強化競爭政策基礎(chǔ)地位何以實現(xiàn)
——基于競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)的視角

●殷繼國

一、確立和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的時代背景與理論意蘊

“競爭政策在西方語境中起初是作為經(jīng)濟學(xué)意義上的概念，但自其誕生之日起就與法律緊密聯(lián)系在一起?！薄?〕王先林：《WTO 競爭政策與中國反壟斷立法》，北京大學(xué)出版社2005 年版，第18 頁。簡而言之，“競爭法是典型的‘政策法’，競爭政策則是典型的‘法政策’?！薄?〕史際春、趙忠龍：《競爭政策：經(jīng)驗與文本的交織進化》，載《法學(xué)研究》2010 年第5 期，第104 頁。根據(jù)中共中央、國務(wù)院在相關(guān)文件中的論述，“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”中的“競爭政策”屬于廣義的競爭政策，即凡是有利于促進和保護市場競爭的經(jīng)濟政策和法律法規(guī)都屬于競爭政策范疇，競爭政策是國家經(jīng)濟政策體系中的重要組成部分。

（一）確立和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的時代背景

隨著經(jīng)濟增長模式的轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟體制改革的深入及市場決定性作用的發(fā)揮，競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的基礎(chǔ)地位逐漸得以確立和強化。1980 年《國務(wù)院關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》首次就市場競爭制定國家政策，各地區(qū)、各部門相繼制定了有關(guān)保護競爭的政策和法規(guī)，但由于其時市場機制建設(shè)程度不高、市場競爭不充分，出臺的競爭政策相對比較零散，在經(jīng)濟政策體系中的地位較低。1992 年，黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制目標后，我國經(jīng)濟開始進入高速發(fā)展期，但該時期的經(jīng)濟增長模式屬于粗放型，片面追求數(shù)量、產(chǎn)值和速度，發(fā)展不具可持續(xù)性，也就是說，經(jīng)濟“增長由大量資本、能源和原材料以及勞動力投入推動，而技術(shù)進步或全要素生產(chǎn)率增長對經(jīng)濟增長的貢獻比較低?！薄?〕王小魯、樊綱、劉鵬：《中國經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)換和增長可持續(xù)性》，載《經(jīng)濟研究》2009 年第1 期，第4 頁。針對此過程中競爭失靈日趨嚴重的問題，國家通過制定《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》及其配套法律法規(guī)，建立了競爭法律體系。然而，因受計劃經(jīng)濟體制的影響及畸形政績觀的驅(qū)使，不少地方政府出臺的政策措施涵攝有排除或限制競爭的內(nèi)容，地方保護主義、行業(yè)封鎖等痼疾依然存在，尤其是當(dāng)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策、招商引資政策等其他經(jīng)濟政策發(fā)生沖突時，其他經(jīng)濟政策優(yōu)先于競爭政策的現(xiàn)象較為普遍。

歷經(jīng)三十多年的高速增長，我國經(jīng)濟邁入了中高速增長的新常態(tài)，開始從依賴生產(chǎn)要素和投資、追求GDP 增速的粗放型增長模式轉(zhuǎn)向高質(zhì)量增長。為了更好地實現(xiàn)經(jīng)濟增長模式的轉(zhuǎn)型，黨中央提出要發(fā)揮市場的決定性作用，這意味著要發(fā)揮作為市場機制核心的競爭機制的作用，競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的地位開始顯著提升。2015 年10 月，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》首次提出“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”；2016 年6 月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，標志著我國在確立競爭政策基礎(chǔ)性地位上邁出了關(guān)鍵的一步；2019 年10 月，中共十九屆四中全會提出“強化競爭政策基礎(chǔ)地位，落實公平競爭審查制度，加強和改進反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法”；2021 年3 月發(fā)布的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠景目標綱要》全面論述了“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的基本要求。我國對競爭政策地位的表述從“逐步確立”提升到“強化”，更將“基礎(chǔ)性地位”修訂為“基礎(chǔ)地位”，競爭政策得到了前所未有的重視，已經(jīng)提升至頂層設(shè)計的高度?！?〕參見王先林：《強化競爭政策基礎(chǔ)地位背景下的〈反壟斷法〉修訂》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》第6 卷，法律出版社2020 年版，第11 頁。

