行政復(fù)議機關(guān)做被告的理論邏輯

●熊樟林

2020 年11 月24 日，司法部對外公布了其研究起草的《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）?！?〕參見《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，2021 年2 月22 日訪問。《征求意見稿》涉及《行政復(fù)議法》總則、復(fù)議范圍、復(fù)議申請、復(fù)議管轄、復(fù)議受理、復(fù)議審理、復(fù)議決定和法律責(zé)任等八項議題，范圍大、內(nèi)容雜，涉及多項重大制度變化，需要從理論上予以全面檢討。在行政復(fù)議機關(guān)是否需要做被告的問題上，《征求意見稿》第10條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的，應(yīng)當(dāng)就原行政行為向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外。”據(jù)此，行政復(fù)議可能會成為一項真正意義上的中立裁決制度，對復(fù)議決定不服，不能起訴復(fù)議決定，只能起訴原行政行為。這意味著，行政復(fù)議機關(guān)永遠不可能成為被告。

很顯然，這一認(rèn)識和我國目前的行政復(fù)議體制完全不同，也完全背離了國內(nèi)行政法學(xué)知識體系，毫不夸張地說，這是一份顛覆性的修訂草案。對此，我們至少需要回答如下問題：其一，這一認(rèn)識究竟來自于何處？為什么拒絕復(fù)議機關(guān)做被告？其背后的理論和實踐依據(jù)是什么？其二，這一認(rèn)識真的科學(xué)合理嗎？現(xiàn)階段，我國行政復(fù)議機關(guān)真的有資格被賦予這份信任嗎？

一、復(fù)議機關(guān)不做被告的理論學(xué)說

關(guān)于復(fù)議機關(guān)是否需要做被告，《征求意見稿》并非首次涉及。在理論界，這是一個早已爭論不休的話題。概括來說，先后經(jīng)歷了“部分被告說”“全部被告說”和“全部非被告說”三個階段。

（一）“部分被告說”

所謂“部分被告說”，是指并非所有復(fù)議機關(guān)都有可能成為被告，只是在復(fù)議決定改變了原行政行為的情況下，才會被作為被告（以下簡稱“復(fù)議改變被告規(guī)則”），它往往也被稱為“折中說”?！?〕參見趙遠：《簡析行政復(fù)議機關(guān)的被告地位問題》，載《河北法學(xué)》2009 年第4 期，第156 頁。嚴(yán)格來說，持“部分被告說”的學(xué)者，多數(shù)是處于無意識狀態(tài)，并未就此做過深入思考和討論，或者更為準(zhǔn)確地說，其只是一種訴訟法認(rèn)識，而非嚴(yán)格意義上的復(fù)議法立場。這是因為，“部分被告說”最早可以追溯到1989 年的《行政訴訟法》，而不是1999 年《行政復(fù)議法》。1989 年《行政訴訟法》第25 條第2款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告?！边@是“部分被告說”的法律依據(jù)。

因此，從訴訟法的角度來看，“部分被告說”是毋庸置疑的。在2014 年《行政訴訟法》修改之前，它幾乎是國內(nèi)所有行政法教科書的基本立場，也是法律實踐中的唯一做法?；诖?，國務(wù)院在1990年頒布的《行政復(fù)議條例》第47 條中規(guī)定：“除法律規(guī)定終局的復(fù)議外，申請人對復(fù)議決定不服的，可以在收到復(fù)議決定書之日起15 日內(nèi)，或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他期限內(nèi)向人民法院起訴?！痹撘?guī)定認(rèn)可了復(fù)議機關(guān)可以做被告。〔3〕參見俞綱：《論維持原具體行政行為的復(fù)議機關(guān)法律地位》，載《法學(xué)雜志》1992 年第2 期，第20 頁；劉德生：《維持原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)應(yīng)為共同被告》，載《政治與法律》1995 年第2 期，第13 頁。并且，其還在后來1999 年《行政復(fù)議法》中得到了延續(xù)。該法第5 條同樣規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟?！?/p>

（二）“全部被告說”

所謂“全部被告說”，是指只要經(jīng)過行政復(fù)議，如果相對人對復(fù)議決定不服，復(fù)議機關(guān)都必須作被告，其又被稱為“完全肯定說”。與“部分被告說”不同，“全部被告說”是一種反思性認(rèn)識，這一認(rèn)識是在綜合1989 年《行政訴訟法》第25 條第2 款和1999 年《行政復(fù)議法》第5 條的基礎(chǔ)上提出來的，是理論界對“部分被告說”的主動修正。從對既有文獻的梳理來看，這一認(rèn)識最早可以追溯到1999年《行政復(fù)議法》頒布之前。該學(xué)說認(rèn)為，“部分被告說”只是在行政復(fù)議改變原行政行為的情況下，復(fù)議機關(guān)才有可能會成為被告，這會導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)為了避免成為被告而刻意不作出復(fù)議改變決定。因此，有學(xué)者提出批評，認(rèn)為立法上的這種責(zé)任分配極易導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)為了避免成為行政訴訟的被告或者國家賠償?shù)牧x務(wù)機關(guān)，對于其受理的復(fù)議案件，明知具體行政行為違法或者不當(dāng)，卻仍然作出維持決定或者不作決定。為了解決這一問題，理論界提出了所謂的“全部被告論”，認(rèn)為“經(jīng)復(fù)議的案件，在行政訴訟中，起訴時一律以復(fù)議機關(guān)為被告……如此，必將促使復(fù)議機關(guān)依法履行復(fù)議職責(zé)，真正發(fā)揮行政復(fù)議制度的功能”。〔4〕朱芒、鄒榮、王春明：《〈行政復(fù)議法〉的若干問題》，載《法學(xué)》1999 年第10 期，第14 頁。

盡管“全部被告說”與當(dāng)時的《行政訴訟法》是相悖的，但是這并不影響其接受度。該學(xué)說能夠有效回應(yīng)我國長期存在的行政復(fù)議不作為問題，因此，其得到行政法學(xué)界多數(shù)學(xué)者支持。〔5〕參見洪超蘭：《論經(jīng)復(fù)議案件行政訴訟被告之確定》，載《廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報》2007 年第2 期，第48 頁；李立：《復(fù)議機關(guān)該不該坐上被告席》，載《法制日報》2010 年7 月5 日，第05 版；余凌云：《論行政復(fù)議法的修改》，載《清華法學(xué)》2013 年第4 期，第65 頁。并且，更為重要的是，在2014 年《行政訴訟法》修改時，該學(xué)說還最終獲得了立法者的認(rèn)可，被成功寫入新《行政訴訟法》之中。修改后的《行政訴訟法》第26 條第2 款和第3 款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告；復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告?！睋?jù)此，與以往完全不同，復(fù)議機關(guān)只要作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織不服，復(fù)議機關(guān)就要成為被告。

（三）“全部非被告說”

無獨有偶，在克服行政復(fù)議高維持率問題上，除了“全部被告說”之外，還有一種“全部非被告說”的認(rèn)識。頗有意思的是，盡管這兩種認(rèn)識的立場截然不同，目標(biāo)卻完全一致，都是為了進一步完善和充分發(fā)揮行政復(fù)議的功能，避免復(fù)議不作為，降低行政復(fù)議高維持率。所謂“全部非被告說”，是指無論行政復(fù)議機關(guān)作出何種復(fù)議決定，都不應(yīng)當(dāng)將其作為行政訴訟的被告，其往往又被稱為“完全否定說”。

