金融犯罪危害具有‘乘數(shù)化效應’，往往某一領域的金融犯罪會引發(fā)其他領域的連鎖反應，進而引發(fā)整個市場的金融危機?！薄?7〕劉遠、趙瑋：《金融刑法立法理念的宏觀分析——為金融刑法改革進言》，《河北法學》2006年第9期。其次，金融安全與國家整體安全密切相關?！敖鹑诎踩墙?jīng)濟安全、社會穩(wěn)定、國家主權安全的必要條件?！薄?8〕劉曉明、陸軍：《網(wǎng)絡、金融安全維系國家安全之刑法思考》，《政治與法律》1999年第2期?；蛘哒f，“金融安全絕不僅僅涉及我國的經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展，而且從根本上涉及黨和政權的安全，切不可輕視和忽視。”〔29〕中國社會科學院“我國發(fā)展重要戰(zhàn)略機遇期相關問題研究”課題組：《馬克思主義視閾下當前我國金融安全現(xiàn)實性研究》，《世界社會主義研究》2021年第11期。隨著金融全球化的進程，金融領域成為國際斗爭的重要戰(zhàn)場，一些國家、國際金融資本會揮舞金融制裁大棒，對金融體系存在嚴重漏洞的主權國家發(fā)動貨幣狙擊，從而引發(fā)一個國家的金融危機，使其經(jīng)濟發(fā)展陷入長時間停滯。有觀點甚至認為，“未來戰(zhàn)爭的決勝點可能不在軍事戰(zhàn)線，而在非軍事對抗戰(zhàn)線，‘金融武器’的地位和威懾力將進一步提升?！薄?0〕同前注［8］。由此可見，維護金融安全成為國家發(fā)展的一個重要任務。

第二，現(xiàn)代金融脆弱性凸顯維護金融安全的迫切性。隨著社會的發(fā)展，貨幣資金的融通越來越復雜，復雜的交易制度設計使金融領域的風險相對集中，金融逐漸演變成最為脆弱的領域。所以，德國學者指出，金融領域是特別容易發(fā)生危險的領域。〔31〕參見［德］克勞斯 · 梯德曼：《經(jīng)濟刑法總論“序言”》，周遵友譯，載陳興良主編：《刑事法評論：犯罪的階層論》，北京大學出版社2015年版，第336頁。我國學者也分析認為，“金融業(yè)具有危機發(fā)生的連鎖效應，一旦有金融機構因經(jīng)營管理不善或因競爭失敗而倒閉，在現(xiàn)代社會化分工高度細密和發(fā)達的情況下，必然引起不良的連鎖反應，導致整個金融業(yè)的恐慌，并進而危及整個國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。”〔32〕張忠軍：《論金融法的安全觀》，《中國法學》2003年第4期。這就是說，金融犯罪容易引發(fā)“金融系統(tǒng)性風險”，金融犯罪可能引發(fā)一個或者數(shù)個重要金融機構的失控，這種個別失控又通過金融機構之間的相互聯(lián)系而引發(fā)其他金融機構的失控，形成多米諾骨牌的效應，一個波及廣泛的金融危機常常由此形成。

尤其值得一提的是，現(xiàn)代金融與網(wǎng)絡技術的發(fā)展，催生了互聯(lián)網(wǎng)金融?！?3〕根據(jù)2015年中國人民銀行等十部門印發(fā)的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，互聯(lián)網(wǎng)金融是指傳統(tǒng)金融機構與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術和信息通信技術實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業(yè)務模式，具體包括互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡借貸、股權眾籌投資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融等七種模式?！半S著網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展，金融犯罪的互聯(lián)網(wǎng)化值得高度重視。互聯(lián)網(wǎng)從犯罪對象、犯罪手段擴展至犯罪空間，任何傳統(tǒng)犯罪和互聯(lián)網(wǎng)結合，都使犯罪危害性和輻射面呈幾何倍數(shù)增長。金融犯罪也不例外”〔34〕俞啟泳、羅曦：《德國打擊金融犯罪相關司法制度及啟示》，《人民檢察》2020年第3期。?；蛘哒f，互聯(lián)網(wǎng)金融，使得傳統(tǒng)的金融風險與互聯(lián)網(wǎng)風險疊加?！皵?shù)字化滲透金融領域挑戰(zhàn)著既有監(jiān)管制度，資本無序擴張破壞產(chǎn)業(yè)生態(tài)，金融系統(tǒng)性風險不斷變異，霸權國家利用體系優(yōu)勢將金融‘武器化’，不吝對大國發(fā)動金融戰(zhàn)爭?！薄?5〕同前注［8］。此外，金融的全球化帶來了金融犯罪的全球化。借助于便捷的網(wǎng)絡金融技術，巨額資金的流動可以在瞬間實現(xiàn)，使得資金流向的追蹤變得十分困難。正如國外有學者所指出，全球化使犯罪網(wǎng)絡的犯罪過程（準備階段、實施階段、費用支付、洗錢，等等）變得難以定位，使犯罪分子實施犯罪活動更加如魚得水?！?6〕參見［法］瑪麗-克里斯蒂娜 · 迪皮伊-達儂：《金融犯罪》，陳莉譯，中國大百科全書出版社2006年版，第3頁。

第三，金融風險的潛在性、累積性決定了刑法維護金融安全的必要性。有學者認為，安全是一個極其寬泛的概念，基于不同的需求主體，“安全”具有不同的面向?！?7〕參見蔣蘇淮：《金融刑法立罪研究》，中國人民公安大學出版社2016年版，第28頁。有觀點在論證洗錢罪的法益時分析認為，從宏觀上看社會整體的洗錢行為對一國的金融安全具有一定的負面影響，但從微觀上看個體的洗錢行為，由于其對國家金融安全的影響具有不確定性和輕微性，因而不值得刑法進行規(guī)制?！?8〕參見李云飛：《洗錢危害的二維性及對客體歸類的影響》，《中國刑事法雜志》2013年第11期。據(jù)此，金融安全難以成為刑法保護的法益。