（二）強化競爭政策基礎(chǔ)地位的理論意蘊

對“競爭政策基礎(chǔ)性地位”的理解，有學(xué)者認為是競爭政策對政策制定機關(guān)和市場主體的約束性；〔5〕參見楊萍：《推動與競爭政策相適應(yīng)的投資政策轉(zhuǎn)型》，載《宏觀經(jīng)濟研究》2020 年第6 期，第5 頁。有學(xué)者認為是指競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的基礎(chǔ)性和前置性地位；〔6〕參見孫晉：《新時代確立競爭政策基礎(chǔ)性地位的現(xiàn)實意義及其法律實現(xiàn)——兼議〈反壟斷法〉的修改》，載《政法論壇》2019 年第2 期，第5 頁。還有學(xué)者從理念、立法、實踐三個維度闡釋了競爭政策的根本性和行為準則性?！?〕參見李曉琳：《市場經(jīng)濟體制背景的競爭政策基礎(chǔ)體系解構(gòu)》，載《改革》2017 年第3 期，第100 頁。

那么，“基礎(chǔ)地位”與“基礎(chǔ)性地位”究竟有何區(qū)別？從經(jīng)濟學(xué)家對“發(fā)揮市場基礎(chǔ)性作用”的解讀中或許可覓得蛛絲馬跡。張其佐教授認為：“發(fā)揮市場的基礎(chǔ)性作用，意味著在某些領(lǐng)域政府可能代替市場來主導(dǎo)資源的配置?！薄?〕王宇、安蓓、張爍：《吹響新一輪改革號角：關(guān)鍵領(lǐng)域的關(guān)鍵突破》，載《經(jīng)營管理者》2013 年第12 期，第26 頁。許經(jīng)勇教授認為：“‘基礎(chǔ)性作用’并沒有明確在資源配置中政府與市場兩者究竟誰起主導(dǎo)作用，也可以理解為以市場為基礎(chǔ)、以政府為主導(dǎo)?！薄?〕許經(jīng)勇：《如何認識從“基礎(chǔ)性作用”到“決定性作用”》，載《人民日報》2013 年12 月6 日，第7 版?？梢?，“基礎(chǔ)性”并不意味著主導(dǎo)地位。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典對“基礎(chǔ)”一詞的解釋，其是事物發(fā)展的根本或起點?！案偁幷呋A(chǔ)地位”不僅強調(diào)競爭政策是其他經(jīng)濟政策的基礎(chǔ)，更加強調(diào)競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的主導(dǎo)地位。這種基礎(chǔ)和主導(dǎo)地位體現(xiàn)在經(jīng)濟政策制定和實施的全過程：在制定階段，競爭政策具有優(yōu)先性，其他經(jīng)濟政策原則上不得違背競爭政策的基本要求，競爭政策是衡量其他經(jīng)濟政策優(yōu)劣的重要標準；在實施階段，政府及市場主體的行為原則上要受到競爭政策的約束。此外，競爭政策的基礎(chǔ)地位還體現(xiàn)在社會經(jīng)濟生活的諸方面，資源配置和市場主體的培育要以競爭政策為基礎(chǔ)，各類經(jīng)濟政策和法律法規(guī)的制定要以競爭政策為基礎(chǔ)，營商環(huán)境建設(shè)要以競爭秩序建設(shè)為重心。總而言之，“競爭政策的基礎(chǔ)地位”是指競爭政策在經(jīng)濟政策的制定與實施過程中居于主導(dǎo)和優(yōu)先地位，是衡量其他經(jīng)濟政策優(yōu)劣的重要標準，政府及市場主體的行為皆受其約束。