與前述兩種學(xué)說存有差別的是，這一認(rèn)識在某種程度上減輕了復(fù)議機關(guān)的負(fù)擔(dān)，因此其獲得理論界的廣泛贊同，〔6〕參見劉莘：《行政復(fù)議的定位之爭》，載《法學(xué)論壇》2011 年第5 期，第14 頁；田勇軍：《行政復(fù)議裁決主體不應(yīng)做訴訟之被告》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2015 年第2 期，第67-77 頁。同時還在某種程度上獲得了實務(wù)部門的支持。在理論界，有學(xué)者認(rèn)為：“凡經(jīng)過行政復(fù)議的案件，無論是維持還是變更，如果相對人不服，應(yīng)一律以原機關(guān)作為被告提起行政訴訟。這樣就可以看出，行政復(fù)議只是作為一般的裁判程序出現(xiàn)的，扮演的是一個先行救濟的程序角色。這樣有利于行政復(fù)議機構(gòu)更加公正和獨立地辦案，而無當(dāng)被告之憂。”〔7〕湛中樂：《論行政復(fù)議法的修改與完善》，載《中國工商管理研究》2005 年第7 期，第7 頁。在實務(wù)界，原國務(wù)院法制辦政府法制協(xié)調(diào)司青峰司長曾專門撰文指出：“行政復(fù)議是解決行政爭議的一種救濟制度，其性質(zhì)決定了行政復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議活動中發(fā)揮的居中裁判功能，帶有準(zhǔn)司法性質(zhì)，直接將行政復(fù)議機關(guān)的行為納入法院司法審查的做法，忽視了行政復(fù)議行為與行政訴訟行為同樣具有居中裁判的本質(zhì)屬性，造成‘拉架的挨打’，與法理不符。”〔8〕青峰、張水海：《行政復(fù)議機關(guān)在行政訴訟中作被告問題的反思》，載《行政法學(xué)研究》2013 年第1 期，第13 頁。

從理論脈絡(luò)上來看，“全部非被告說”早在《行政復(fù)議法》于2009 年第一次修訂之前，就已經(jīng)被提出，〔9〕參見劉莘：《行政復(fù)議制度近期可能的改革》，載《行政法學(xué)研究》2005 年第2 期，第109 頁；金國坤：《行政復(fù)議委員會：行政復(fù)議困局的突破口》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2009 年第6 期，第28 頁。甚至在1989 年《行政訴訟法》立法時就有人提出?！?0〕據(jù)應(yīng)松年教授回憶，當(dāng)初行政訴訟法立法時，就有此類說法。參見何海波、劉莘：《復(fù)議機關(guān)“不管事”能否當(dāng)被告》，載《法治周末》2010 年7 月15 日，第18 版。但是，與上述兩種認(rèn)識不同，在此次《征求意見稿》公布之前，其僅僅是被作為一種理論見解而對待的，立法上從未為其提供過容身之所。因此，此次《征求意見稿》實際上是肯定“全部非被告說”的首次立法嘗試。

二、復(fù)議機關(guān)不做被告的理由

“部分被告說”和“全部被告說”都已在新舊《行政訴訟法》中獲得承認(rèn)，在社會大眾的法感情中，“全部非被告說”難以接受。因此，我們有必要單獨將“全部非被告說”的支持理由詳細呈現(xiàn)出來。

對此，司法部在《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》中有一個簡單的解釋：“為充分體現(xiàn)行政復(fù)議居中化解行政爭議的定位，規(guī)定申請人對復(fù)議決定不服的，應(yīng)當(dāng)就原行政行為向法院起訴。”根據(jù)這一解釋，我們不難發(fā)現(xiàn)，修法的根本理由是要凸顯復(fù)議機構(gòu)居中化解行政爭議的角色。〔11〕參見《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）〉的說明》，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260478.html，2021 年2 月22 日訪問。在理論脈絡(luò)中，這一認(rèn)識并非空穴來風(fēng)，其至少可從如下三個方面加以佐證。

（一）比較法上的經(jīng)驗

目前，比較法是“全部非被告說”最為有力的論據(jù)。無論是“部分被告說”，還是“全部被告說”，寓于二者背后的理念，都是要將復(fù)議機關(guān)置于被告席上。這一理念與國外行政復(fù)議體制有根本區(qū)別。在我國，理論界已經(jīng)形成的基本共識是，國外從來都不會將行政復(fù)議機關(guān)作為被告對待，恰恰相反，其地位類似于法院，是一個純粹的中立裁決機構(gòu)。例如，在英國，也有與我國行政復(fù)議功能十分類似的行政裁判所制度。該制度在英國歷史悠久，〔12〕有研究指出，早在17 世紀(jì)，英國就有海關(guān)專員被賦予了就稅收或消費稅爭議進行裁決的權(quán)力。See Gavin Drewry, The Judicialisation of ‘Administrative’ Tribunals in the UK: From Hewart to Leggatt, Transylvanian Review of Administrative Sciences, 2009,28, p. 47.其雖催生于行政機關(guān)，卻不斷被司法化，〔13〕參見趙曉娟：《英國行政裁判所司法化研究》，中國政法大學(xué)2016 年碩士學(xué)位論文，第10-14 頁。并在2007年實施的《裁判所、法院和執(zhí)行法》中獲得了統(tǒng)一規(guī)范。該法第1 條開宗明義，確認(rèn)了行政裁判所的工作人員享有與法院審判人員一樣的地位，〔14〕Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, s, 1.“確認(rèn)了裁判所是司法系統(tǒng)的一部分，而不是政府的附屬機構(gòu)”?！?5〕［英］羅伯特·卡恩沃斯：《英國行政裁判所——新的開始》，吳恩玉譯，載《行政法論叢》2011 年第13 卷，第481 頁。這意味著，英國人是不可能將復(fù)議機關(guān)理解為被告的。誠如學(xué)者所言：“在英國，或許是透入骨子里的‘無偏見’等自然正義觀念，即便在未司法化之前，行政裁判所還是政府的司法分支時，在形式上就是獨立的，絕不會和案件結(jié)果發(fā)生利害關(guān)系，裁決不被當(dāng)事人接受,也不會被訴至公堂。司法化之后的上訴、司法審查，也不以行政裁判所為被告?！薄?6〕同前注〔5〕，余凌云文，第65 頁。

又如，在美國，類似于我國行政復(fù)議的行政法官（Administrative Law Judge）制度,雖然，其最初在體制上也隸屬于行政機關(guān)，具有較高的行政性，但其同樣不會被作為被告對待。并且，美國行政法官實際上一直在爭取獨立性，各州都曾嘗試對行政法官“集中使用”，〔17〕集中使用制度的核心在于試圖通過機構(gòu)獨立的方式進而確保行政法官具有真正的獨立性，行政法官不再依靠行政首長的雇用。參見王靜：《美國行政法法官集中使用制度研究》，載《行政法學(xué)研究》2009 年第2 期，第134-139 頁?？朔姓C關(guān)的控制，甚至還有些州試圖將行政法官改造成一個事實上的行政法院。如南卡羅來納州就直接將其命名為“行政法院”（Administrative Law Court）?！?8〕See James F.Flanagan, An Update On Developments In Central Panels and ALJ Final Order Authority, Indiana Law Review,2005, 38, p. 408.諸如此類的改革，實際上都是意在加強美國行政法官居中裁判的立場。

