偷換二維碼的刑法定性

寧 東

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042）

2017 年2 月至3 月間，被告人鄒某某先后到石獅市、晉江市多個(gè)店鋪、攤位，乘無(wú)人注意之機(jī)，將店鋪、攤位上的微信收款二維碼調(diào)換（覆蓋）為自己的微信二維碼， 從而獲取顧客通過微信掃描支付給商家的錢款。法院認(rèn)為，被告人鄒某某以非法占有為目的，多次采用秘密手段竊取公民財(cái)物，且數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪①。

學(xué)界針對(duì)偷換二維碼案件的行為定性尚未形成一致意見，目前主流觀點(diǎn)為三角詐騙說。同盜竊罪說與侵占罪說類似， 三角詐騙說并未重視在新型支付方式中商家的重要作用， 將偷換二維碼案件置于傳統(tǒng)支付模式下，過度強(qiáng)調(diào)顧客支付行為的獨(dú)立性，具有一定瑕疵。

本文將對(duì)目前學(xué)界針對(duì)偷換二維碼案件定性問題的觀點(diǎn)進(jìn)行梳理， 詳細(xì)闡述在新型支付方式中諸種觀點(diǎn)所存在的問題，并通過構(gòu)建行為人、商家、顧客之間所存在的兩對(duì)互動(dòng)關(guān)系中的支配作用， 認(rèn)定偷換二維碼案件應(yīng)以一般詐騙定性。

一、學(xué)界關(guān)于偷換二維碼行為主要觀點(diǎn)的缺陷

（一）三角詐騙說的誤解

有關(guān)二維碼案的爭(zhēng)議觀點(diǎn)中， 三角詐騙為主流觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，傳統(tǒng)的三角詐騙是受騙人處分被害人的財(cái)產(chǎn)使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失， 而在以二維碼案件為模型的新型三角詐騙中， 受騙人處分自己的財(cái)產(chǎn)使被害人遭受損失， 是一種新型的三角詐騙[1]95。

首先，僅因?yàn)樨?cái)產(chǎn)歸屬不同，就肯定新型三角詐騙的存在，無(wú)疑會(huì)喪失類型化意義。 有學(xué)者認(rèn)為，二維碼案并非所謂的新類型的三角詐騙， 詐騙罪中財(cái)產(chǎn)處分行為的重點(diǎn)并非處分的具體對(duì)象歸屬， 而是這種處分行為具有使被害人的財(cái)產(chǎn)遭受損失的可能性[2]48。二維碼案中，應(yīng)當(dāng)注重的是本案中的財(cái)產(chǎn)處分行為，而非處分財(cái)產(chǎn)的歸屬。而能否將顧客的支付行為認(rèn)定為處分行為，則不無(wú)疑問。

其次，持三角詐騙說觀點(diǎn)的學(xué)者，并非通過三段論的推導(dǎo)得出結(jié)論， 而是在嘗試其他結(jié)論受挫后投向三角詐騙的懷抱，套用三角詐騙的理論模型，試圖得出令人滿意的結(jié)論。 在“保姆案”[3]1006-1007中，法官基于職權(quán)之影響力而具有處分權(quán)限， 保姆則是在主人并不在場(chǎng)的情況下交付西服， 這兩種情形下適用三角詐騙理論的關(guān)鍵在于處分人的作用力較大。 但這種作用力并不能在二維碼案的顧客身上體現(xiàn)，因?yàn)轭櫩褪窃谏碳业闹甘荆ㄒ悦魇净蚰镜姆绞剑┫聮叽a支付， 顧客并不具有對(duì)商家財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)限與地位，其支付行為并不屬于財(cái)產(chǎn)處分行為。

再次，商家對(duì)顧客的指示是毋庸諱言的，而顧客通過輸入指令對(duì)第三方平臺(tái)的指示則往往為三角詐騙論者所忽視。如果按照三角詐騙說的邏輯，則第三方平臺(tái)才是真正的財(cái)產(chǎn)處分人， 按照前述張明楷教授的觀點(diǎn)，似乎應(yīng)當(dāng)構(gòu)成四角詐騙。然而，一方面，持該觀點(diǎn)的學(xué)者并未提及這一問題， 其或許將平臺(tái)與機(jī)器類比，認(rèn)為平臺(tái)不能被騙，但無(wú)論如何對(duì)這一問題的忽視是不得不令人懷疑的。另一方面，持該觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)平臺(tái)的忽視也證明了一個(gè)問題， 即平臺(tái)是在顧客的指令下的消極作為，并不具有獨(dú)立意志。事實(shí)上，既然不承認(rèn)平臺(tái)具有獨(dú)立意志，那為何承認(rèn)在商家指示下的顧客具有獨(dú)立意志這一點(diǎn)， 就不能不令人產(chǎn)生疑問。