這種觀點有失偏頗，因為金融安全并非一個空洞而無法把握的概念。安全是人的基本需求，其基本的內容就是不受損害，沒有遭受危險的隱患。安全與每個人的利益息息相關，也是每個人能夠感受和把握的，并非一個空洞的概念。盡管不同的人對安全有不同的需求，但基本的安全需要具有高度的一致性。而且安全利益成為刑法中的保護法益，這在刑法中早有先例。例如，危害國家安全罪、危害公共安全罪等，都是以特定的安全利益作為刑法保護的對象。作為國家安全一部分的金融安全，對個人而言也絕非虛幻。金融安全與每個人的生存利益、金融資產(chǎn)的安全密切相關。金融危機的到來，個人財產(chǎn)化為烏有，經(jīng)濟蕭條帶來了人的生存危機，所以，“金融安全是金融法安全價值的集中體現(xiàn)”〔39〕同前注［32］。。金融安全與公共安全法益一樣，也具有經(jīng)驗意義上的實在性?！?0〕參見張明楷：《洗錢罪的保護法益》，《法學》2022年第5期。

此外，將金融安全作為保護法益，也與金融風險的累積性有關。習近平總書記指出，“金融風險有的是長期潛伏的病灶，隱藏得很深，但可能爆發(fā)在一瞬之間?！薄?1〕同前注［25］，第93頁。這就提示人們，盡管單個的金融犯罪行為可能對金融安全影響有限，但安全的隱患來自危害的累積效應，一旦形成“長期病灶”，就會積重難返。正如學者所指出的，“一起洗錢案件不可能給國家金融安全造成實害，但同種類行為的大量累積，則會使金融機構成為服務于犯罪的機構，使金融系統(tǒng)變質，金融管理秩序與金融安全必然遭受侵害?！薄?2〕同前注［40］。單個金融犯罪所形成的風險聚少成多，累積到一定程度，整體的安全隱患也就難以避免。

（二）維護金融安全是現(xiàn)代刑法的使命

作為一類傳統(tǒng)的犯罪，金融犯罪保護法益隨著時代的發(fā)展呈現(xiàn)出流變性的特點。在農耕時代，經(jīng)濟交往并不頻繁，貨幣只不過是作為一般等價物的特殊商品。刑法中的金融犯罪更多體現(xiàn)為財產(chǎn)利益的保護，保護特定個人的財產(chǎn)安全。而在計劃經(jīng)濟為主的時代，國家通過嚴格的行政管制限制各種金融活動就能維護金融安全，“當時金融領域的主要任務是保護國家貨幣的合法性和權威性，維護國家貨幣的信用和穩(wěn)定。正因為如此，有關金融犯罪的刑事立法只能主要表現(xiàn)在貨幣犯罪方面?！薄?3〕劉憲權：《金融犯罪刑法學原理》，上海人民出版社2020年版，第59頁。也就是說，在市場經(jīng)濟不發(fā)達或者計劃經(jīng)濟的社會，金融犯罪主要侵害的是財產(chǎn)利益，刑法通過財產(chǎn)犯罪或者國家通過加強行政監(jiān)管就可以實現(xiàn)金融秩序的平穩(wěn)有序。而在市場經(jīng)濟條件下，金融市場成為最活躍的市場，金融犯罪危害的質和量也早已溢出了財產(chǎn)利益或金融秩序利益，“金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，關系發(fā)展和安全，要遵循市場化法治化原則，統(tǒng)籌做好重大金融風險防范化解工作?！薄?4〕習近平：《在高質量發(fā)展中促進共同富裕 統(tǒng)籌做好重大金融風險防范化解工作》，《人民日報》2021年8月18日。金融事關經(jīng)濟安全，事關國家安全。相應地，對金融犯罪的懲治有必要提升到金融穩(wěn)定、金融安全的高度。由此，“作為刑法保護的法益，金融安全比金融管理秩序更為科學，我國傳統(tǒng)的刑事立法堅持國家利益優(yōu)于一切以及固守于保護金融管理秩序的傾向應該得到修正。應該向以金融安全作為金融領域犯罪的核心法益轉變，從而使得刑法對金融領域的保護更具有針對性和效益性?！薄?5〕同前注［20］。易言之，“如果刑法對破壞金融秩序犯罪的行為視其危害結果能適時上升到危害公共安全類犯罪的高度加以打擊、預防，相信效果會更好。”〔46〕同前注［28］。

同時，在法律政策層面，《憲法》確定了刑法維護國家安全的任務，《國家安全法》明確將“金融安全”作為維護國家安全的重要組成部分?！秶野踩ā返?0條規(guī)定：國家健全金融宏觀審慎管理和金融風險防范、處置機制，加強金融基礎設施和基礎能力建設，防范和化解系統(tǒng)性、區(qū)域性金融風險，防范和抵御外部金融風險的沖擊。這一規(guī)定，奠定了刑法維護金融安全的前置法基礎。同樣，在政策層面，黨和國家也已經(jīng)明確將維護金融安全已經(jīng)上升為治國理政的一件大事?！?7〕習近平：《金融活經(jīng)濟活金融穩(wěn)經(jīng)濟穩(wěn) 做好金融工作維護金融安全》，《人民日報》2017年4月27日。

當然，無論是《國家安全法》規(guī)定還是政策性要求，都還是原則性的。金融安全的維護需要整個法律體系相互協(xié)調和支撐，相關內容需要得到部門法的具體落實，需要相關部門法同時將金融安全作為保護法益，加以協(xié)同保護。刑法作為其他法律的保障，在維護金融安全的任務分配中可謂重任在肩。一方面，刑法為社會的金融活動提供規(guī)范指引，為金融安全設定底線；另一方面，刑法為懲治各種金融犯罪提供定罪量刑的標準，通過懲罰證明刑法在維護金融安全方面的有效性。

（三）金融風險防范的刑法建構需要建立在安全法益基礎上

無論是1997年在東南亞發(fā)生的金融危機，還是2008年美國爆發(fā)的次貸危機，都極大提升了人們對金融安全的需求。學者已經(jīng)認識到，頻發(fā)的金融危機與刑法回應不力相關?！皻v史經(jīng)驗顯示出了，金融市場過去在現(xiàn)實上固然不是一個毫無控制的社會子系統(tǒng)，但卻過于（缺乏）控制，而此一社會子系統(tǒng)過去也只配備了一個僅止于象征意義的刑法，而此一刑法其較溫和的威嚇預防未曾顯示出可資證明的效益存在。”〔48〕［德］Cornelius Prittwitz：《刑法作為適切手段》，陳俊偉譯，《世新法學》第十卷第二號，第364頁。刑法作為社會的一種“監(jiān)督機器”，之所以失效，就是因為其“長期以來沒有進行革新，已經(jīng)越來越不適應現(xiàn)實社會的發(fā)展需求”〔49〕［德］烏爾斯 · 金德霍伊澤爾：《安全刑法：風險社會的刑法危險》，劉國良編譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。。易言之，沒有構建起真正的防范金融風險的刑法體系?；谶@種認識，刑法理論和刑事立法應努力回應社會主體對金融安全的需求。