（二）實踐中的困境

如果說比較法只是提供了一個觀察視角，從功能主義立場揭示了目前“部分被告說”和“全部被告說”的困境，無疑是一個更好的理由。由于“部分被告說”和“全部被告說”都已獲得立法承認(rèn)，并已在司法實踐中反復(fù)適用，因此，從已有實踐中尋找破綻，無疑更具說服力。

1.就“部分被告說”而言，1989 年《行政訴訟法》設(shè)計的復(fù)議改變被告規(guī)則，從一開始就犯了過于信任復(fù)議機關(guān)的錯誤。這一立法極易導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)為了避免做被告，刻意不作出改變決定，而是大量維持原行政行為?！?9〕同前注〔4〕，朱芒、鄒榮、王春明文，第14 頁。這一預(yù)測不僅符合正常的邏輯推理，同時也十分切合我國特有的行政官僚文化。從對“部分被告說”的實踐觀察來看，情況也正是如此。在1989 年《行政訴訟法》實施期間，我國行政復(fù)議維持率一直居高不下，“復(fù)議決定維持率高達六成以上、改變率不足一成”?！?0〕何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016 年版，第27 頁。

據(jù)實務(wù)部門的部分統(tǒng)計，“2011 年全國行政復(fù)議案件審結(jié)總共84,387 件，其中行政復(fù)議機關(guān)明確作出維持決定的49,941 件，維持率為59.18%；2010 年全國行政復(fù)議案件審結(jié)總共77,606 件，其中行政復(fù)議機關(guān)明確作出維持決定的45,615 件，維持率為58.78%；2009 年全國行政復(fù)議審結(jié)總共64,668件，其中行政復(fù)議機關(guān)明確作出維持決定的40,234 件，維持率為62.22%；2008 年全國行政復(fù)議案件審結(jié)總共66，479 件，其中行政復(fù)議機關(guān)明確作出維持決定的41，027 件，維持率為61.71%。有的地方維持率更高，比如，杭州市2010 年度審結(jié)653 件，其中維持原具體行政行為的436 件，占66.8%”?！?1〕同前注〔8〕，青峰、張水海文，第10 頁。

居高不下的維持率，除了能夠說明“部分被告說”的理論缺陷之外，還讓人們對行政復(fù)議的功能產(chǎn)生了懷疑，不再像最初那樣信任行政復(fù)議。行政復(fù)議案件量大幅下滑，根本無法起到行政糾紛過濾器的作用，導(dǎo)致“向人民法院提起行政訴訟的案件中，70%以上是沒有經(jīng)過復(fù)議直接起訴的”?！?2〕同前注〔6〕，劉莘文，第13 頁。

2.就“全部被告說”而言，其所推崇的共同被告制度，從一開始就遭到了強烈的批評，既包括理論界的質(zhì)疑，〔23〕依次參見沈?？。骸稄?fù)議機關(guān)共同被告制度之檢視》，載《法學(xué)》2016 年第 6 期，第108-118 頁；梁君瑜：《復(fù)議機關(guān)作行政訴訟共同被告——現(xiàn)狀反思與前景分析》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第5 期，第30-38 頁；王青斌：《反思行政復(fù)議機關(guān)作共同被告制度》，載《政治與法律》2019 年第7 期，第122-135 頁。也有來自實務(wù)界的抵制。〔24〕張祥安：《完善行政訴訟法共同被告制度》，載《人民法院報》2016 年 4 月 9 日，第 05 版。批評者認(rèn)為：（1）共同被告制度導(dǎo)致行政復(fù)議機關(guān)的成本明顯增加，包括時間成本、交通出行成本、辦公成本、律師費等，〔25〕同前注〔23〕，王青斌文，第125 頁。使“復(fù)議工作量與人手不足的矛盾問題進一步加劇，影響到復(fù)議案件的審理質(zhì)量”?！?6〕趙德關(guān)：《新時期行政復(fù)議制度的定位與展望》，載《行政法學(xué)研究》2016 年第5 期，第77 頁。（2）共同被告制度將導(dǎo)致原告勝訴可能性降低。一方面，共同被告制度會使復(fù)議機關(guān)與行政復(fù)議被申請人之間關(guān)系更為密切，復(fù)議機關(guān)為了避免敗訴，會更加積極參與舉證、辯論等，原告的訴訟對手由一個變?yōu)閮蓚€，并且新增的是級別更高、影響力更大的對手。（3）共同被告制度在具體的訴訟技術(shù)上也存在較多障礙，在舉證責(zé)任分配、被上訴人確定等具體問題上，目前還無法找到很好的解決方法?！?7〕參見梁君瑜：《復(fù)議機關(guān)作行政訴訟共同被告——現(xiàn)狀反思與前景分析》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第5 期，第31-33 頁。目前來看，這些問題混雜在一起，使人們對新《行政訴訟法》創(chuàng)造的共同被告制度，極為悲觀和失望，理論界也很少能夠看到繼續(xù)為“全部被告說”呼吁和解釋的理論認(rèn)識?！?8〕目前來看，正面支持的研究成果并不多見，代表性成果如俞祺：《復(fù)議機關(guān)作共同被告制度實效考》，載《中國法學(xué)》2018 年第6 期，第194-216 頁。

（三）邏輯上的自洽

“全部非被告說”還從邏輯上出具了自己的理由。一方面，整個行政復(fù)議制度在性質(zhì)定位上應(yīng)當(dāng)是為了解決行政糾紛，復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議制度中扮演的是中立裁決的角色。在行政復(fù)議過程中，復(fù)議機關(guān)沒有自己的訴求，也不代表其自身利益，其立場和角色應(yīng)當(dāng)是超然的。因此，對復(fù)議決定不服，不能以復(fù)議機關(guān)為被告，即使是在復(fù)議決定改變原行政行為的情況下，同樣如此。被起訴的復(fù)議改變決定，就好比上訴案件中一審法院的裁判。一審法院即使改變了行政行為，也不能以一審法院為被告，而只能起訴原來的行政行為。

另一方面，“全部非被告說”還認(rèn)為，從對“部分被告說”既往實踐的觀察來看，“部分被告說”所帶來的維持率居高不下的問題，實際上并不像“完全被告說”所主張的那樣，應(yīng)歸咎于長期暗存于復(fù)議機關(guān)內(nèi)部“官官相衛(wèi)”文化。恰恰相反，捆綁復(fù)議機關(guān)的，并不主要是傳統(tǒng)文化，而是被“部分被告說”和“全部被告說”所認(rèn)同的被告制度。這是因為，一旦給復(fù)議機關(guān)施加了“被告”的可能性，就會增加復(fù)議機關(guān)的行政成本，加重復(fù)議機關(guān)的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)。在這一情形下，復(fù)議機關(guān)會存有顧慮，無法真正做到中立裁決，從而導(dǎo)致行政復(fù)議“立案難”“高維持率”等問題。“全部非被告說”認(rèn)為，這實際上才是導(dǎo)致問題的真實原因。因此，在制度改革方面，正確的做法應(yīng)是要給復(fù)議機關(guān)松綁，不讓復(fù)議機關(guān)做被告。

三、“全部非被告說”可能存在的缺陷

如上，《征求意見稿》第10 條確實具有一定的合理性和科學(xué)性。但是，在我國，并不一定是最合適的，“全部非被告說”有可能錯誤地混淆了如下三對關(guān)系。