最后， 三角詐騙的核心問題是， 為何在受騙人（處分人）與被害人不同一的情況下，能夠?qū)⑹茯_人的處分行為所導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失歸屬到被害人。 這涉及到三角詐騙中的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的問題。然而，針對(duì)財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限，目前存在著主觀說、陣營(yíng)說、權(quán)限說等理論的爭(zhēng)議。在處分權(quán)限問題尚未解決的情況下，將此類案件定性為三角詐騙，也有較大疑問。

（二）一般詐騙說的片面

有學(xué)者認(rèn)為，二維碼案的規(guī)范描述為：行為人偷換二維碼， 使顧客陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，行為人取得財(cái)物，顧客財(cái)產(chǎn)受損。 該學(xué)者認(rèn)為本案的受騙人與受害人均為顧客， 且認(rèn)為商家的利益可以通過將查扣贓物返還及附帶民事訴訟進(jìn)行維護(hù)[4]125-126。

該觀點(diǎn)問題在于：首先，認(rèn)為顧客是被害人的結(jié)論違反常識(shí)。交易中，顧客掃碼支付后通常會(huì)向商家展示支付完成的手機(jī)界面， 如果商家發(fā)現(xiàn)錢款并未到賬，強(qiáng)行留住顧客，顯然不具有合理性。 顧客并無(wú)過錯(cuò)，商家負(fù)有保管二維碼的責(zé)任，商家未盡職責(zé)導(dǎo)致?lián)p失，應(yīng)由商家自負(fù)。 其次，顧客并未意識(shí)到且無(wú)能力認(rèn)識(shí)到二維碼被替換的事實(shí)， 而商家作為二維碼的擁有者、監(jiān)管者，有能力且有責(zé)任保管二維碼，商家由于未認(rèn)識(shí)到二維碼被替換這一事實(shí)而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤， 并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)容忍無(wú)意識(shí)的顧客向行為人張貼的二維碼掃碼支付。其三，該學(xué)者認(rèn)為可以通過附帶民事訴訟維護(hù)商家利益， 但這不過是錯(cuò)誤結(jié)論所引發(fā)的補(bǔ)救手段， 一定程度上會(huì)導(dǎo)致訴訟資源的浪費(fèi)。

有學(xué)者認(rèn)為，行為人的偷換行為，是在店主不知情的情況下進(jìn)行，“偷換行為可以被視為一種對(duì)客觀事實(shí)情狀的操控，卻并不屬于意思聯(lián)絡(luò)與溝通。唯一可行的理解是， 行為人通過置換二維碼利用不知情的店主作為工具， 以間接正犯的形式向顧客實(shí)施了欺騙行為”[5]42。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪要求行為人與被騙人之間存在溝通交流，認(rèn)為詐騙罪屬于“溝通交往型”的犯罪。

該觀點(diǎn)存在的問題是：首先，詐騙罪是否要求溝通交往仍然存在疑問。其次，某些詐騙罪中行為人與被害人并無(wú)“交流”。例如，交易平臺(tái)中商家出售的是假冒偽劣產(chǎn)品，顧客并未與客服溝通直接下單購(gòu)買。這種情況下，行為人與被害人之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，但并不妨礙構(gòu)成詐騙罪（也可能與銷售偽劣產(chǎn)品罪競(jìng)合）。最后，“交流”并不限于語(yǔ)言溝通，言語(yǔ)交談只是表面上所呈現(xiàn)的內(nèi)容，其本質(zhì)在于行為人“通過傳遞錯(cuò)誤信息才能讓被騙人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以‘交流’的規(guī)范特征并不是言語(yǔ)或者書面等外在形式，而是實(shí)質(zhì)的信息傳遞”[6]135。 大塚仁教授也認(rèn)為，“欺騙人的手段、 方法沒有限制， 不問是通過語(yǔ)言還是動(dòng)作”[7]240。