在風險社會中，積極一般預防的安全刑法理論對金融刑法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。一段時期以來，在金融自由主義的旗幟下，一些學者據(jù)此主張刑法對金融活動應持寬容主義的立場，應當“從市場準入的放松、金融商品價格的市場化以及監(jiān)管體系的完善三個方面著手，實現(xiàn)由政府管控為主向市場自律為主的轉變。”〔50〕張小寧：《刑法謙抑主義與規(guī)制緩和——以日本金融犯罪的規(guī)制為鑒》，《山東社會科學》2015年第6期。一些學者主張“對經(jīng)濟領域的違法行為尤其是金融違規(guī)行為在刑事政策上要盡可能‘容忍’，定罪務必要慎重”〔51〕周光權：《刑法公開課》（第2卷），北京大學出版社2020年版，第331頁。。但是，“20世紀90年代以來，一系列區(qū)域性金融危機的相繼爆發(fā)，迫使人們重新審視金融體系的安全性及其系統(tǒng)性風險?！薄?2〕同前注［32］。金融自由主義、寬容主義的立場，實際上是將金融活動等同于一般的經(jīng)濟活動。但是金融活動并非一般的經(jīng)濟活動，防范和化解金融風險始終是金融活動中最重要的環(huán)節(jié)?！胺叛凼澜?，一些國家的崛起和衰弱往往同金融能力密切相關?！瑯樱鹑陲L險擴散引發(fā)經(jīng)濟危機、國家動蕩的事例也不勝枚舉?！薄?3〕郭樹清：《堅定不移打好防范化解金融風險攻堅戰(zhàn)》，《求是》2020年第16期。學界對金融犯罪的規(guī)制也有了新的認識，“金融刑法作為金融風險防范的最后一道制度屏障，在抵御金融風險維護金融安全中起著重要作用。”〔54〕袁林等：《金融風險防范視野下我國金融刑法創(chuàng)新研究》，《西南政法大學學報》2013年第3期。

立法上，頻發(fā)的金融危機對我國金融刑法的立法活動產(chǎn)生了重要的影響，立法事實上已經(jīng)將金融安全作為金融刑法立法的保護利益。例如，1997年突如其來的東南亞金融危機，凸顯了外匯管理的重要性，全國人大常委會“針對亞洲金融危機帶來的金融風險，及時通過關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯的決定，補充新的罪名，調整法定刑，有力地保證了國家金融和經(jīng)濟安全?！薄?5〕雷建斌：《1997年以來我國刑法的新進展——寫在刑法修正案（六）通過之際》，《中國人大》2006年第13期。其后，全國人大常委會《刑法修正案（三）》《刑法修正案（五）》《刑法修正案（六）》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》等都對金融犯罪的相關罪名、罪狀和法定刑等內容作了補充和修改。尤其是黨的十八大以來，國家高度重視財政金融領域風險隱患，明確要求“把防控金融風險放到更加重要的位置”，堅決守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的底線。刑事法律和刑事司法作為防范金融風險的重要工具，應該發(fā)揮積極作用。正是在嚴格規(guī)制刑事政策的引領下，《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》對金融犯罪進行了批量修訂，其目的就是“為進一步防范化解金融風險，保障金融改革，維護金融秩序，保護人民群眾利益”〔56〕李寧：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明——2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第1期。。其中最突出的表現(xiàn)就是積極的一般預防成為金融刑法重要內容，體現(xiàn)了安全刑法的價值導向。刑事司法也一樣。近年來，對金融犯罪的懲治也突出對金融安全的維護，如最高人民檢察院強調2022年的工作重點之一是“從嚴懲治非法集資、洗錢等金融犯罪，持續(xù)加大互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪懲治力度，切實維護金融安全”〔57〕張軍：《最高人民檢察院工作報告——2022年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2022年第2期。。最高人民法院也強調，“要依法辦理非法集資、內幕交易、操縱市場、洗錢等金融犯罪案件，提升審判能力和水平，維護金融安全?！薄?8〕《新時代新征程 新形勢新作為 推動刑事審判工作高質量發(fā)展——最高人民法院黨組副書記、常務副院長賀榮在全國法院刑事審判工作座談會上的講話》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第130輯），人民法院出版社2022年版，第162頁。

三、金融安全法益保護與金融創(chuàng)新

金融創(chuàng)新是金融犯罪保護法益研討中屢屢提及的熱詞。毋容置疑，創(chuàng)新是金融發(fā)展的驅動力。因此，以金融安全為保護法益的金融刑法是否會堵塞金融創(chuàng)新，尤其會不會為近年來發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新設置障礙，成為當前一些學者疑慮的問題。不少觀點也大有將金融創(chuàng)新與金融安全保護對立的趨勢。這就使得如何厘清金融安全與金融自由、金融安全與金融創(chuàng)新的關系成為無法回避的問題。

（一）金融安全與金融自由的關系

創(chuàng)新離不開自由，而安全導向的刑法是否克減自由。對此，有學者擔心，“金融刑法的規(guī)制面過大，極有可能擠壓金融創(chuàng)新的生存空間，造成金融市場參與人產(chǎn)生不安全感，扼殺他們的創(chuàng)新精神，不利于金融市場的長遠發(fā)展。”〔59〕劉憲權：《互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學家》2014年第5期。有觀點認為，現(xiàn)階段，“以保障行政審批秩序為目的的‘秩序類’金融犯罪，如高利轉貸罪、騙取貸款罪、證券與期貨等金融犯罪等，也存在限制市場自由、減少經(jīng)濟增益的弊端。”〔60〕同前注［7］。對這種擔心的消解，涉及安全與自由的關系。