（一）忽略了《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》的協(xié)調(diào)關(guān)系

“全部非被告說”首先需要處理《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間的關(guān)系，至少需要回答如下兩個問題：其一，《行政復(fù)議法》有資格對行政訴訟中的被告問題加以規(guī)定嗎？其二，新《行政訴訟法》實施尚無多久，《行政復(fù)議法》需要另起爐灶嗎？

1. 《行政復(fù)議法》并不適合直接就被告問題作出規(guī)定。一方面，從歷史上來看，對復(fù)議機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)做被告，從來都不是從《行政復(fù)議法》上著手解決的，而是由《行政訴訟法》予以規(guī)定。如前所述，早在1989 年《行政訴訟法》立法時，我國就確定了行政復(fù)議機關(guān)的被告資格，采用的是“部分被告說”。隨后，1990 年頒布的《行政復(fù)議條例》和1999 年頒布的《行政復(fù)議法》詳細規(guī)定了行政復(fù)議制度，但并未觸及復(fù)議機關(guān)的被告問題。2015 年，改變復(fù)議機關(guān)被告規(guī)則的仍然是《行政訴訟法》，而不是《行政復(fù)議法》。因此，《征求意見稿》第10 條實際上并不符合我國立法傳統(tǒng)和習(xí)慣。另一方面，從立法權(quán)限上來看，復(fù)議機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)成為被告，究其根本乃是一個行政訴訟問題，是行政訴訟中有關(guān)被告適格的重要制度，應(yīng)由《行政訴訟法》規(guī)定更為適宜。《行政復(fù)議法》的立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是行政復(fù)議，而不是行政訴訟。因此，嚴(yán)格來說，《征求意見稿》是無權(quán)涉足行政訴訟被告資格的。

2. “全部非被告說”否定了新《行政訴訟法》的改革成果。在我國，對于復(fù)議機關(guān)是否需要做被告，實際上，在2014 年修改《行政訴訟法》時就經(jīng)歷過一場大討論，人們曾開展過激烈的爭論，“全部非被告說”獲得過充分的游說機會。根據(jù)立法史料記載，當(dāng)時主張“全部非被告說”的主要是來自行政復(fù)議機關(guān)的同志，而理論界則更多是主張“全部被告說”。〔29〕參見何海波：《一次修法能有多少進步——2014 年〈中華人民共和國行政訴訟法〉修改回顧》，載《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2018 年第3 期，第36 頁；章志遠：《行政訴訟“雙被告”制度的困境與出路》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2016 年第3 期，第3 頁。雙方爭執(zhí)不下，立法者更是難以抉擇。但是，《行政訴訟法》最終選擇的是“全部被告說”，創(chuàng)制了所謂的“雙被告”制度。立法者最終依據(jù)的既不是復(fù)議機關(guān)的觀點，也不是理論界的觀點，而是人民群眾和法院的認(rèn)識，“當(dāng)時的社會大眾和人大代表強烈要求復(fù)議機關(guān)當(dāng)被告，并且法院也認(rèn)為復(fù)議機關(guān)當(dāng)被告有助于解決糾紛”?！?0〕同上注，何海波文，第36 頁。因此，從根本上來說，基于“全部被告說”而創(chuàng)制的“雙被告”制度，并不是立法者憑空臆造的，而是經(jīng)歷了嚴(yán)肅的討論后的選擇。如今，新《行政訴訟法》實施僅有5 年時間，相關(guān)配套制度仍在補充和完善之中，我們卻意圖通過《行政復(fù)議法》修改，調(diào)轉(zhuǎn)車頭，另尋它路，這明顯是很不合適的，會破壞新《行政訴訟法》的改革成果。

當(dāng)然，目前雙被告制度確實存在諸多障礙，這是我們不愿看到卻必須承認(rèn)的事實。但是，這并不足以讓我們放棄該制度。應(yīng)當(dāng)看到，作為剛剛啟動的重大改革，雙被告制度已經(jīng)取得的制度成效，也是顯而易見的。僅從2015 年的數(shù)據(jù)來看，“復(fù)議決定維持（包括駁回申請）的比例結(jié)束了長期增長的局面，首先出現(xiàn)了明顯下降，而復(fù)議決定支持申請人的比例結(jié)束了多年低徊的局面，十年來首次超過13%”?！?1〕何海波：《從全國數(shù)據(jù)看新〈行政訴訟法〉的實施成效》，載《中國法律評論》2016 年第3 期，第148-149 頁。有研究者統(tǒng)計：“復(fù)議決定的維持率從2011 年至2014 年變化不大，2014 年的維持率為59.73%。然而從2015 年開始，行政復(fù)議的維持率明顯降低，2015 年是54.59%、2016 年是48.48%，2016 年是首次低于50%，2017 年和2018 年的維持率則相差不大，分別是50.89%和50.8%；復(fù)議決定的撤銷率在2011 年至2014 年間同樣變化不大，2014 年的撤銷率為5.22%，但從 2015 開始，行政復(fù)議的撤銷率有了明顯上升，其中，2015 年是7.95%，2016 年是 10.58%，撤銷率在 2016 年也是首次突破10%，2017 年是9.29%，2018 年是9.91%；在撤銷率方面，2015 年至2018 年的均值是9.43%，相比2011 年至2014 年的均值5.48%有了大幅度的提高?！薄?2〕同前注〔23〕，王青斌文，第124 頁。另外，也有研究者運用成本與收益分析工具，做了更為準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)分析，最后同樣得出了肯定性結(jié)論，認(rèn)為“從已有材料中可以判斷的是，2015 年確實發(fā)生了與以往不同的實質(zhì)性變化。對行政機關(guān)影響較大的撤銷決定比例、直接糾錯率、綜合糾錯率從這一年開始均出現(xiàn)了較快的上漲”，“基本可以認(rèn)定復(fù)議機關(guān)作共同被告制度在效果上是積極的，促進了行政復(fù)議糾紛解決功能的發(fā)揮”。〔33〕同前注〔28〕，俞祺文，第208 頁、第215 頁。

可見，“全部被告說”并非一無是處，在治理行政復(fù)議不作為問題上，其制度功效已經(jīng)開始顯現(xiàn)，其所帶來的行政成本和技術(shù)挑戰(zhàn)，只是重大改革的必然產(chǎn)物，大可不必因噎廢食。

（二）未準(zhǔn)確認(rèn)識“復(fù)議不作為”與“復(fù)議機關(guān)做被告”的關(guān)聯(lián)關(guān)系

“全部非被告說”一直有一個樸素的邏輯，認(rèn)為只有將復(fù)議機關(guān)從行政訴訟被告的泥淖中解救出來，才能讓復(fù)議機關(guān)真正做到居中裁判，才能避免長期存在的復(fù)議不作為問題。從認(rèn)識來源上來看，其借鑒的是英國行政裁判所和美國行政法官的改革經(jīng)驗，并且也符合“司法化”居中裁判的要義。因此，它從一開始就被追求理性的學(xué)者廣泛接受，且在邏輯上也是基本通暢的。但是，這并不一定符合我國行政復(fù)議的實際情況。