行為人通過替換二維碼向商家釋放錯(cuò)誤信號(hào)，使其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。欺騙行為并非必然以語(yǔ)言進(jìn)行，只要是行為人的行為導(dǎo)致受騙人產(chǎn)生錯(cuò)誤， 均可以肯定欺騙行為的存在。 認(rèn)為欺騙行為必須為言語(yǔ)交流的觀點(diǎn)，不當(dāng)限制了詐騙罪的處罰范圍。

（三）盜竊財(cái)物說的缺陷

有學(xué)者認(rèn)為， 在偷換二維碼案件中，“顧客支付給商家的錢款，無(wú)論在社會(huì)觀念上還是在所有權(quán)上，至少在掃碼支付的那一瞬間， 就已經(jīng)屬于商家所有和占有，行為人采取偷換二維碼的手段，將商家所有和占有轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加校?正符合秘密竊取的本質(zhì)特征”[8]118。 該學(xué)者的觀點(diǎn)中的可取之處在于，承認(rèn)商家已經(jīng)對(duì)顧客的支付錢款擁有所有權(quán)， 即在交易達(dá)成時(shí)商家基于對(duì)待給付義務(wù)， 享有顧客在第三方支付平臺(tái)中的對(duì)應(yīng)價(jià)款的請(qǐng)求權(quán)。

但該觀點(diǎn)針對(duì)占有轉(zhuǎn)移的肯定存在以下疑問：其一，刑法意義上的“占有”，要求具有事實(shí)上支配、控制財(cái)產(chǎn)的權(quán)能，方能肯定占有的存在。商家并未掌握顧客第三方支付平臺(tái)的支付工具與密碼， 不具有支配、控制對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)能，占有尚未轉(zhuǎn)移。其二，如前所述，本案中財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式為財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益不具有實(shí)體性，其能否被占有存在疑問，即能否進(jìn)行事實(shí)上的支配控制存在疑問， 能否成為盜竊的對(duì)象尚存在爭(zhēng)議[2]48-49。 其三，將二維碼案定性為盜竊罪， 片面強(qiáng)調(diào)了置換二維碼這一行為對(duì)案件的影響， 忽視了本案中商家的指示行為與顧客的支付行為的作用。

此外，前述鄒某某案中，裁判理由中指出：二維碼相當(dāng)于商家的收銀箱， 行為人將商家的收銀箱與自己的收銀箱掉換，從而占有商家的財(cái)物。但這是一個(gè)錯(cuò)誤的類比，原因在于，偷換收銀箱的行為構(gòu)成盜竊罪沒有問題， 但其偷換行為僅是盜竊罪的預(yù)備行為，對(duì)法益造成緊迫危險(xiǎn)的實(shí)行行為，是行為人之后拿走收銀箱的行為， 而這事實(shí)上與直接拿走商家的收銀箱并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。而在二維碼案中，只要在顧客掃碼支付后，行為人就已經(jīng)獲得財(cái)產(chǎn)，而無(wú)需進(jìn)一步動(dòng)作。因此，判決書中將收銀箱與二維碼作類比并不合理。

（四）盜竊債權(quán)說的困境

在德國(guó)刑法理論中， 財(cái)產(chǎn)性利益不屬于盜竊罪的對(duì)象，而僅限于有體物動(dòng)產(chǎn)。而在我國(guó)刑法規(guī)定背景下，通說認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對(duì)象?；诖?，有學(xué)者提出，“偷換二維碼的案件中，行為人偷換餐廳的二維碼，意味著竊得餐廳的債權(quán)人地位，法律后果是將餐廳針對(duì)顧客的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己享有”[9]106。

然而，“財(cái)產(chǎn)性利益實(shí)際上根本無(wú)所謂被占有與否的問題，而只有被獲得與被消滅的問題，其背后反映的是權(quán)利義務(wù)的此消彼長(zhǎng)關(guān)系”[2]48。 此外，債權(quán)的存滅并非基于事實(shí)，而屬于規(guī)范的評(píng)價(jià)問題。二維碼案件中， 即使行為人將商戶對(duì)顧客或第三方平臺(tái)的債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己， 也僅僅是事實(shí)上取得了對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)，但該債權(quán)并無(wú)規(guī)范根據(jù)。 質(zhì)言之，行為人并未轉(zhuǎn)移債權(quán)，而是建立新的、對(duì)顧客或第三方平臺(tái)的債權(quán)。