形式上，金融安全導向的刑法擴大了規(guī)制范圍，金融自由受到一定的擠壓。實質上，將金融安全作為保護法益并不必然克減金融自由。自由和安全都是法的價值，尤其是自由，更是法益的本源所在。強調金融自由，強調金融的市場性功能，主張金融刑法應當體現(xiàn)市場性，關注市場主體的權利，減少管制干預等，從強調金融交易自由的角度看，有一定的道理。但是，自由與安全從來如影相隨。離開了安全，所謂自由就不復存在。金融交易自由如果脫逸安全的保障，那只能停留在原始的、沖動的自由層面。多年來的實踐已經(jīng)證明，離開嚴格的監(jiān)管，金融活動的風險難以預測，甚至有發(fā)生系統(tǒng)性金融風險的可能。美國2008年的次貸危機，反映了金融活動與普通的產(chǎn)品交易不同，有其特殊的風險。離開了安全的考量，完全的金融自由主義政策將會導致不可控的災難。由此，加強行政監(jiān)管也是目前各國的普遍做法。我國也是一樣。例如，在一段時間內，資本呈無限擴張趨勢，“從國內看，大型企業(yè)利用信息技術優(yōu)勢進軍金融業(yè)，改寫現(xiàn)有金融業(yè)態(tài)、挑戰(zhàn)既有監(jiān)管規(guī)則，企圖利用舊規(guī)則無法適用、新規(guī)則來不及出臺的監(jiān)管空窗期來榨取不當利益”〔61〕同前注［8］。，引發(fā)了潛在的風險。國家在此時及時通過行政監(jiān)管，遏制了資本無限、無序擴張的趨勢。

在加強金融活動行政監(jiān)管的同時，強化刑法規(guī)制力量也是目前各國的普遍做法。晚近以來，金融刑法呈明顯的擴張趨勢。這不免引起學界的警覺和質疑，但質疑聲出現(xiàn)“不會阻礙這些領域的進一步擴張——犯罪化將會作為優(yōu)化違反秩序之行為方式的拿手工具，而且可以肯定的是，歐盟將會強化而不是遏制擴張經(jīng)濟刑法和金融刑法的趨勢?！薄?2〕［德］托馬斯 · 魏根特：《德國刑法向何處去——21世紀的問題與發(fā)展趨勢》，張志剛譯，《刑法論叢》（第49卷），法律出版社2017年版，第382頁。這說明，不再單純強調金融安全與效率的孰輕孰重，而是將金融安全與效率兩者有機協(xié)調，成為國際金融組織、各國所關注的目標?！?3〕同前注［32］。刑法將金融安全作為保護法益也源于此。

（二）金融安全與金融創(chuàng)新的關系

有學者強調，金融創(chuàng)新是為了適應和滿足不斷發(fā)展的社會需求而產(chǎn)生，能夠彌補金融體系的缺陷，所以刑法對于創(chuàng)新領域的介入需要十分謹慎，特別是如果對某些具有“創(chuàng)新性”的互聯(lián)網(wǎng)金融活動一味地強調懲治可能會違背刑法補充性原則的精神。〔64〕參見劉憲權：《金融刑法學原理》，上海人民出版社2020年版，第567-568頁。但顯而易見的是，“金融創(chuàng)新本身是一把‘雙刃劍’，在提高金融業(yè)的市場競爭力和盈利能力、運行效率、推動金融深化和發(fā)展的同時，也加大了金融風險?！薄?5〕黃柏青、李杰文：《金融創(chuàng)新背景下的金融犯罪變遷與審判思路調整》，《人民司法》2020年第4期?；蛘哒f，“金融創(chuàng)新在為金融發(fā)展提供制度與技術支持的同時，也為犯罪分子提供了諸多便利條件”〔66〕同前注［27］。，金融創(chuàng)新過程中必然伴隨著“副產(chǎn)品”——金融犯罪。

就金融創(chuàng)新可能帶來的金融風險以及伴隨的金融犯罪而言，學界的基本共識是，刑法介入金融領域的目的在于服務金融市場，金融刑法理念必須具有平衡觀，要把握好維護金融秩序、保證金融安全與鼓勵市場交易、激勵金融創(chuàng)新的關系?！?7〕參見毛玲玲：《金融領域刑事司法狀況的實證考察與啟示》，《法學》2014年第2期。如在歐洲，各國對金融創(chuàng)新持謹慎的態(tài)度，“責任不能取決于人們離開賭場的時候是贏家還是輸家——歐盟和其成員國不允許他們企業(yè)的不透明的和充滿風險的金融產(chǎn)品進入到貿易市場。”〔68〕［德］羅爾夫 · 施蒂爾納：《金融危機后十年新自由主義對西方文明和法律的影響》，馮德淦、李詣灝譯，載方小敏主編：《中德法學論壇》（第16輯 · 上卷），法律出版社2019年版，第212頁。創(chuàng)新與安全關系的平衡，應把握以下內容：

創(chuàng)新必須經(jīng)過安全評估，夯實金融安全。安全應該成為金融法治的首要目標，只有在保障金融安全的基礎上，才可以有條件地鼓勵金融創(chuàng)新。在這過程中，特別要“防范金融創(chuàng)新至上主義，尤其要警惕假借金融創(chuàng)新之名的偽金融創(chuàng)新?！薄?9〕同前注［18］。有學者針對刑法非吸犯罪的規(guī)定分析認為，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名的設置如同懸在互聯(lián)網(wǎng)金融機構頭頂?shù)摹斑_摩克里斯之劍”，阻滯互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的創(chuàng)新。故此，應提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，縮小非法吸收公眾存款罪的犯罪圈。〔70〕吳文嬪、張啟飛：《論互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新刑法規(guī)制的路徑選擇》，《中國檢察官》2015年第6期。這種觀點并非妥當。在互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展中，應該說有過深刻的教訓。當年P2P呈野蠻生長趨勢，不但缺乏政府監(jiān)管，在一些地方反而被譽為是“金融創(chuàng)新”，結果此現(xiàn)象缺乏刑法“紅線”的底線思維約束，所謂“金融創(chuàng)新”迅速異化為非法集資、非法經(jīng)營、集資詐騙等犯罪，“暴雷”不斷，不但給集資參與人造成了重大財產(chǎn)損失，而且引發(fā)了不少影響社會穩(wěn)定的群體性事件?？梢?，脫離了安全的創(chuàng)新，極易演變?yōu)闉碾y。安全是金融發(fā)展、創(chuàng)新的底線，只有在安全風險可控的基礎上，金融創(chuàng)新才能行穩(wěn)致遠。那種激進冒險的所謂創(chuàng)新，給金融系統(tǒng)性安全帶來巨大風險的創(chuàng)新，必須受到安全的制約。