首先，競爭政策的基礎(chǔ)地位表現(xiàn)為競爭政策的主導(dǎo)性和優(yōu)先性。主導(dǎo)地位強調(diào)競爭政策在經(jīng)濟政策體系中處于主要地位或關(guān)鍵地位，“并以此為前提和基礎(chǔ)，構(gòu)建經(jīng)濟政策體系，處理其他經(jīng)濟政策與競爭政策之間的關(guān)系?！薄?0〕時建中：《論競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產(chǎn)業(yè)的適用》，載《價格理論與實踐》2014 年第7 期，第7 頁。優(yōu)先性強調(diào)競爭政策與其他經(jīng)濟政策發(fā)生沖突時，競爭政策應(yīng)當(dāng)優(yōu)先得到遵守和適用，產(chǎn)業(yè)政策等經(jīng)濟政策不得取代競爭政策優(yōu)先適用的地位。需注意的是，競爭政策的優(yōu)先性是相對的，即其不是相對所有政策都具有優(yōu)先性，除了經(jīng)濟政策，還有安全政策、文化政策、就業(yè)政策等政策類型，這些政策若不涉及市場主體的經(jīng)濟活動，競爭政策便不具優(yōu)先性。也就是說，對競爭政策基礎(chǔ)地位的判斷，只有在經(jīng)濟政策體系內(nèi)部才能夠成立?！?1〕參見焦海濤：《競爭政策優(yōu)先戰(zhàn)略的確立與實現(xiàn)》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》第5 卷，法律出版社2019 年版，第9 頁。此外，基于社會經(jīng)濟的復(fù)雜性和法律價值目標的多元性，強調(diào)經(jīng)濟政策與法律法規(guī)原則上不得與競爭政策相抵觸，但在符合社會公共利益和國家安全等情況下允許例外豁免。

其次，競爭政策的基礎(chǔ)地位還表現(xiàn)在競爭政策的標準性上，即競爭政策是衡量其他經(jīng)濟政策和法律法規(guī)優(yōu)劣的重要標準。當(dāng)經(jīng)濟政策、法律法規(guī)與競爭政策的基本內(nèi)容和精神意蘊發(fā)生沖突時，應(yīng)以競爭政策為準，“競爭政策應(yīng)當(dāng)成為各種經(jīng)濟政策的‘底線’或‘公約數(shù)’?！薄?2〕同上注，第8-9 頁。強調(diào)競爭政策的標準性，有助于維護市場競爭秩序，激發(fā)市場主體的創(chuàng)新活力，充分發(fā)揮市場的決定性作用。競爭政策的標準性既體現(xiàn)在對政策措施的公平競爭審查中，也體現(xiàn)在反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法中。

最后，競爭政策的基礎(chǔ)地位不僅是一種理念和倡議，還具有約束性。約束性表現(xiàn)為競爭政策對政府和市場主體都有法律約束力，對前者的約束力主要通過公平競爭審查制度予以實現(xiàn)，對后者的約束力主要通過競爭執(zhí)法、競爭司法、競爭守法等方式實現(xiàn)。競爭政策的約束性是落實和強化其基礎(chǔ)地位的保障，通過具有約束力和威懾力的法律責(zé)任予以實現(xiàn)。故此，需要明確并強化各級政府在實現(xiàn)競爭政策基礎(chǔ)地位上的職責(zé)，運用威懾理論健全市場主體違反競爭法應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

綜上可知，競爭政策基礎(chǔ)地位的確立和強化是競爭政策自然演進的結(jié)果，其實質(zhì)是要發(fā)揮市場機制在競爭領(lǐng)域中的決定性作用，讓競爭政策在經(jīng)濟政策體系中發(fā)揮主導(dǎo)性和優(yōu)先性、標準性、約束性功能。“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”強調(diào)的是要不斷提升和鞏固競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的主導(dǎo)和優(yōu)先地位，避免因一時松動而出現(xiàn)倒退。

二、競爭政策與其他經(jīng)濟政策的沖突及協(xié)調(diào)機理

任何經(jīng)濟政策都有其預(yù)設(shè)之政策目標，基于不同的政策目標，各經(jīng)濟政策之間難免會有抵牾。實踐中，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策、招商引資政策、創(chuàng)新政策等其他經(jīng)濟政策之間經(jīng)常出現(xiàn)沖突，只是這種沖突不是非此即彼、相互替代的關(guān)系，各項政策之間具有協(xié)調(diào)之可能與空間，畢竟它們的目的都是共同為經(jīng)濟社會的發(fā)展服務(wù)。