（五）侵占說的漏洞

有學(xué)者認(rèn)為， 侵占行為存在于盜竊罪與詐騙罪中，即在盜竊、詐騙后存在不法侵占行為，只是由于先前的盜竊、詐騙可以包容評(píng)價(jià)之后的侵占行為，因而并未予以認(rèn)定。然而，在先前行為難以被評(píng)價(jià)為盜竊或詐騙時(shí)， 應(yīng)有必要將之后的侵占作為獨(dú)立的犯罪加以認(rèn)定[10]118。

首先， 侵占罪分為占有脫離物侵占和委托保管物侵占， 若認(rèn)為侵占罪是盜竊罪或詐騙罪的兜底適用規(guī)定，則應(yīng)指的是占有脫離物侵占。而在委托保管物侵占中，并不存在為盜竊、詐騙包容評(píng)價(jià)的問題。其次， 即使認(rèn)為侵占作為事后行為可以被盜竊或詐騙行為包容評(píng)價(jià)， 但當(dāng)存在超出侵占罪構(gòu)成要件以外的其他構(gòu)成要素時(shí)，對(duì)這部分行為要素不能忽視。該學(xué)者的觀點(diǎn)對(duì)行為人偷換二維碼， 導(dǎo)致商戶陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤， 進(jìn)而獲取對(duì)第三方賬戶的債權(quán)等行為并未評(píng)價(jià)， 而遺漏對(duì)案件事實(shí)要素的評(píng)價(jià)當(dāng)然會(huì)致使定性不當(dāng)。最后，這種以兜底罪名擴(kuò)大適用的方式來(lái)避免爭(zhēng)議的觀點(diǎn)，可能會(huì)導(dǎo)致其他罪名被懸置。這種以剪切案件要素的方式，以謀求對(duì)案件作出所謂“不違反罪刑法定原則”的觀點(diǎn)并不可取。罪刑法定原則并非消極剪切要素，而是在完整評(píng)價(jià)案件所有的且為規(guī)范所規(guī)定的要素的基礎(chǔ)上對(duì)犯罪行為準(zhǔn)確定性。

此外， 該學(xué)者認(rèn)為，“詐騙罪的處分財(cái)產(chǎn)是將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者行為人陣營(yíng)的第三人占有，因此轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人的意思才是該罪的處分意識(shí)”[10]113。 這種觀點(diǎn)對(duì)詐騙罪的處分行為作限縮解釋，即必須要求處分人將財(cái)產(chǎn)處分給行為人（或其同陣營(yíng)者）。 然而，“欺騙他人、使其放棄財(cái)物后行為人撿得該財(cái)物的行為， 被害人基于錯(cuò)誤放棄財(cái)物是其處分行為，可以認(rèn)為存在交付”[7]248。 欺騙有處分能力的他人， 并不需要處分人精確意識(shí)到將財(cái)物處分給行為人。在詐騙罪中，對(duì)處分行為不應(yīng)作過分限制的解釋，否則可能會(huì)不恰當(dāng)?shù)叵蘅s詐騙罪的成立范圍。在二維碼案件中， 商家及顧客均意識(shí)到基于指示行為與支付行為而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移， 不能以未認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人就片面地否定財(cái)產(chǎn)處分行為的存在。

二、偷換二維碼行為應(yīng)定性為一般詐騙罪

（一）以規(guī)范視角厘清多方主體間關(guān)系

從存在論的角度出發(fā)， 厘清二維碼交易的完整流程， 對(duì)于把握規(guī)范論層面如何定性多方主體的行為具有重要意義。然而，盡管規(guī)范論的定性應(yīng)當(dāng)以存在論的事實(shí)為基礎(chǔ)，但不能忽視的是，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體多方主體之間的互動(dòng)關(guān)系加以認(rèn)定規(guī)范層面的內(nèi)容。

三角詐騙說以存在論為基礎(chǔ)， 構(gòu)建三方主體關(guān)系，但又將第三方平臺(tái)從多方關(guān)系中剔除，剔除的理由可能有以下幾點(diǎn)：第一，第三方平臺(tái)是根據(jù)顧客的指令行事，顧客密碼正確，平臺(tái)即依照客戶指令向?qū)?yīng)二維碼賬戶轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)， 且平臺(tái)并非人而是機(jī)器或程序，故平臺(tái)不具有自主決定權(quán)。 但是，顧客同樣是依照商家的指令向?qū)?yīng)二維碼掃描， 進(jìn)而作出指令平臺(tái)轉(zhuǎn)款之操作， 為何對(duì)于顧客和平臺(tái)這一類似情形作出不同認(rèn)定，甚至有意無(wú)意忽略了平臺(tái)的存在，就這一點(diǎn)而言， 三角詐騙說論證不夠充分且存在矛盾。第二，三角詐騙說的主張者可能意識(shí)到平臺(tái)的存在，但如果將其納入考慮范圍，可能無(wú)法與學(xué)界目前的三角詐騙理論相適應(yīng)， 而應(yīng)當(dāng)構(gòu)建四角詐騙以說明偷換二維碼案件，但這可能會(huì)招致“以關(guān)系主體的數(shù)量來(lái)隨意構(gòu)建理論”的批評(píng)，所以在分析時(shí)迫不得已將平臺(tái)剔除出去。