安全需要為創(chuàng)新提供空間。我國學者早就指出，“維護金融安全并不意味著要消除所有金融風險，監(jiān)管者不能也不該阻止銀行必須承擔的謹慎風險。消滅了風險也就放棄了收益，放棄了金融業(yè)的發(fā)展?！薄?1〕同前注［32］。換句話說，刑法維護金融安全，是通過刑法將風險控制在一定范圍之內，將那些容易制造社會嚴重風險、且風險難于控制的行為納入刑法的規(guī)制范圍內，而那些有一定的風險但可被行政監(jiān)管部門控制或者由行為人自行承擔風險的行為則不應由刑法予以規(guī)制。易言之，社會要肯定金融創(chuàng)新對金融發(fā)展的重要性，不能輕易否定，特別是不應輕易動用刑法否定金融創(chuàng)新。即使創(chuàng)新過程中出現(xiàn)了某些無序風險狀態(tài)，也首先要通過強化行政監(jiān)管實現(xiàn)糾偏、糾錯，以體現(xiàn)刑法具有容錯與寬容的最后手段特征。

四、金融刑法安全法益保護的路徑

（一）金融犯罪立法需要貫徹金融安全保護原則

安全立足于防范，金融安全立足于金融風險的防范。什么樣的行為能夠損害金融安全，此類損害是否需要加以犯罪化，正是金融犯罪立法考慮的基點。也正因為金融安全的考慮，金融刑法正從事后規(guī)制向事前預防轉型，金融犯罪的定罪模式從結果導向前移至行為開端，金融犯罪的懲治力度也持續(xù)加大。

1.刑法對金融安全的前置化保護

作為維護金融安全的金融刑法，應體現(xiàn)預防性安全刑法的特征。預防性安全刑法的重要特點是防范風險，懲罰的基點落到行為方式上?！皬纳鐣踩慕嵌葋碛^察，立法者應將刑法的防衛(wèi)線向前推置，這是歷史發(fā)展的必然性，是每一個公民、團體、社會、國家無論在過去、現(xiàn)在乃至未來都應面臨的問題。”〔72〕同前注［49］。易言之，從安全維護的角度，“法益保護前置化已經(jīng)成為在風險社會背景下，立法者預防與控制社會風險而運用的一種立法政策。”〔73〕姜濤：《風險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉型》，《現(xiàn)代法學》2010年第4期。金融犯罪尤其如此。如前所述，由金融犯罪的特點決定，當一個金融犯罪案件發(fā)生并造成巨大損失時，涉案的金融機構實際上沒有能力消解和解決金融問題，而且引發(fā)的連鎖效應也會導致危害后果難以掌控，其影響是長期的。因此，刑法對金融安全的前置性保護尤為必要。傳統(tǒng)以結果為導向的事后主義懲治模式不僅不能適應風險防范的需要，而且也難以發(fā)揮現(xiàn)代刑法行為規(guī)范的引導作用?！皟H關注犯罪結果，而忽視犯罪行為，這種事后主義的做法顯然無法滿足人們在金融發(fā)展中日益積累起來的‘集體情感’，也無法喚起人們對法律的信仰與忠誠。”〔74〕同前注［27］。金融刑法對金融安全的前置化保護主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）金融準入制度的保護。有學者認為，現(xiàn)行刑法廣泛設置侵害金融準入秩序的犯罪，會導致刑法淪為金融壟斷的維護工具。因此，有必要將金融準入型犯罪排除出現(xiàn)行金融刑法的范疇，通過對金融準入型犯罪的非犯罪化運動，確認民間金融的合法地位，并對居于金融壟斷地位的大型金融機構的市場競爭排擠行為，予以非犯罪化處理?！?5〕同前注［7］。然而，此種將金融準入型犯罪予以出罪的觀點并不妥當。金融市場需要公平，但不能由此簡單地認為任何金融活動都不需要門檻，人們可以不受限制地從事任何金融活動。作為防范金融風險的前置性預防措施，金融機構的準入制度是維護金融安全的第一道防線。放眼域外，盡管基于經(jīng)濟活動自由的理念，一般的經(jīng)營活動并不存在行政許可的管理，但金融行業(yè)被認為是在經(jīng)濟上特別容易發(fā)生危險的領域，各國對于金融活動普遍通過行政部門實行嚴格的準入制度，并且有逐漸強化的趨勢。例如，對金融機構的設立實行行政許可制度，違反相關許可與報告義務可能具有刑事可罰性?！?6〕同前注［31］。在日本，《銀行法》中有“無照營業(yè)罪”。未取得金融行政管理機關的營業(yè)執(zhí)照而從事銀行業(yè)務的行為（如地下銀行）或者違反批準執(zhí)照時的附帶條件，都要受到處罰。〔77〕同前注［1］，第32頁。亦有論者指出，需要運用前置性的刑法規(guī)制理念對付金融犯罪，“為了強制貫徹相關禁止制度，必要時也可處以刑事處罰?！薄?8〕［韓］趙熏：《作為金融規(guī)制手段的刑法的適用界限》，《中韓經(jīng)濟刑法比較研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第118頁。在我國，根據(jù)全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、一百五十九條的解釋》，刑法中虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司。因此，注冊資本認繳登記制企業(yè)，不再適用刑法有關注冊資本的罪名。而根據(jù)《國務院關于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》，銀行等金融機構不屬于注冊資本認繳登記制而是實繳登記制企業(yè)。因此，刑法中虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資等罪名，對銀行等金融機構仍然可以適用。同時，金融機構還需適用特別的許可制度。可見，金融機構的特殊性，其市場準入要比一般工商企業(yè)有著更為嚴格的條件。刑法對金融準入制度予以保護，體現(xiàn)了金融安全法益保護的理念。

（2）行為主義的定罪導向。傳統(tǒng)的金融犯罪立法，定罪模式大多以行為獲取的利益或財產(chǎn)數(shù)額來判斷社會危害性的嚴重程度與行為人刑事責任的輕重。或者說，基本上是以涉案的數(shù)額作為標準。這種定罪模式，實際上與傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪的定罪邏輯并沒有太多的區(qū)別，如此，不能反映金融犯罪對金融安全法益的侵害。有學者提出，安全刑法的邏輯是，“一個行動必須是安全的，只有具有安全性才是被允許的，如果一個行動被證明將可能造成傷害，應當馬上禁止這個行動的實施。”〔79〕同前注［49］。對于金融安全法益的保護，刑法應重在懲治行為，而不是結果?！?0〕參見劉遠等：《“全國金融犯罪與金融刑法理論研討會”綜述》，《河北法學》2005年第7期。因此，為了實現(xiàn)對金融安全法益的保護，對金融犯罪的規(guī)制，需要關注犯罪的過程要素，從結果主義向行為主義轉向。例如，《刑法》第186條規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪，雖然發(fā)放貸款的同時，銀行取得了相應的債權，但由于違法發(fā)放的情況下，造成了貸款無法收回的風險，因此，不需要等到造成實際損失，只要違法發(fā)放貸款達到“數(shù)額巨大”的標準，就可以構成該罪的既遂。