在我國，導(dǎo)致我國行政復(fù)議不作為的原因很多，既有法律技術(shù)層面的短板，也有政治文化方面的限制，很難說是某一個要素起到了決定性作用。但是，有一點是確定無疑的，那就是復(fù)議機關(guān)是否做被告，并不是導(dǎo)致行政復(fù)議不作為的主要因素，尤其是在新《行政訴訟法》實施以后。在2014 年之前，理論界普遍認(rèn)為，正是1989 年《行政訴訟法》確立的復(fù)議改變被告規(guī)則，才導(dǎo)致行政復(fù)議維持率居高不下，此時復(fù)議機關(guān)更像是政府的內(nèi)部機構(gòu)，很難說是中立裁決者。因此，復(fù)議機關(guān)是否做被告，與行政復(fù)議不作為之間的因果關(guān)系很容易就會被認(rèn)定，復(fù)議改變被告規(guī)則從制度上激勵了復(fù)議機關(guān)為了避免成為被告而作出維持決定，復(fù)議維持率也因此高達六成以上。

但是，新《行政訴訟法》確定的“全部做被告”規(guī)則，已經(jīng)改變了這種情況。在新的被告規(guī)則下，無論復(fù)議機關(guān)作出何種決定，都有可能會成為被告。此時，復(fù)議機關(guān)理應(yīng)不再關(guān)心作出何種類型的復(fù)議決定，而應(yīng)是復(fù)議決定是否公平、公正。這是因為，在新的被告規(guī)則下，被告問題與復(fù)議不作為已經(jīng)沒有直接關(guān)聯(lián)。被告獲得的新的制度激勵是：只有真正發(fā)揮中立裁決的角色，認(rèn)真處理好每一個案件，使復(fù)議兩造接受和認(rèn)可，才有可能不做被告。因此，假設(shè)被告規(guī)則與復(fù)議不作為之間仍然存有關(guān)聯(lián)的話，行政復(fù)議不作為問題必然會有質(zhì)的改觀。

但是，從2015—2020 年，我國行政復(fù)議的維持率仍然高居50%上下?！?4〕同前注〔23〕，王青斌文，第124 頁。這意味著，即使采用“雙被告”制度徹底掐斷了被告與復(fù)議維持之間的關(guān)聯(lián)，仍然未能使復(fù)議不作為問題得到根本改善。這促使我們不得不反過來思考，導(dǎo)致行政復(fù)議不作為的原因，究竟是被告規(guī)則問題，還是其他問題。我們甚至于需要將思考的起點，拉伸至1989 年《行政訴訟法》確定的復(fù)議改變被告規(guī)則之下，反思當(dāng)年我們輕易認(rèn)定的結(jié)論——復(fù)議改變被告規(guī)則必然導(dǎo)致高維持率，是否科學(xué)？本文認(rèn)為，通過“部分被告說”和“全部被告說”在新舊《行政訴訟法》下的對比實踐，能夠得出的大致結(jié)論是：行政復(fù)議不作為與被告規(guī)則之間并沒有絕對關(guān)聯(lián)。實踐中，導(dǎo)致復(fù)議不作為的有可能是復(fù)議體制，也有可能是政治文化，但被告規(guī)則可能并不是首要的要素。因此，我們沒有必要在此次修法中再一次對行政復(fù)議機關(guān)的被告規(guī)則寄予厚望，更加沒有必要基于一個錯誤的假設(shè)，就朝令夕改，冒著極大的風(fēng)險，將行政復(fù)議被告規(guī)則再一次改換為“全部非被告說”。

（三）忽視了“復(fù)議機關(guān)不做被告”與“行政復(fù)議獨立性”的先后關(guān)系

最后，我們還需回應(yīng)的一組關(guān)系是，要求行政復(fù)議機關(guān)做被告是否會妨礙行政復(fù)議的獨立性？有人認(rèn)為，復(fù)議機關(guān)一旦有做被告的思想負(fù)擔(dān)，就無法真正做到居中裁判。因此，成熟的行政復(fù)議體制應(yīng)當(dāng)剔除這一干擾因素，這既是《征求意見稿》第10 條的出發(fā)點，也是英美等法治發(fā)達國家的習(xí)慣做法。目前來看，這一問題確實存在。但是，復(fù)議機關(guān)不做被告，恰恰又需要以行政復(fù)議具有一定的獨立性為前提。因此，我們實際上需要厘清的是，在制度建設(shè)上，“復(fù)議機關(guān)不做被告”與“行政復(fù)議獨立性”之間究竟是什么關(guān)系？是齊頭并進？還是將“復(fù)議機關(guān)不做被告”作為先行制度加以推進，只有不做被告，才是真正意義上的復(fù)議獨立？抑或是反過來，先將“行政復(fù)議獨立性”提升至一定層次以后，才有資格談?wù)搹?fù)議機關(guān)不做被告？

現(xiàn)在看來，《征求意見稿》選擇的做法是“齊頭并進”。一方面，《征求意見稿》第10 條采用了“全部非被告說”，認(rèn)為復(fù)議機關(guān)可以不做被告。另一方面，在《征求意見稿》的其他條文之中，立法者又在“行政復(fù)議獨立性”上多有著墨，尤其是在減少傳統(tǒng)的“條條管轄”上，《征求意見稿》目前只保留了海關(guān)、金融、外匯、稅務(wù)、國家安全機關(guān)等領(lǐng)域的垂直管轄，其他所有管轄都必須集中到各級政府。這是意在拔高行政復(fù)議的管轄級別，提升行政復(fù)議的獨立性。立法者似乎認(rèn)為，復(fù)議機關(guān)“不做被告”和“獨立性”是一體兩面的，“獨立性”自然要求“不做被告”，而“不做被告”又反過來可以促進“獨立性”。

毋庸置疑，在改革力度上，這一做法值得稱道，但效果可能難以保證。尤其是，如果復(fù)議機關(guān)的獨立性未能獲得應(yīng)有預(yù)期，“不做被告”會不會進一步加劇行政復(fù)議機關(guān)缺乏獨立性的弊端，甚至直接演變?yōu)閷崿F(xiàn)獨立性的致命障礙。正如學(xué)者所言，不做被告不是不可以，“關(guān)鍵是復(fù)議首先需要司法化，只有司法化的復(fù)議才可以作為法院訴訟之前的‘初審’，不然是不可以這樣改變的。沒有‘司法化’這一前提，貿(mào)然進行那樣的改變，行政復(fù)議制度只能會雪上加霜”?！?5〕同前注〔9〕，劉莘文，第109 頁。在這一問題上，國外實際上并沒有多少經(jīng)驗可供參考，國外行政復(fù)議基本是在自生自發(fā)的狀態(tài)下發(fā)展很長時間以后，國家才統(tǒng)一立法予以規(guī)范，并不存在復(fù)議機關(guān)要不要做被告的糾結(jié)。并且，等到立法介入以后，它們在獨立性上已經(jīng)卓有成效，行政復(fù)議已是化解行政糾紛的主渠道。在比較法上，行政復(fù)議的司法化改革，只是一種錦上添花之舉，只是在一個已經(jīng)十分強大的體制上予以修補和完善，改革本身并不涉及重大理念的顛覆，不會傷及復(fù)議機關(guān)的獨立性，也不會損害人們對復(fù)議制度的信心和信任。