若以存在論的事實(shí)進(jìn)程為依據(jù)， 分析偷換二維碼案件， 則完整流程應(yīng)為顧客拿取商品→顧客輸入密碼， 指令第三方平臺(tái)向二維碼對(duì)應(yīng)賬戶轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)性利益→第三方平臺(tái)將顧客所有的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移到商家對(duì)應(yīng)賬戶。

圖1 為偷換二維碼行為的發(fā)展流程， 在該完整流程的基礎(chǔ)上，三角詐騙論者將平臺(tái)剔除出去，形成所謂的三角關(guān)系，繼而認(rèn)定為三角詐騙。 然而，這種“單純以事實(shí)發(fā)展流程來(lái)認(rèn)定多方關(guān)系” 的方法，忽視了多方主體之間的互動(dòng)關(guān)系， 尤其是弱化了在商家與顧客之間形成的指示與被指示關(guān)系。

圖1 偷換二維碼行為過程示意圖

如圖2 所示，二維碼案件中，行為人替換二維碼使得商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，所以在“行為人—商家”的互動(dòng)關(guān)系中，行為人處于支配地位；商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，要求顧客向二維碼掃碼支付，在“商家—顧客”的互動(dòng)關(guān)系中，商家處于支配地位，即使商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 但這并不能否定其對(duì)于顧客掃碼支付的要求所形成的支配地位；在“顧客—第三方平臺(tái)”的互動(dòng)關(guān)系中，顧客顯然具有支配地位，表現(xiàn)為顧客輸入支付指令及密碼后， 平臺(tái)依照指令向二維碼對(duì)應(yīng)賬戶（此時(shí)為行為人賬戶）轉(zhuǎn)賬，形式為賬戶主人對(duì)平臺(tái)的債權(quán)。

圖2 偷換二維碼行為中行為人與商家、顧客和平臺(tái)之間關(guān)系示意圖

厘清二維碼案件中多方關(guān)系主體， 應(yīng)當(dāng)以存在論為基礎(chǔ)， 但存在論的事實(shí)并不能完全替代規(guī)范的認(rèn)定，而應(yīng)將事實(shí)作一定程度的抽象，即認(rèn)定各方主體之間的支配與被支配地位，才能對(duì)“商家—顧客”這一核心關(guān)系正確認(rèn)定。

（二）置換行為構(gòu)成欺騙行為

如前所述，行為人通過替換二維碼，從而向店主釋放錯(cuò)誤的信號(hào)，即該二維碼未被替換的錯(cuò)誤信息，基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 店主指示顧客向行為人的二維碼賬戶轉(zhuǎn)賬。 行為人與商家間盡管并無(wú)語(yǔ)言上的溝通交流，但是只要行為人的行為向店主傳遞錯(cuò)誤信息，并使得商家基于錯(cuò)誤信息作出處分行為（以指示的形式），就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)欺騙行為的存在。 事實(shí)上，“在二維碼案中，只存在行為人與商家的雙方關(guān)系，客戶不屬于該案件的當(dāng)事人，其已經(jīng)履行了付款義務(wù)，既不是受害人也不是行為人”[11]61-62。

（三）指示行為構(gòu)成處分行為

商家的指示行為，能否作為處分行為加以認(rèn)定，是將二維碼案定性為一般詐騙的關(guān)鍵。“處分行為是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵”[12]243， 而三角詐騙論者對(duì)該困境的出路是， 認(rèn)為顧客的掃碼支付行為為處分行為。 實(shí)施處分行為要求具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限及地位，二維碼案中，顧客并無(wú)此權(quán)限，該權(quán)限由商家所掌控。