（一）競爭政策與其他經(jīng)濟政策的沖突

1. 競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突。盡管理論界對競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策關(guān)系的認識已基本趨于一致，但實踐中兩者的糾葛是一個客觀事實。競爭政策以維護市場公平競爭為目的，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用；產(chǎn)業(yè)政策則通過政府干預(yù)，直接促進、保護或限制某一產(chǎn)業(yè)，指向性明確，其實質(zhì)在于用政府干預(yù)代替市場配置資源的作用。作為后發(fā)國家，為了在短期內(nèi)趕超發(fā)達國家，我國不得不將有限的資源用于扶持國家優(yōu)先發(fā)展的特定產(chǎn)業(yè)和企業(yè)，產(chǎn)業(yè)趕超發(fā)展理論成為我國產(chǎn)業(yè)政策的基礎(chǔ)理論。時至今日，“產(chǎn)業(yè)政策在很大程度上仍是一種選擇性產(chǎn)業(yè)政策”，〔13〕于良春：《中國的競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策：作用、關(guān)系與協(xié)調(diào)機制》，載《經(jīng)濟與管理研究》2018 年第10 期，第61 頁。不僅體現(xiàn)在行業(yè)選擇上，還體現(xiàn)在經(jīng)營者選擇和產(chǎn)品或服務(wù)選擇上。選擇性產(chǎn)業(yè)政策在推動我國向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型過程中發(fā)揮了重要作用，但也看到，基于保護本地產(chǎn)業(yè)、發(fā)展本地經(jīng)濟的需要，一些地方政府出臺的產(chǎn)業(yè)政策往往帶有扶持本地產(chǎn)業(yè)或排除、限制外地經(jīng)營者的傾向，這種凌駕于競爭政策之上的產(chǎn)業(yè)政策可能會排除、限制某一產(chǎn)業(yè)的公平和自由競爭。

2. 競爭政策與招商引資政策的沖突。改革開放初期，我國經(jīng)濟開發(fā)區(qū)和經(jīng)濟特區(qū)為了吸引外資，采取了招商引資的政策，帶來了經(jīng)濟總量增長、財政收入增長、就業(yè)增加、官員升遷比例增加等一系列示范效應(yīng)。招商引資成為地方政府的一項重要工作，競爭也變得越來越激烈，諸如財政補貼、稅收優(yōu)惠、土地價格優(yōu)惠等直接降低經(jīng)營者成本的政策備受招商引資部門和經(jīng)營者青睞，成為繼產(chǎn)業(yè)政策后地方政府最常使用的經(jīng)濟政策。在實際操作中，政府部門為了提高招商引資的成功率，往往采取“一事一議”的政策，這種偏重于對某些產(chǎn)業(yè)或某些經(jīng)營者的扶持措施，事實上造成了不同產(chǎn)業(yè)、不同經(jīng)營者之間的不公平競爭。而各地在招商引資政策上的比拼力度，又人為地扭曲了市場競爭機制，造成地方經(jīng)濟的發(fā)展不再是由市場競爭決定而是政府人為干預(yù)的結(jié)果。

3. 競爭政策與創(chuàng)新政策的沖突。隨著創(chuàng)新政策地位的上升，創(chuàng)新政策與競爭政策的沖突日益加劇?！耙粋€競爭的市場還是壟斷的市場更能激發(fā)創(chuàng)新，是產(chǎn)業(yè)組織理論的一個重要問題，有著不同甚至迥異的回答，主要圍繞半個世紀的‘熊彼特—阿羅’爭論展開。”〔14〕王先林：《反壟斷法與創(chuàng)新發(fā)展——兼論反壟斷與保護知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)發(fā)展》，載《法學(xué)》2016 年第12 期，第50 頁。熊彼特認為，大企業(yè)因有規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟優(yōu)勢，是創(chuàng)新主體，故市場應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)膲艛嘟Y(jié)構(gòu)；阿羅認為，壟斷企業(yè)因其壟斷地位可獲得超額壟斷利潤，故而缺失創(chuàng)新動機，所以需要強化市場競爭。后來，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)競爭和創(chuàng)新呈倒U 型關(guān)系，并據(jù)此構(gòu)建了倒U 型關(guān)系理論。〔15〕See Aghion, P., N. Bloom, R. Blundell, R. Grigth, and P. Howitt, Competition and Innovation; An Inverted-U Relationship,Quarterly Journal of Economics, 2005,120（2）:701-728.根據(jù)該理論，在處于市場最佳競爭點之前，強化市場競爭會給包括壟斷企業(yè)在內(nèi)的所有市場主體帶來競爭壓力，競爭壓力會產(chǎn)生創(chuàng)新動力；當(dāng)市場競爭超過最佳競爭點后，過度的市場競爭會攤薄創(chuàng)新利潤，在激烈的市場競爭中不少企業(yè)會選擇走侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的“捷徑”而不是創(chuàng)新。也就是說，競爭不足和過度競爭都會帶來創(chuàng)新不足的問題，對于競爭政策制定者而言，找到每個行業(yè)的最佳競爭點是制定科學(xué)合理的競爭政策的前提。在我國的政策實踐中，基于本地經(jīng)濟發(fā)展的考量，地方政府出臺的創(chuàng)新政策可能會與競爭政策存在某種沖突，如地方政府對創(chuàng)新企業(yè)提供財政補貼或稅收減免時，可能會將補貼或減免對象限定為本地注冊或在本地納稅的企業(yè)，此一做法就會剝奪外地企業(yè)與本地企業(yè)開展公平競爭的機會。