行為主義的定罪導向突出表現(xiàn)在妨害信用卡管理類犯罪。刑法將出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領信用卡的行為直接作為犯罪認定。曾有學者質疑，“妨害信用卡管理罪實質是將金融機關的管理職責轉嫁于刑法，既不存在金融信用的法益侵害，也不存在普通的法益侵害，應當予以廢止。”〔81〕同前注［7］。實際上，基于信用卡的特殊性，現(xiàn)行刑法秉承“早發(fā)現(xiàn)、早規(guī)制”的立法模式，對整個金融支付體系的安全予以保護。對此，各國刑法也都有類似的規(guī)定。如日本刑法早在2001年就增設了有關支付用磁卡的電磁記錄的犯罪，為了供相關犯罪行為而使用、獲取、提供電磁信息記錄的行為，保管不知道獲取來源的電磁記錄信息的行為以及準備器械或者原料的行為，均系犯罪行為。易言之，妨礙信用卡管理的犯罪，威脅的是金融支付系統(tǒng)的安全。一旦虛假信用卡泛濫，將會引起金融支付系統(tǒng)的崩潰。將妨礙信用卡的行為加以犯罪化，通過前置化的安全法益保護來規(guī)制各種虛假信用卡犯罪，反映了安全刑法、預防型刑法的重要特征。

行為主義的定罪導向同樣契合了涉眾型金融犯罪的社會危害性。比如在日本，對于涉眾型的金融犯罪更強調打早打小，露頭就打，只要在某個融資項目上，行為人許諾不合理的高額回報，或者進行該種虛假宣傳而誤導投資人，基本上就可以判斷該項目有詐騙之嫌，司法機關就可以介入。〔82〕參見黎宏：《〈刑法修正案（十一）〉若干要點解析——從預防刑法觀的立場出發(fā)》，《上海政法學院學報》2022年第2期。我國學者也指出，金融領域犯罪的“涉眾”特征使得其危害性評價不能單純靜態(tài)地考慮被害人個人財產(chǎn)的損失額度，而更應注意到當行為發(fā)生在金融市場時行為的破壞力與金融市場的公共性特征的交合程度。因此，對此類犯罪要創(chuàng)建不同于傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪的入罪模式。立法更應關注行為的定性模式而不是以“量”來判斷罪與非罪，應以行為人在金融交易行為中是否違背信賴準則與誠信義務，且從中獲利來判斷行為人的行為是否足以提起刑事指控?！?3〕同前注［67］。

晚近以來，電信網(wǎng)絡詐騙呈蔓延趨勢。反電信網(wǎng)絡詐騙，需要源頭治理，金融治理是其中的重要一環(huán)。對此，刑法如何應對？有學者提出，面對金融犯罪的新態(tài)勢，采取危險犯或行為犯的立法模式，降低金融犯罪的入罪門檻，將成為今后懲治金融詐騙犯罪立法考慮的重點?！?4〕參見毛玲玲：《金融犯罪的實證研究——金融領域的刑法規(guī)范與司法制度反思》，法律出版社2014年版，第28頁。其原因在于，電信網(wǎng)絡詐騙具有款項流動難以尋蹤的特殊性。如果停留在對已經(jīng)造成實害的金融犯罪進行制裁，將無法彌補所造成的損害，因此刑法予以前置性的提前干預也就具有了正當性和必要性。例如，在德國，刑法增加的補貼詐騙罪、投資詐騙罪，在保護財產(chǎn)權的同時還保護資本市場運行這一超個人法益?！?5〕參見［德］漢斯 · 阿亨巴赫：《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展》，周遵友譯，《中國刑事法雜志》2013年第2期。易言之，對這些特殊領域的詐騙行為，行為人只要實施了相關行為，就成立犯罪，并不以造成實害作為構成要件。我國刑法完善也可以考慮借鑒這一前置性的立法。

（3）情節(jié)犯、危險犯的構罪模式。與傳統(tǒng)刑法不同的是，“事實侵害犯是古典刑法的核心。然而，在風險社會的刑法當中則恰好相反，危險犯才處于刑法關注的中心地位?！薄?6〕同前注［49］?！敖鹑诜缸镂：π缘脑u價模式中，除了納入行為給人們固定財產(chǎn)或收益所造成的損失，應該更為關注整體金融信用、金融安全所受到的危害……對于金融犯罪危害性評價，無論是作為入罪要件還是影響量刑的要件，都應注意金融風險的考慮，以是否會引發(fā)金融風險，會引發(fā)多大的金融風險作為首選參數(shù)?！薄?7〕同前注［84］。

由于金融安全風險難以作精確的把握，刑法通常設置情節(jié)犯予以綜合判斷。刑法中的情節(jié)，是影響犯罪和刑罰存在、發(fā)展和變化等諸方面的情狀和環(huán)節(jié)?！?8〕參見金澤剛：《論定罪情節(jié)與情節(jié)犯》，《華東政法學院學報》2000年第1期。如，1997年《刑法》第188條“違規(guī)出具金融票證罪”，以“造成重大損失”作為構成要件，2006年《刑法修正案（六）》將“造成嚴重損失”的入罪標準修改為“情節(jié)嚴重”。其立法理由是：“在實踐中，對如何認定非法出具金融票證的行為所造成的損失較為困難，有的金融機構的工作人員非法出具信用證、保函、票據(jù)、存單、資信證明，涉案金額巨大，但有的在案發(fā)時尚未給金融機構造成經(jīng)濟損失，是否要追究刑事責任，損失‘較大’‘重大’如何認定等。對這些問題由于認識不一致，影響了對這類行為的追究，不能有效遏制違法出具金融票證行為的發(fā)生?！庇纱?，將“造成較大損失”的入罪標準修改為“情節(jié)嚴重”。〔89〕參見王愛立：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2021年版，第684頁?？梢?，為了周全刑法的法益保護，立法將原結果犯的規(guī)定前置到結果發(fā)生前的危險發(fā)生階段。此種轉變，行為人所實施的行為具備其他附隨情節(jié)時（如危險），就具備了可罰性，而不是等到行為引起結果后才被認為是可罰的。這一立法模式，極大地減輕了檢察機關的舉證責任，擴大了金融犯罪的規(guī)制范圍。