財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限包含自由意志， 即有選擇是否處分的權(quán)利。如果認(rèn)為顧客具有處分權(quán)限，則當(dāng)其不行使該權(quán)限時(shí)，其可以將商品隨意拿走而不用付款，這無(wú)疑是荒謬的?？赡苡袑W(xué)者會(huì)認(rèn)為，顧客不履行付款義務(wù)是在行使取消合同的自決權(quán)， 體現(xiàn)了顧客的處分權(quán)限，但這種觀點(diǎn)是片面的。 首先，取消合同的權(quán)利不僅為顧客所享有，商家也擁有該權(quán)利。如果認(rèn)為“自決權(quán)=財(cái)產(chǎn)處分權(quán)”，則商家也應(yīng)當(dāng)基于自決權(quán)而享有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限。其次，顧客取消合同行使的是締約權(quán)而非對(duì)該財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，不能將二者進(jìn)行混同。顧客取消合同后當(dāng)然不需要履行掃碼支付義務(wù)，這并非顧客的處分權(quán)的體現(xiàn)。

相反， 商家基于自身意愿免除顧客的支付義務(wù)的場(chǎng)合，恰恰是具有處分權(quán)的體現(xiàn)。 例如，某日商家對(duì)顧客甲免除支付義務(wù)，甲自然不必掃碼支付。商家基于處分權(quán)限， 將顧客債務(wù)免除或曰將支付數(shù)量縮減為零，這是商家處分債權(quán)的結(jié)果，而這一權(quán)利并不為顧客所擁有。

涉二維碼案有一種特殊情況足以說明受騙人是商家而非顧客。例如，觀察仔細(xì)的甲常在乙的商店購(gòu)買商品，某日發(fā)現(xiàn)張貼的二維碼被替換，甲抱著無(wú)所謂的態(tài)度繼續(xù)支付，事后查明，二維碼確實(shí)此前已被行為人丙替換。在這一預(yù)設(shè)場(chǎng)景中，甲是否構(gòu)成片面幫助犯并非本文關(guān)注的重點(diǎn)， 行為人丙的行為定性是關(guān)鍵。

與前述鄒某某相同， 丙同樣實(shí)施了替換二維碼行為，只是介入甲的放任行為。問題在于：首先，按照三角詐騙說的觀點(diǎn)，此處甲由于并未受騙，因此丙不構(gòu)成詐騙罪，對(duì)丙的行為定性又將陷入難題，而這是三角詐騙說錯(cuò)誤地將受騙人認(rèn)定為顧客的弊端所在。 其次，甲與其他顧客的不同之處在于，其意識(shí)到二維碼被替換的事實(shí)， 對(duì)這一交易難以定性為三角詐騙，而在其他顧客的場(chǎng)合又定性為三角詐騙，丙只實(shí)施了一個(gè)替換行為，卻要以不同的罪名定性，盡管可以通過想象競(jìng)合消解這一疑問，但可謂南轅北轍，只是在填補(bǔ)理論的漏洞。

可能有學(xué)者認(rèn)為，甲實(shí)施的并非履約行為。該觀點(diǎn)的立場(chǎng)在于，甲既然明知二維碼可能被替換，負(fù)有向商家提示的義務(wù)。 然而，這一觀點(diǎn)存在以下問題：首先， 這一觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)顧客科以提示義務(wù)并不會(huì)對(duì)其交易自由產(chǎn)生妨害，然而，如前所述，商家是二維碼的保管者、支配者，交易安全的維護(hù)者應(yīng)當(dāng)是商家而非顧客。 僅因?yàn)榧子^察細(xì)致就對(duì)其苛責(zé)更多的義務(wù)，何況義務(wù)的違反意味著責(zé)任，無(wú)疑會(huì)造成權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。 其次，現(xiàn)實(shí)交易中，二維碼對(duì)應(yīng)信息不是商家本人的情況實(shí)屬通常， 商家完全可能以子女的賬戶二維碼作為收款碼使用， 顧客并不具有識(shí)別是否為商家本人二維碼的能力與責(zé)任。再次，二維碼開發(fā)的初衷就是便捷、高效，而對(duì)顧客科以提示義務(wù)導(dǎo)致的結(jié)果必然是， 使用二維碼的顧客需要每次在掃碼后、支付前詢問商家該賬戶是否正確，這無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致交易效率的降低，不符合現(xiàn)實(shí)的需求。

針對(duì)二維碼案，張明楷教授認(rèn)為，顧客具有向商家轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的義務(wù)， 并且按照商家的指示處分自己的財(cái)產(chǎn)，雖然存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻不存在民法上的過錯(cuò)，但商家沒有獲得財(cái)產(chǎn)， 并喪失了再次要求顧客轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的民事權(quán)利[1]25。 然而，首先，既然肯定顧客是在被害人即商戶的指示下處分財(cái)產(chǎn)， 那么為什么要多此一舉地認(rèn)為顧客是受騙人？