（二）競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)的內(nèi)在機理

政策制定主體的多元性及政策邊界的存在是競爭政策與其他經(jīng)濟政策出現(xiàn)沖突的重要原因。申言之，競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策、招商引資政策、創(chuàng)新政策等經(jīng)濟政策由不同的政策制定機關(guān)制定，政策制定機關(guān)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)制定的政策通常不會考慮其他政策制定機關(guān)的職責(zé)，政策間出現(xiàn)沖突難以避免。為了化解沖突，政策協(xié)同理論應(yīng)運而生，對政策制定過程中的“跨界問題”進行管理，因為這些問題超越了現(xiàn)有政策領(lǐng)域的邊界，也超越了單個職能部門的職責(zé)范圍，所以需要多元主體間的協(xié)同。〔16〕參見周志忍、蔣敏娟：《整體政府下的政策協(xié)同：理論與發(fā)達國家的當(dāng)代實踐》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2010 年第6 期，第28 頁。政策協(xié)同既包括橫向政策協(xié)同，也包括縱向政策協(xié)同，強調(diào)以政策制定機關(guān)的合作為基礎(chǔ)，通過政策協(xié)調(diào)機構(gòu)的設(shè)置和運作、政策起草階段跨部門征求意見及公平競爭審查等方式，實現(xiàn)微觀層面部門經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)、中觀層面跨部門政策的制定，以及宏觀層面與國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略保持一致。競爭政策與其他經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)就是在強化競爭政策基礎(chǔ)地位的國家戰(zhàn)略的指引下，實現(xiàn)微觀層面不同部門間經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)。

競爭政策與其他經(jīng)濟政策的沖突實質(zhì)上反映了市場調(diào)節(jié)與政府干預(yù)之間的緊張關(guān)系。市場調(diào)節(jié)與政府干預(yù)是配置資源和協(xié)調(diào)經(jīng)濟活動的兩種主要機制，由此形成了市場調(diào)節(jié)和政府干預(yù)兩種經(jīng)濟發(fā)展模式和經(jīng)濟發(fā)展理論。但是，任何單一的經(jīng)濟發(fā)展模式和經(jīng)濟發(fā)展理論都不足以促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，都需要根據(jù)本國經(jīng)濟發(fā)展的形勢在市場調(diào)節(jié)與政府干預(yù)兩種機制之間“相機抉擇”。市場經(jīng)濟本質(zhì)上是競爭性經(jīng)濟，競爭機制是市場機制的核心內(nèi)容，發(fā)揮市場的決定性作用，實際上是要發(fā)揮競爭機制的決定性作用。具體到競爭政策與其他經(jīng)濟政策的關(guān)系上，就是要發(fā)揮競爭政策的基礎(chǔ)地位，用其統(tǒng)領(lǐng)和協(xié)調(diào)其他經(jīng)濟政策的制定和實施，確保政府出臺的干預(yù)經(jīng)濟的政策平等對待所有市場主體。有鑒于此，選擇性的產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)向功能性的產(chǎn)業(yè)政策轉(zhuǎn)型，“一事一議”的招商引資政策應(yīng)向普惠性方向發(fā)展，排除、限制競爭的創(chuàng)新政策應(yīng)轉(zhuǎn)向促進適度競爭的創(chuàng)新政策。唯其如此，競爭政策與其他經(jīng)濟政策才能實現(xiàn)有效協(xié)調(diào)。