（4）非法金融活動的內部監(jiān)管。除了嚴格準入條件外，刑法還對金融活動進行嚴格的內部監(jiān)管。有學者認為，單純的金融機構內部運管秩序的行為，如違法發(fā)放貸款、吸收客戶資金不入賬、違規(guī)出具金融票證、對違法票據(jù)承兌、付款、保證等行為，與金融交易及安全關聯(lián)性較弱，應該作非罪化處理或者將其作為妨害公司、企業(yè)管理秩序的犯罪處理?！?0〕同前注［7］。這種觀點同樣具有片面性。實際上，金融風險有外生性的，也有內生性的，很多金融犯罪源于金融機構內部成員的違規(guī)操作?！耙恍┙鹑跈C構逃避監(jiān)管、非法套利、違法經(jīng)營，違規(guī)擔保、違規(guī)投資、違規(guī)放貸、違規(guī)理財，脫離主業(yè)、脫實向虛，大搞表外賬外經(jīng)營，形成巨大金融風險，給資金安全和金融穩(wěn)定帶來嚴重威脅?！薄?1〕王兆星：《金融法治是維護金融安全之基》，《中國金融》2020年第19-20期。金融機構內部監(jiān)管的缺失，給了金融機構的從業(yè)人員違規(guī)操作以可乘之機，這種內生性違法犯罪活動造成的后果也常常難以估量。著名的巴林銀行，就是因為交易員從事期貨投機失敗而倒閉。在我國，一些有影響的金融安全事件的發(fā)生，跟金融機構工作人員的違規(guī)操作也有直接的關系。例如，河南新財富集團操縱河南、安徽5家村鎮(zhèn)銀行，通過內外勾結、利用第三方平臺以及資金掮客等方式非法吸收并占有公眾資金，篡改原始業(yè)務數(shù)據(jù)，掩蓋非法行為，在2022年引發(fā)了具有嚴重影響的金融安全事件?！?2〕參見李林鸞：《銀保監(jiān)會有關部門負責人接受記者采訪》，《中國銀行保險報》2022年7月18日。所以，金融安全運營，是金融安全體系的重要組成部分。日本學者甚至認為，“金融犯罪的核心部分，是金融機關負責貸款的董事或職員所進行的不法貸款行為?！薄?3〕同前注［1］，第25頁。刑法對金融機構內部運營秩序規(guī)制的相關罪名，目的是降低內生性風險。對于相關行為，不但不能非罪化，反而應該強化對其的懲處。

2.金融安全法益的刑法保護力度

理論界不少學者主張對金融犯罪的懲治力度應適當降低。如有學者認為，金融犯罪大多屬于法定犯，行為人的主觀惡性和人身危險性與自然犯相比通常較低，對其科以長期自由刑通常是報應主義刑罰觀的體現(xiàn)，因此，應“逐步建立以自由刑為主，非監(jiān)禁刑、高額財產(chǎn)刑、資格刑并重的金融犯罪刑罰結構?！薄?4〕同前注［65］。有學者進一步分析認為，“由于刑法中增設的許多犯罪是新型經(jīng)濟犯罪，如金融犯罪等行政犯。而對付經(jīng)濟犯罪需要高度的政策性，刑罰太重就可能違背罪刑相適應原則?！薄?5〕周光權：《論通過增設輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P》，《比較法研究》2020年第6期。但社會上也有呼吁，應加大對金融犯罪的懲治力度，如，有人大代表在“兩會”上呼吁，刑法有關集資詐騙罪及非法吸收公共存款罪的條款亟須修改。刑法廢除集資詐騙罪死刑，從施行的情況來看效果并不好，所以應恢復集資詐騙罪的死刑?！?6〕參見潘高峰、毛麗君：《集資詐騙“寧坐牢不退贓”怎么破》，《新民晚報》2019年3月5日。

從立法回應看，雖然沒有恢復集資詐騙罪的死刑（也無必要），但對金融犯罪的處罰一直呈加重的趨勢。如《刑法修正案（十一）》，對金融犯罪的調整主要體現(xiàn)在加重相關犯罪的法定刑。〔97〕參見孫國祥：《積極謹慎刑法發(fā)展觀的再倡導——以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2021年第9期。以非法吸收公眾存款罪為例，《刑法修正案（十一）》將其法定最高刑從10年提升到15年，最高罰金刑從50萬元罰金修改為無限額的罰金?？梢?，“《刑法修正案（十一）》的施行，對金融類犯罪以及公司人員職務犯罪的處罰條件和刑罰設置都進行了調整，金融安全與公司內部治理方面都強化了刑法的行為規(guī)制機能和法益保護機能。”〔98〕梁雅麗：《中國企業(yè)進入合規(guī)管理時代》，中國企業(yè)網(wǎng)https：//www.zqcn.cn/258/10897.html，最后訪問日期：2022年8月31日。

（二）金融安全法益的司法功能

實證法上法益概念的司法功能，一是透過法益概念解釋犯罪構成要件的實質內容；二是幫助劃定處罰界限，對行為的可罰性進行必要的限縮。金融刑法適用過程中，金融安全法益同樣可以發(fā)揮這樣的作用。

1.借助金融安全法益對金融犯罪構成要件作實質把握

從法益導出實質違法性的概念，并且藉由保護法益的內容，解釋具體犯罪構成要件的實質內容，稱之為法益的解釋機能?！?9〕參見許恒達：《法益保護與行為刑法》，元照出版有限公司2016年版，第2頁。最高人民檢察院公訴廳2017年印發(fā)的《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》指出，鑒于涉互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，“違法犯罪行為隱蔽性、迷惑性強，波及面廣，社會危害性影響大，要根據(jù)犯罪行為的實質特征和社會危害，準確界定行為的法律性質和刑法適用的罪名”。此處“犯罪行為的實質特征”，實際上需要從保護法益的角度進行理解和把握。