事實(shí)上，“履約行為是機(jī)械地執(zhí)行命令或者是履行義務(wù)的行為， 不應(yīng)該視為是詐騙罪中的處分行為”[13]50，二維碼案中，顧客是基于交易習(xí)慣與指示行為進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，其沒有處分的權(quán)限，只是機(jī)械地履行義務(wù)的行為。大塚仁教授提出，“欺騙行為的對(duì)方，雖然不需要是財(cái)物的所有人或者占有人，但是，必須是具有能夠?qū)ω?cái)物進(jìn)行財(cái)產(chǎn)性處分行為的權(quán)限乃至地位的人”[7]243。 山口厚教授也認(rèn)為，“由被害人之外的其他人所實(shí)施的占有轉(zhuǎn)移行為，可以視為‘基于（被害人）意思’的行為之時(shí)，就可肯定屬于交付行為”[14]305。

二維碼案中， 商家因?yàn)閷?duì)二維碼被偷換的事實(shí)沒有認(rèn)識(shí)，錯(cuò)誤地認(rèn)為該二維碼仍為自己的，進(jìn)而指示顧客交付財(cái)產(chǎn)，這種“商家指示+顧客支付”的行為組合其實(shí)是處分行為及其延伸。商家才是受騙人，顧客只是其指示交付的履行者。

（四）處分意識(shí)之界定

有學(xué)者認(rèn)為，“處分意識(shí)并非詐騙罪的必要要素，要求處分意識(shí)是陷入了自我損害型犯罪的誤區(qū)”[15]171。這一想法過于極端， 詐騙罪仍需要有一定的處分意識(shí)，但是對(duì)處分意識(shí)的內(nèi)容不應(yīng)要求過于明確，否則會(huì)不當(dāng)縮小詐騙罪的處罰范圍。

二維碼案涉及的是財(cái)產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移。 對(duì)于財(cái)產(chǎn)性利益， 域外刑法一般認(rèn)為，“利益轉(zhuǎn)移只要是基于對(duì)方的意思而實(shí)施的，就可以說具有處分行為，并不要求具有財(cái)產(chǎn)性利益的意識(shí)， 即便是無(wú)意識(shí)的處分行為也可以”[12]50。 這是因?yàn)橛蛲庑谭ㄕJ(rèn)為財(cái)產(chǎn)利益并非盜竊罪的對(duì)象， 而如果對(duì)詐騙財(cái)產(chǎn)性利益要求有處分意識(shí)， 可能會(huì)導(dǎo)致某些存在無(wú)意識(shí)的處分的詐騙出現(xiàn)處罰漏洞。但是，該觀點(diǎn)在我國(guó)刑法及理論的背景下難以適用， 因?yàn)槲覈?guó)并非像德國(guó)刑法將盜竊的對(duì)象限定為財(cái)物， 對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益要求具有處分意識(shí)并不會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞的出現(xiàn)。

商家的處分意識(shí)表現(xiàn)在， 其處分了對(duì)顧客的債權(quán)。 通常情況下，該處分作出后，相應(yīng)財(cái)產(chǎn)從顧客對(duì)平臺(tái)的債權(quán)轉(zhuǎn)移為商家對(duì)平臺(tái)的債權(quán)。 但由于行為人替換了二維碼， 商家在指示顧客掃碼的過程中發(fā)生誤認(rèn)，最終導(dǎo)致該債權(quán)轉(zhuǎn)移到行為人賬戶中。盡管商家對(duì)二維碼的權(quán)屬發(fā)生誤認(rèn)導(dǎo)致轉(zhuǎn)移錯(cuò)誤， 但不應(yīng)否認(rèn)的是，這是商家在陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤后，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)所做出的處分行為導(dǎo)致的結(jié)果。

行為人通過偷換二維碼將錯(cuò)誤信息傳遞給商家，商家誤認(rèn)二維碼的歸屬、未對(duì)二維碼進(jìn)行鑒別，導(dǎo)致顧客向行為人的二維碼支付。 因此顧客的錯(cuò)誤盡管本質(zhì)上是由行為人導(dǎo)致的， 但顧客錯(cuò)誤的直接原因則是商家的疏忽。 因此，可以說，商家在“顧客-商家”的對(duì)向關(guān)系中處于支配地位，重要錯(cuò)誤在于商家而非顧客。 商家在該對(duì)向關(guān)系中基于支配地位產(chǎn)生支配作用，該作用力導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤流向。