盡管競爭政策與其他經(jīng)濟政策在政策目標上存在差異性，但最終目標都是為了促進經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展，這就為競爭政策與其他經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)提供了可能性。協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系，“使產(chǎn)業(yè)政策的實施融于競爭政策為主導(dǎo)的市場機制中，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策執(zhí)行的透明性、協(xié)調(diào)性和一致性?！薄?7〕王先林、丁國峰：《反壟斷法實施中對競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)》，載《法學(xué)》2010 年第9 期，第32 頁。協(xié)調(diào)招商引資政策、創(chuàng)新政策與競爭政策的關(guān)系，促使前兩項政策的制定符合市場競爭規(guī)律，創(chuàng)造更公平的市場競爭環(huán)境，讓各類市場主體平等地進入市場，激發(fā)市場主體的創(chuàng)新活力。調(diào)和競爭政策與其他經(jīng)濟政策的主要工具是公平競爭審查和競爭執(zhí)法，通過公平競爭審查和行政性壟斷行為的法律規(guī)制，促使政府出臺的其他經(jīng)濟政策符合競爭政策的精神要義和相關(guān)規(guī)定；對于市場主體的經(jīng)營行為，通過反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法的實施將經(jīng)營行為置于競爭法的規(guī)制框架之下，以維護市場競爭秩序。

三、現(xiàn)行競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)機制存在的問題

既然競爭政策與其他經(jīng)濟政策的沖突存在協(xié)調(diào)的可能性，那么如何建立、健全競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)的機制便成為落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的必然選擇。當(dāng)前，我國在競爭政策與其他經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)上已經(jīng)建立了統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機構(gòu)和公平競爭審查制度等協(xié)調(diào)機制，但是這些協(xié)調(diào)機制與“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的實踐需求相比，依然存在較大的不足，需作進一步補強。總體上看，現(xiàn)行競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)機制存在的問題主要表現(xiàn)在如下諸方面。

（一）強化競爭政策基礎(chǔ)地位的法制化程度較低

競爭政策包括競爭法及其相關(guān)法、市場準入政策、私營化政策、放松管制政策等內(nèi)容，本身就屬于“法政策”，競爭政策與競爭法相互交織、相互融合的趨勢十分明顯。但是，競爭政策又不等同于競爭法，我國競爭政策的“法制化”程度有待提高，競爭政策的基礎(chǔ)地位還只是規(guī)定在中共中央和國務(wù)院出臺的文件中。作為競爭政策核心內(nèi)容的《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》屬于全國人大常委會制定的法律，法律效力位階較高，但是從兩部法律的具體規(guī)定看，只有《反壟斷法》提出了“競爭政策”的概念，且均未明確規(guī)定競爭政策的基礎(chǔ)地位。此外，作為強化競爭政策基礎(chǔ)地位關(guān)鍵制度的公平競爭審查制度的依據(jù)則是國務(wù)院規(guī)定及市場監(jiān)管總局等五部門聯(lián)合發(fā)布的實施細則，效力層級較低，與強化競爭政策基礎(chǔ)地位的要求不相匹配。2019 年10 月公布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》以行政法規(guī)的形式提升了公平競爭審查制度的法律效力層級，但也只是作出了原則性規(guī)定；2020 年1 月，市場監(jiān)管總局公布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）雖有3 個條文涉及公平競爭審查制度，但與之相關(guān)的配套立法尚需跟進。概言之，我國在強化競爭政策基礎(chǔ)地位上的法制化程度較低，不利于競爭政策與其他經(jīng)濟政策的有效協(xié)調(diào)。