對法益理解的不同，影響到具體行為罪與非罪、此罪與彼罪的認定。例如，關于洗錢行為是否必須通過金融機構進行，理論界認識不一。典型的觀點認為，洗錢罪的保護法益是金融秩序，因此，洗錢行為必須通過金融機構或者金融渠道進行。如果一個行為確實與金融系統(tǒng)無關，該行為不能成立洗錢罪，但相關行為可以認定為贓物犯罪。〔100〕同前注［40］。但也有觀點認為，洗錢并非一定通過金融機構進行，通過非金融渠道同樣可以實現(xiàn)洗錢，洗錢的本質是妨害司法秩序而非金融管理秩序，故此利用非金融機構或者使用非金融手段實施的相關隱瞞、掩飾行為，同樣可以認定為洗錢罪?！?01〕參見白建軍：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，第535頁。形式上，兩種觀點都有一定的道理，爭論焦點在于洗錢罪的保護法益是否為金融秩序。如果跳出金融秩序的干擾，而將金融安全作為洗錢罪的保護法益，則無論是否通過金融機構或者采取金融手段，都會導致特定的犯罪所得無規(guī)律的流動，既無法監(jiān)管，也容易形成金融風險。因此，此行為同樣是對金融安全的破壞，符合洗錢罪的本質。對此，最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》起草者在解讀相關規(guī)定時指出，“實踐中存在的所有洗錢行為，包括通過商業(yè)銀行等銀行類金融機構，證券公司、保險公司等非銀行類金融機構，商品交易、企業(yè)收購、投資等非金融途徑以及地下錢莊、賭博、購彩、走私等非法途徑實施的洗錢犯罪。只要其對象屬于刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪的犯罪所得及收益，即應以刑法第一百九十一條規(guī)定的洗錢罪定罪處罰?！薄?02〕劉為波：《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2009年第23期?？梢?，金融安全法益可以為金融犯罪構成要件的解釋提供指導性 意見。

再如，前文提及的非法吸收公眾存款罪，有相當一部分學者認為，只有當行為非法吸收公眾存款，并用于貨幣、資本的經(jīng)營時（如發(fā)放貸款），才能認定為擾亂金融秩序，才能以本罪論處。持該觀點的學者依據(jù)的是最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，因為根據(jù)該解釋，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為 犯罪處理?！辈贿^，這種觀點僅僅將非法吸收公眾存款的法益定位于金融秩序中的存貸款秩序，而沒有將它放到金融安全的視野中分析。盡管非法吸收公眾存款有可能對存貸款秩序造成侵害，但更重要的是其妨害了國家利用金融手段進行宏觀調控的作用與效果，從而誘發(fā)通貨膨脹，影響金融安全；同時，由于缺乏監(jiān)管，投資者的資金安全也無法得到保證。〔103〕參見許永安：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第110頁。最高人民法院的司法解釋并非排除集資款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的非法性，只是作為刑事司法政策，在滿足了一定條件后可免予刑事處罰或者不作為犯罪處理。從法益侵害的角度看，只要是向不特定對象吸收資金，都破壞了金融秩序的穩(wěn)定和侵害了集資參與人的財產(chǎn)利益，都是對金融安全的危害，均應當被認定為非法集資。并且，資金用途并不影響行為的性質，不存在合法與非法的界限問題，只存在情節(jié)輕重的問題。

2.金融安全法益對行為可罰性的限縮機能

如果立法者希望處罰某個行為，那么該行為必須損害法益或者具有危害法益的潛在可能性?！?04〕同前注［99］。實定法上有些金融犯罪，實際上對金融安全的危害不大，其定罪量刑的標準就需要根據(jù)可能的法益侵害情況進行反思和調整。例如，惡意透支型的信用卡詐騙犯罪，由于“惡意”的認定不易把握，實踐中惡意透支型的信用卡詐騙“大約占全部金融詐騙犯罪案件的七成至八成”〔105〕耿磊：《〈關于修改關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的決定〉的理解與適用》，《人民司法》2019年第1期。。實際上，與一般的信用卡詐騙犯罪不同，單個的信用卡“惡意透支”行為數(shù)額不會太大（因為發(fā)卡銀行對透支額度都有限制），其風險完全可以由發(fā)卡銀行通過限制對持卡人的透支額予以防范，與整體金融安全的關聯(lián)度不大。換句話說，“惡意透支主要屬于持卡人與發(fā)卡銀行的債權債務糾紛，危害相對較小，風險相對可控”〔106〕同前注［105］。。立法可能注意到了惡意透支型信用卡詐騙的特殊性，為此在罪狀中設置了一些限制性的條件，如需要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”等，體現(xiàn)了在惡意透支行為的入罪上采取相對謹慎的態(tài)度。換言之，“主要是考慮到惡意透支信用卡行為本身的民事違約與行政違法性，立法機關在條文設計上也有充分的政策考慮”〔107〕同前注［89］，第725頁。。不過，實踐中惡意透支型信用卡詐騙仍呈高發(fā)態(tài)勢，“兩高”2018年修正后的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將惡意透支型信用卡詐騙犯罪“數(shù)額較大”的入罪標準從1萬元提高到5萬元，并考慮到財產(chǎn)犯罪的法益可恢復性，明確“惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以不起訴；在一審判決權全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以免予刑事處罰?！痹撍痉ㄕ叩恼{整在一定程度上體現(xiàn)了金融安全法益對惡意透支型詐騙犯罪的限縮作用。

結語

現(xiàn)代社會，金融的活躍帶來了經(jīng)濟的繁榮，但金融的脆弱性也累積了巨大的風險。金融安全直接關系到國家安全。隨著刑法在維護金融安全的任務加重，金融犯罪的保護法益，核心不再是財產(chǎn)法益，也不是金融管理秩序或者交易利益，而應當是金融安全。金融安全是金融發(fā)展和金融創(chuàng)新的底線。金融刑法的發(fā)展應厘清金融安全與金融自由、金融創(chuàng)新的關系。只有夯實了安全基礎，金融創(chuàng)新才具有實踐意義。維護金融安全關鍵是風險防控。刑法通過干預的早期化、構成要件的前置化，適當擴大金融犯罪處罰范圍，實現(xiàn)從事后規(guī)制向事前預防轉型；通過法定刑的調整，加大金融犯罪的處罰力度，體現(xiàn)了金融風險防控的安全刑法特征，具有正當性基礎。金融刑法的司法適用也應同時發(fā)揮金融安全法益對構成要件的解釋機能以及可罰性的限縮機能。