（五）素材同一性之維持

張明楷指出：“行為人或第三者取得的財(cái)產(chǎn)與被害人處分的財(cái)產(chǎn)必須具有同一性，這被稱為素材的同一性?！盵3]1004素材的同一性所解決的，是行為人的行為所導(dǎo)致的被騙人處分的財(cái)產(chǎn)， 與行為人所獲得的財(cái)產(chǎn)是否同一。如果同一，則在詐騙罪中行為人的行為并未超出本罪的構(gòu)成要件；如果不同一，則需要分析被害人所喪失的與行為人所獲得的能否包容地評(píng)價(jià)為一罪， 若不能則行為人可能觸發(fā)兩罪從而涉及數(shù)罪并罰或想象競(jìng)合的問題。

二維碼案中， 行為人所取得的與店主所處分的實(shí)際上都是債權(quán)。姜濤指出：“就二維碼支付來(lái)說，涉及的不僅是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，也涉及第三方平臺(tái)的支付、結(jié)算與消費(fèi)功能。 ”[16]711毫無(wú)疑問，行為人獲得的是針對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)； 而店主處分的實(shí)際上是對(duì)顧客的債權(quán)， 而顧客的債權(quán)表現(xiàn)為顧客對(duì)第三方支付平臺(tái)的債權(quán)。 因此，本案中，受損財(cái)產(chǎn)經(jīng)歷了由顧客對(duì)平臺(tái)的債權(quán)——店主對(duì)顧客的債權(quán)——行為人對(duì)平臺(tái)的債權(quán)的轉(zhuǎn)變， 盡管債權(quán)的歸屬發(fā)生了流轉(zhuǎn)，但是仍具有素材的同一性。 原因在于，素材的同一性并不局限于形式上的一致性， 而要求兩者之間具有“對(duì)應(yīng)關(guān)系”[6]136。 因此，在二維碼案中，盡管財(cái)產(chǎn)的形式在發(fā)生變化，但是其變化是一步步銜接的，后者是前者的發(fā)展結(jié)果， 且在這一過程中并未介入其他行為，依然以其應(yīng)有的進(jìn)程進(jìn)行發(fā)展，只是這一過程較之于常見的詐騙有所差異。 詐騙罪要求的素材的同一性并非財(cái)產(chǎn)的一致性，而是“對(duì)應(yīng)關(guān)系”，只要財(cái)產(chǎn)的對(duì)應(yīng)關(guān)系沒有遭到破壞， 素材的同一性就仍然得到維持。

四、總結(jié)與反思

偷換二維碼案件中， 行為人通過替換二維碼實(shí)施欺騙行為，導(dǎo)致商家陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤認(rèn)二維碼歸屬。商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以明示或默示的方式指示顧客，向行為人張貼的二維碼掃碼支付。商家對(duì)二維碼具有管理義務(wù)，其由于疏忽導(dǎo)致交易瑕疵，責(zé)任應(yīng)由商家自負(fù)，商家是偷換二維碼案件的被害人。商家對(duì)處分債權(quán)具有處分意識(shí)， 其指示顧客掃碼支付，“商家指示+顧客支付”是詐騙罪中處分行為及其延伸部分。 涉二維碼案件中，財(cái)產(chǎn)始終表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)性利益，素材同一性得到維持。

刑法本質(zhì)上是規(guī)范的集合， 既是裁判規(guī)范也是行為規(guī)范。 既是規(guī)范， 則應(yīng)當(dāng)與事實(shí)有聯(lián)系而相區(qū)別。換言之，規(guī)范應(yīng)當(dāng)有事實(shí)基礎(chǔ)，從事實(shí)出發(fā)，不應(yīng)憑空臆想，沒有事實(shí)作為根基，無(wú)異于自說自話。 但規(guī)范不能為事實(shí)所拘束，而應(yīng)當(dāng)對(duì)事實(shí)進(jìn)行抽象，把握事實(shí)中的核心內(nèi)容并與規(guī)范相結(jié)合， 方能得出既具有事實(shí)根據(jù)又符合規(guī)范目的的結(jié)論。

注釋：

①福建省石獅市人民法院刑事判決書（2017）閩0581 刑初1070號(hào)。