與國外行政復(fù)議源遠流長的歷史不同，我國行政復(fù)議體制是人為構(gòu)建起來的。我們既需要向整個制度輸入新的西方法治元素，同時也要慮及我國傳統(tǒng)官僚文化中的糟粕，努力達到中西結(jié)合。長期以來，我國一直存在復(fù)議機關(guān)無法獨立裁決的詬病。這既是行政復(fù)議改革擬要解決的問題，也是我們必須認(rèn)真對待的前提和基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，在我國，復(fù)議機關(guān)是否獨立，是放松被告制度的前提。只有在行政復(fù)議獨立性達到一定程度以后，我們才能夠松開對復(fù)議機關(guān)的被告束縛。

1.我國行政法律文化的特殊性。我國“官本位”文化根深蒂固，行政復(fù)議盡管被寄予“司法化”的厚望，但仍是行政系統(tǒng)的內(nèi)部糾錯途徑。因此，一旦復(fù)議機關(guān)缺少做被告的顧慮，定然會給行政復(fù)議的“維持會”現(xiàn)象提供可乘之機，“全部非被告說”極有可能會和“部分被告說”一樣，再次導(dǎo)致行政復(fù)議維持率居高不下。從制度激勵上來看，“部分被告說”提供的是一種反向激勵，復(fù)議機關(guān)因為害怕做被告才維持原行政行為?！叭糠潜桓嬲f”盡管消解了復(fù)議機關(guān)做被告的顧慮，但極有可能會產(chǎn)生另一種正向激勵，導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)認(rèn)為反正無需做被告，基于情面、政治等因素，能維持即維持。從對已有數(shù)據(jù)的觀察來看，在“全部被告說”的高強度約束下，我們都無法完全避免復(fù)議機關(guān)的上述傾向。對于“全部非被告說”，我們又何來自信呢？復(fù)議機關(guān)很可能選擇將行政糾紛推向法院。

2.復(fù)議機關(guān)“全部不做被告”的負(fù)面政治效果。從政治效果上來看，復(fù)議機關(guān)“全部不做被告”可能會在短時間內(nèi)緩解復(fù)議機關(guān)的應(yīng)訴壓力，但長期來看可能并不理想。在同樣是欠缺獨立性的前提下，“全部做被告”帶來的法律和政治效果幾乎都是正面的。高強度的敗訴壓力，會促使復(fù)議機關(guān)從法律層面著手提升糾紛化解能力，并會從政治層面提供一種對話資本，為復(fù)議機關(guān)主動爭取政治資源提供法律籌碼，從而產(chǎn)生“行政復(fù)議專業(yè)隊伍不斷擴充”“復(fù)議機關(guān)政治地位不被忽略”的良好效應(yīng)，這也正是新《行政訴訟法》“雙被告”制度后期可以期待的發(fā)展和完善方向。但是，在復(fù)議機關(guān)“全部不做被告”的制度下，我們卻難以達到這一效果。盡管復(fù)議機關(guān)“全部不做被告”確實帶來了司法化的法律效果，但極有可能會削弱復(fù)議機關(guān)在政府內(nèi)部的政治地位。欠缺敗訴負(fù)擔(dān)的復(fù)議機關(guān)，非但自己會缺乏政治壓力，同時也不會引起政府分管領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)注，會淪為一個可有可無的機構(gòu)。

四、應(yīng)繼續(xù)堅持和完善“雙被告”制度

綜上所述，《征求意見稿》第10 條并不妥當(dāng)。在我國，仍應(yīng)當(dāng)以“全部被告說”為基本立場，繼續(xù)執(zhí)行現(xiàn)行《行政訴訟法》確立的“雙被告”制度。同時，對于目前“雙被告”制度在具體實施過程中存在的問題，應(yīng)從制度改革上積極回應(yīng)。

（一）“全部被告說”的制度優(yōu)勢

1. 倒逼行政糾紛實質(zhì)解決。相較“全部非被告說”而言，“全部被告說”的最大制度優(yōu)勢，就是運用“雙被告”制度的倒逼機制，迫使復(fù)議機關(guān)用盡一切手段化解行政糾紛。在“雙被告”制度下，復(fù)議機關(guān)是否會成為被告，已經(jīng)與復(fù)議決定種類毫無關(guān)聯(lián)，無論復(fù)議機關(guān)作出何種復(fù)議決定，都有可能成為被告。復(fù)議機關(guān)要想真正獲得被告豁免，就必須要讓行政糾紛獲得實質(zhì)性解決。與“部分被告說”和“全部非被告說”有可能依靠“法官正義感”“政治標(biāo)榜”等偶然因素達成實質(zhì)性糾紛解決不同，“全部被告說”提供的是一種常態(tài)化、規(guī)范化的激勵手段和約束方法。

在行政糾紛化解方案中，“實質(zhì)性糾紛解決”一直是近年來的主流聲音，其最早是行政訴訟的審判理念，〔36〕例如，《最高人民法院關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》（法發(fā)〔2007〕2 號）、《最高人民法院關(guān)于加強和改進行政審判工作的意見》（法發(fā)〔2007〕19 號）等文件中都有加強行政爭議實質(zhì)性解決的精神或規(guī)定。但近年來，理論界有人認(rèn)為，這種觀點更加契合行政復(fù)議的改革方向，應(yīng)作為《行政復(fù)議法》修改的基本立場?！?7〕參見王萬華：《行政復(fù)議法的修改與完善——以“實質(zhì)性解決行政爭議”為視角》，載《法學(xué)研究》2019 年第5 期，第99-117 頁。在實質(zhì)性糾紛解決理念下，行政復(fù)議需要完善的制度細節(jié)眾多。但是，一個基本的改革任務(wù)，就是要將行政復(fù)議打造成解決行政糾紛的主戰(zhàn)場和主渠道，徹底扭轉(zhuǎn)“大信訪、中訴訟、小復(fù)議”的局面。目前來看，在改變局面的眾多舉措中，“雙被告”制度是一項不可或缺的措施，其核心理念就是要從“復(fù)議機關(guān)不愿充當(dāng)被告”的政治或心理負(fù)擔(dān)入手，從制度上將行政糾紛盡量“堵”在復(fù)議機關(guān)一端，迫使復(fù)議機關(guān)動用一切行政資源達成實質(zhì)性糾紛解決。在立法上，這一理念早在2014 年《行政訴訟法》修改時就已確立，參與《行政訴訟法》修改的相關(guān)人士曾多次提出：“在定位上，應(yīng)當(dāng)把行政爭議解決的主戰(zhàn)場放在行政復(fù)議上?！薄?8〕全國人大常委會法制工作委員會行政法室編：《關(guān)于行政復(fù)議與行政訴訟銜接機制的研究報告》，載 《行政訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2015 年版，第296 頁。當(dāng)時，正是為了完成這一任務(wù)，立法者才設(shè)計了“雙被告”制度，意在通過這一制度倒逼行政糾紛獲得實質(zhì)性解決?！?9〕參見信春鷹主編：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014 年版，第73 頁。

2.契合我國行政法律文化。在邏輯上，盡管“全部被告說”并不符合訴訟法學(xué)的推演規(guī)律，卻與我國行政法律文化最為契合。在我國，行政復(fù)議是行政系統(tǒng)內(nèi)部的糾錯機制，“行政性”多于“司法性”。理論界盡管一直對此爭議較大，但在現(xiàn)行復(fù)議體制未能得到根本改變之前，這一認(rèn)識并無不妥?，F(xiàn)階段，沒有人能夠否認(rèn)復(fù)議機關(guān)與被申請人之間的親密關(guān)系，這受到“政治同盟”“私人情感”“業(yè)務(wù)捆綁”等多重因素的影響。