（二）競爭執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門的權(quán)限尚未厘清

自成立競爭執(zhí)法機構(gòu)后，如何厘清競爭執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)之間的邊界一直是我國機構(gòu)改革的重點。之所以需要厘定邊界，是因為競爭執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)依據(jù)法律法規(guī)均有權(quán)管轄競爭違法行為。這種管轄權(quán)并行雖非中國特色，但與我國計劃經(jīng)濟體制下成立了大量的行業(yè)主管部門而改革開放后這些行業(yè)主管部門改革為行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)有關(guān)。尤其是我國提出建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制后，市場監(jiān)管理念發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，“一批獨立型監(jiān)管機構(gòu)依據(jù)專業(yè)知識針對市場的失靈開展專業(yè)化的管理”“不同監(jiān)管部門被賦予不同的市場準入的監(jiān)管權(quán)，共同維護市場的有序競爭。”〔18〕劉亞平、蘇嬌妮：《中國市場監(jiān)管改革70 年的變遷經(jīng)驗與演進邏輯》，載《中國行政管理》2019 年第5 期，第16 頁。為此，我國成立了銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會、電監(jiān)會等行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)，在未成立行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的領(lǐng)域，行業(yè)主管部門依據(jù)行業(yè)管理法規(guī)享有相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)限。例如，我國《電信條例》在第3 條作出了“國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門依照本條例的規(guī)定對全國電信業(yè)實施監(jiān)督管理”的規(guī)定，同時又在第71、74 條分別賦予國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門和省級電信管理機構(gòu)對電信經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為和違法壟斷行為進行處罰的權(quán)限，造成競爭執(zhí)法機構(gòu)與電信行業(yè)監(jiān)管部門之間的沖突。

實踐中，因法律法規(guī)沖突或行業(yè)保護問題，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門會削弱競爭執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限。第一，法律法規(guī)明確規(guī)定行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門對特定行業(yè)的競爭事項有管轄權(quán)限，這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是法律法規(guī)通過原則性規(guī)定賦予行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門的監(jiān)管權(quán)。例如，在保險監(jiān)管領(lǐng)域，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第4 條“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門查處的，依照其規(guī)定”以及《保險法》第115 條“保險公司開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭”的規(guī)定，保監(jiān)會有權(quán)對保險業(yè)不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)管。2003 年6 月，保監(jiān)會在《關(guān)于明確保險機構(gòu)不正當(dāng)競爭行為執(zhí)法主體的復(fù)函》（保監(jiān)函〔2003〕744 號）中也明確由保監(jiān)辦對當(dāng)?shù)乇ｋU機構(gòu)的不正當(dāng)競爭行為進行統(tǒng)一的監(jiān)督檢查。二是法律法規(guī)明確賦予行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門的監(jiān)管權(quán)限，《電信條例》的有關(guān)規(guī)定即屬于此情形。第二，即使法律法規(guī)沒有授權(quán)某些行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門的競爭事項執(zhí)法權(quán)，但是競爭執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法時可能會面臨行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門的阻撓或壓力，導(dǎo)致競爭執(zhí)法機構(gòu)的獨立性和權(quán)威性受損。

如何處理管制性行業(yè)中的壟斷規(guī)制問題一直是反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管之間直面的難題。慮及我國短期內(nèi)不可能取消行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門的競爭監(jiān)管權(quán)限，競爭執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門之間的權(quán)限沖突仍將持續(xù)，這勢必會影響競爭政策基礎(chǔ)地位的落實和強化。對此，應(yīng)考慮通過修改法律法規(guī)盡可能地厘清兩者之間的權(quán)限，抑或建立健全競爭執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門之間的協(xié)調(diào)機制。

（三）競爭政策協(xié)調(diào)機制不健全且協(xié)調(diào)功能虛化

鑒于競爭執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)或行業(yè)主管部門之間的管轄權(quán)爭議，國務(wù)院在公平競爭審查、反壟斷執(zhí)法和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法三個領(lǐng)域分別建立了協(xié)調(diào)機構(gòu)。但從實踐效果觀察，無論是機構(gòu)設(shè)置還是機構(gòu)運行，都難以勝任協(xié)調(diào)競爭政策與其他經(jīng)濟政策關(guān)系的重任。