現(xiàn)階段，在有關(guān)被告問題的三種認(rèn)識之中，只有“全部被告說”才能正面回?fù)魝鹘y(tǒng)文化的障礙?！叭糠潜桓嬲f”和“部分被告說”非但達不到這一效果，反而有可能進一步助長不正之風(fēng)。在與傳統(tǒng)官僚文化之間的關(guān)系處理上，“全部被告說”至少具有如下兩處優(yōu)勢。

（1）抵消負(fù)面影響。首先，“全部被告說”從被告的角色負(fù)擔(dān)上提供了消解傳統(tǒng)官僚文化負(fù)面影響的機制。在我國，行政復(fù)議面臨的首要問題，不是復(fù)議質(zhì)量不足，而是老百姓的不信任。這種不信任盡管也與復(fù)議質(zhì)量不高存有關(guān)聯(lián)，但更多是緣于人們對官僚文化的擔(dān)憂。因此，當(dāng)務(wù)之急乃是針對“官官相衛(wèi)”的問題，設(shè)計相應(yīng)的約束機制。對此，“全部被告說”給出的方案是：如果復(fù)議機關(guān)仍然偏袒被申請人，不公正勸架，“強勸一方，使被勸一方挨打，那就應(yīng)該告‘強勸者’”?！?0〕楊海坤、朱恒順：《行政復(fù)議的理念調(diào)整與制度完善——事關(guān)我國〈行政復(fù)議法〉及相關(guān)法律的重要修改》，載《法學(xué)評論》2014 年第4 期，第31 頁。并且，這并不需要從訴訟技術(shù)上做任何區(qū)分，復(fù)議機關(guān)作出的所有復(fù)議決定，都可以作為被告。目前來看，這應(yīng)是能夠給公眾提供信任基礎(chǔ)的最好手段了。從對新《行政訴訟法》實施效果的觀察來看，“雙被告”制度也確實增加了公眾的信任感，“行政復(fù)議案件延續(xù)了增長的勢頭”?！?1〕同前注〔31〕，何海波文，第149 頁。

（2）調(diào)動政治資源。從整體上來看，“全部被告說”也更加契合我國官僚體制內(nèi)部的政治資源分配的規(guī)律和習(xí)慣?！半p被告”制度所設(shè)計的角色負(fù)擔(dān)，使復(fù)議機關(guān)被迫卷入行政訴訟的可能性更大，敗訴率也有可能會相應(yīng)提升。作為依法行政考核的關(guān)鍵指標(biāo)，行政訴訟的敗訴率不但是行政機關(guān)的內(nèi)部政績，同時還會通過“中國裁判文書網(wǎng)”等信息平臺對外公布。在信息時代，過于負(fù)面的敗訴數(shù)據(jù)，極有可能會決定一個政府官員的政治前途。因此，如果將寓于“全部被告說”背后的因素匯總起來，能夠達到的政治效果，應(yīng)當(dāng)是行政復(fù)議會越來越多地獲到政府決策層的關(guān)注和重視。對我國行政復(fù)議制度改革而言，這是一種十分難得的政治資源，也是行政復(fù)議機關(guān)獲得政治地位的最大籌碼。而相反，如果按照《征求意見稿》第10 條規(guī)定，完全釋放復(fù)議機關(guān)做被告的“枷鎖”，那么，一向?qū)Ψㄖ谓ㄔO(shè)并不十分熱衷的地方政府，憑什么會重視復(fù)議工作的好壞？其政治動力究竟在何處？在我國，諸如行政調(diào)解、行政裁決等制度，多年來之所以一直不慍不火，問題癥結(jié)不正在于此嗎？

因此，即使從提升政治地位的角度來看，也應(yīng)采用“雙被告”制度。在“雙被告”制度框架下，復(fù)議機關(guān)至少可以調(diào)動如下政治資源：其一，復(fù)議機關(guān)本身的能力補給，包括人財物的配比，這是復(fù)議工作能夠正常開展的基本保障。只有在“雙被告”制度下，地方政府存在被告和敗訴擔(dān)憂，復(fù)議機關(guān)的能力補給才會成為一項正式議題被決策層關(guān)心。其二，復(fù)議機關(guān)實質(zhì)性化解糾紛的政治協(xié)調(diào)能力。復(fù)議不同于訴訟的關(guān)鍵之處在于，復(fù)議具備更多的行政資源化解行政糾紛，這也是支撐其作為糾紛化解主渠道的根本保障。只有在“雙被告”制度下，復(fù)議機關(guān)才愿意主動調(diào)取潛在的政治資源化解糾紛；同時，也只有在“雙被告”制度下，政府決策層才愿意調(diào)動大量的政治資源化解糾紛。

（二）“全部被告說”的制度完善

目前，“雙被告”制度存在的問題主要包括兩個方面：其一，增加了復(fù)議機關(guān)的行政成本；其二，打亂了行政訴訟的技術(shù)邏輯。對此，筆者認(rèn)為：

1.應(yīng)訴成本的降低。首先，需要澄清的是，目前尚不清楚“雙被告”制度實施以來，全國復(fù)議機關(guān)做雙被告的案件總量。因此，貿(mào)然說“雙被告”制度給全國復(fù)議機關(guān)制造了難以承受的行政成本，恐怕不一定客觀。根據(jù)司法部公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，〔42〕依次參見《2016 年全國行政復(fù)議、行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/government_public/node_634.html；《2017 年全國行政復(fù)議和行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/government_public/content/2019-01/11/634_226425.html；《2018 年全國行政復(fù)議和行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，載司法部網(wǎng)，http://www.moj.gov.cn/government_public/content/2019-05/09/634_3257245.html；2021 年5 月25 日訪問。2016 年全國行政應(yīng)訴案件總量為165,439 件，2017年為184,852 件，2018 年為211,354 件；相對應(yīng)地，全國復(fù)議機關(guān)設(shè)置的數(shù)量是：2016 年為164,090 個，2017 年為205,533 個，2018 年為211,058 個。從總量對比來看，即使假定上述案件全部是“雙被告”案件，全國復(fù)議機關(guān)設(shè)置數(shù)量和每年應(yīng)訴案件總量也是基本持平的。同時，考慮到每個復(fù)議機關(guān)至少配備1 名以上工作人員，因此，即使是最為極端的情況，全國復(fù)議機關(guān)人均案件量實際上不足1 個。因此，我們可以粗略得出的結(jié)論是，“雙被告”制度帶來的成本問題應(yīng)當(dāng)不是全國性的，而只是部分地區(qū)，甚至于說是極少數(shù)地區(qū)。從目前來看，這種情況主要發(fā)生在經(jīng)濟發(fā)達城市，如上海松江區(qū)政府應(yīng)訴案件由幾十件上升為450 件?！?3〕同前注〔26〕，趙德關(guān)文，第77 頁以下。

因此，“雙被告”制度帶來的成本增加問題是可以解決的。少數(shù)地區(qū)復(fù)議成本的激增問題，主要集中在人力不足上，尤其是編制問題，尚未發(fā)現(xiàn)財力欠缺。對此，最好的解決方案是增加人員編制，擴充復(fù)議隊伍。條件成熟的地方政府，還應(yīng)考慮成立專門的應(yīng)訴部門。當(dāng)然，我國解決編制問題的阻力較大，因此，復(fù)議機關(guān)亦可嘗試購買公共服務(wù)之類的其他途徑，與律師事務(wù)所開展合作，將疑難案件交由律師處理，復(fù)議機關(guān)只處理案情簡單、內(nèi)容反復(fù)的案件。從可行性上來說，這并不存在太大的實施障礙。實踐中，絕大多數(shù)復(fù)議案件都具有一定的反復(fù)性，群案和類案較多，剔除分配給律師事務(wù)所的案件之外，復(fù)議機關(guān)自留案件的專業(yè)門檻較低，可復(fù)制性較強，補充人力的途徑多元，“常駐律師”“法律顧問”“實習(xí)人員”等都可參與其中。

2.訴訟技術(shù)的回應(yīng)。概括來說，復(fù)議機關(guān)做共同被告造成了如下三個訴訟技術(shù)問題?！?4〕多數(shù)問題只是理論認(rèn)識不同，并不存在根本性價值沖突；同時，也有部分問題是由于立法空白所致，后期補充立法即可解決，并不足以對整個制度構(gòu)成挑戰(zhàn)。

（1）復(fù)議維持決定認(rèn)定范圍過大，造成舉證困難。根據(jù)2018 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第22 條規(guī)定，只有改變結(jié)果的，才是復(fù)議改變決定。只改變原行政行為事實和依據(jù)，結(jié)果未變的，是復(fù)議維持決定，復(fù)議機關(guān)仍是共同被告?！?5〕《適用解釋》第22 條第1 款：“行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的‘復(fù)議機關(guān)改變原行政行為’，是指復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。復(fù)議機關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結(jié)果的，視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，這一認(rèn)定范圍過大，會造成舉證障礙。根據(jù)《適用解釋》第135 條第2 款規(guī)定，共同被告案件，由原行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)共同舉證?！?6〕《適用解釋》第135 條第2 款：“作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)對原行政行為合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，可以由其中一個機關(guān)實施舉證行為。復(fù)議機關(guān)對復(fù)議決定的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。”在復(fù)議機關(guān)只改變事實和依據(jù)的案件中，由于原行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)在事實和依據(jù)上看法不一，因此極有可能會出現(xiàn)舉證打架現(xiàn)象。〔47〕同前注〔23〕，沈福俊文，第110 頁。

（2）與《行政訴訟法》已有的共同被告制度存在沖突。在創(chuàng)設(shè)行政復(fù)議共同被告制度之前，《行政訴訟法》就規(guī)定了必要共同訴訟和普通共同訴訟兩種訴訟類型。必要共同訴訟是基于同一行政行為，普通共同訴訟是基于同類行政行為。從目前來看，行政復(fù)議共同被告制度與這兩種訴訟并不相同。因此，如何處理它們之間的關(guān)系，尤其是行政復(fù)議共同被告是否需要遵守傳統(tǒng)共同被告的制度安排，目前尚無定論。

（3）強制要求追加復(fù)議機關(guān)做共同被告，侵犯了原告的訴權(quán)?！哆m用解釋》第26 條第2 款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟，但行政復(fù)議機關(guān)作共同被告的除外?！痹趯嵺`中，可能出現(xiàn)原告不愿起訴復(fù)議機關(guān)，此時從司法解釋上強制將復(fù)議機關(guān)作為共同被告，有可能涉嫌侵犯原告的訴權(quán)。

對于上述問題，筆者認(rèn)為：

第一，《適用解釋》之所以擴大復(fù)議維持決定的認(rèn)定范圍，就是要充分發(fā)揮共同被告的制度功效。在《適用解釋》中，對于“改變”有兩種理解：一種是，第22 條第1 款規(guī)定的，只有“改變結(jié)果”才是“改變”的限縮解釋；另一種則是，《適用解釋》第90 條第1 款規(guī)定的擴大解釋，認(rèn)為“主要事實”或“主要理由”改變的，也是“改變”，不限于最終處理結(jié)果，〔48〕《適用解釋》第90 條第1 款：“人民法院判決被告重新作出行政行為，被告重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第七十一條規(guī)定的情形?！边@也是行政訴訟中的傳統(tǒng)理解?！哆m用解釋》之所以做如此區(qū)分，是因為在行政復(fù)議中，如果將“改變”范圍認(rèn)定得過于寬泛，復(fù)議機關(guān)基于擔(dān)心單獨做被告的考量，極有可能不愿意對其已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的事實、證據(jù)和法律適用問題，加以糾正。相反，“改變結(jié)果”才是“改變”的規(guī)定，可以激勵復(fù)議機關(guān)在不改變處理結(jié)果的情況下，對原行政行為進行“調(diào)整”和“治愈”。〔49〕參見梁鳳云：《行政復(fù)議機關(guān)作共同被告問題研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第6 期，第127 頁。同時，對于訴訟中出現(xiàn)的舉證問題，嚴(yán)格來說，原行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)都負(fù)有舉證責(zé)任。由于雙方在事實和法律適用上本來就立場不一，因此在舉證上存在認(rèn)識沖突，是正常的訴訟現(xiàn)象，其最終應(yīng)當(dāng)交由法院認(rèn)定。

第二，與《行政訴訟法》已有的必要共同訴訟和普通共同訴訟有別，行政復(fù)議共同被告應(yīng)理解為一種獨特的共同訴訟。一方面，復(fù)議決定和原行政行為不是基于同一個行為，不可能是必要共同訴訟；另一方面，復(fù)議決定和原行政行為并不都是類似的，尤其是在原行政行為事實和依據(jù)被復(fù)議機關(guān)改變但結(jié)果未改的案件中，復(fù)議決定和原行政行為非但并不類似，甚至存在根本區(qū)別，因此也不可能是普通共同訴訟。在訴訟實踐中，只有按照此類理解，才不會與《行政訴訟法》中其他規(guī)定產(chǎn)生沖突。例如，《行政訴訟法》第27 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，因同一行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同類行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟?！痹谠摋l中，無論是必要共同訴訟還是普通共同訴訟，合并審理必須經(jīng)當(dāng)事人同意。很明顯，這與行政復(fù)議共同被告完全不同，將行政復(fù)議共同被告解釋為第三種類型，就是要避免類似問題發(fā)生。

第三，從訴權(quán)保護上而言，《適用解釋》強制追加共同被告，確實存在一定的正當(dāng)性瑕疵。如前所述，《行政訴訟法》新增“雙被告”制度，是為了倒逼行政糾紛的實質(zhì)性解決。因此，最大程度化解糾紛應(yīng)是其根本目的。如果原告不愿將復(fù)議機關(guān)列為被告，糾紛總量實際上是減少了；而強制追加共同被告，反而增加了問題的復(fù)雜性，不利于解決糾紛。因此，應(yīng)當(dāng)允許原告不將復(fù)議機關(guān)列為被告。但是，問題在于，不強制追加被告，又極有可能會破壞行政復(fù)議共同被告制度的整體性。典型如上述《行政訴訟法》第27 條中的合并審理，其是否也需獲得原告同意，甚至是被告同意，從保護訴權(quán)的角度來說，答案同樣是肯定的，但這很明顯違背了共同被告制度的價值追求。可見，在行政復(fù)議共同被告制度上，立法者更多傾向了客觀法秩序的維護，而不是主觀公權(quán)利，立法者是要從最大程度解決糾紛的目的上，弱化訴權(quán)的權(quán)利屬性。