在機構(gòu)設(shè)置上，存在以下問題：第一，就競爭事項成立三個協(xié)調(diào)機構(gòu)不符合機構(gòu)精簡的要求。不管是公平競爭審查，還是反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法，均為落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的重要載體，加之機構(gòu)改革后市場監(jiān)管部門統(tǒng)一行使反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法權(quán)，公平競爭審查協(xié)調(diào)辦事機構(gòu)也設(shè)在了市場監(jiān)管部門。在協(xié)調(diào)事項均涉及市場競爭以及協(xié)調(diào)機構(gòu)負責(zé)人和成員基本重合的情況下，分別設(shè)置三個協(xié)調(diào)機構(gòu)實無必要，甚至可能出現(xiàn)協(xié)調(diào)機構(gòu)之間的沖突。例如，根據(jù)《征求意見稿》第10 條關(guān)于國務(wù)院反壟斷委員會承擔(dān)協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法和公平競爭審查工作職責(zé)的規(guī)定，反壟斷委員會與公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議有可能出現(xiàn)職責(zé)的重疊問題。第二，協(xié)調(diào)機構(gòu)設(shè)置未能充分考慮橫向協(xié)調(diào)和上下聯(lián)動問題。盡管市場監(jiān)管總局等五部門于2021 年7 月發(fā)布的《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱《實施細則》）要求本級人民政府分管負責(zé)同志擔(dān)任聯(lián)席會議召集人，“借助于以權(quán)威為基礎(chǔ)的縱向等級關(guān)系”，〔19〕朱春奎、毛萬磊：《議事協(xié)調(diào)機構(gòu)、部際聯(lián)席會議和部門協(xié)議：中國政府部門橫向協(xié)調(diào)機制研究》，載《行政論壇》 2015 年第6 期，第 43 頁。在一定程度上強化了橫向協(xié)調(diào)和上下聯(lián)動。但反不正當(dāng)競爭部際聯(lián)席會議召集人依然由市場監(jiān)管部門主要負責(zé)同志擔(dān)任，召集人與其他成員單位級別相同，存在協(xié)調(diào)不力問題。此外，三家協(xié)調(diào)機構(gòu)成員均未能覆蓋所有與市場競爭相關(guān)的部門，橫向協(xié)調(diào)效果依然不佳；上級協(xié)調(diào)機構(gòu)難以對下級協(xié)調(diào)機構(gòu)形成強有力的約束，導(dǎo)致上下聯(lián)動不暢。第三，地方層面的競爭政策協(xié)調(diào)機制不健全。除了公平競爭審查工作聯(lián)席會議已經(jīng)做到省、市、縣（區(qū)）三級全覆蓋外，地方的反不正當(dāng)競爭工作聯(lián)席會議正在建設(shè)中，反壟斷執(zhí)法協(xié)調(diào)機構(gòu)也僅有海南省成立了自由貿(mào)易試驗區(qū)反壟斷委員會。

在機構(gòu)運行上，自2008 年9 月成立至今，國務(wù)院反壟斷委員會除了在相關(guān)市場界定、知識產(chǎn)權(quán)反壟斷、經(jīng)營者合規(guī)、平臺經(jīng)濟反壟斷等領(lǐng)域發(fā)布了相關(guān)指南外，在研究擬訂競爭政策、調(diào)查和評估市場競爭狀況、發(fā)布評估報告和協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法等方面少有作為，也就是說，反壟斷委員會制度被弱化的特征明顯，“不僅未積極發(fā)揮其職能，而且還讓渡其職能，更存在執(zhí)法機構(gòu)徑直行使其職能的情況?！薄?0〕王炳：《論反壟斷委員會制度的回應(yīng)性、超越與改良》，載《南京社會科學(xué)》2018 年第10 期，第109 頁。在公平競爭審查工作協(xié)調(diào)上，由于“聯(lián)席會議制度存在召集人級別較低、職能定位不準確、成員范圍較窄等問題”，〔21〕殷繼國：《我國公平競爭審查模式的反思及其重構(gòu)》，載《政治與法律》2020 年第7 期，第134 頁。導(dǎo)致部分地方的聯(lián)席會議存在“會而不議、議而不決”或“決而不行、行而未果”等現(xiàn)象，無法真正履行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)公平競爭審查工作的職能。

（四）公平競爭審查制度實施效果欠佳

作為落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的關(guān)鍵制度，公平競爭審查制度在審查模式、審查標準等方面問題頗多，導(dǎo)致審查效果欠佳，難以有效協(xié)調(diào)競爭政策與其他經(jīng)濟政策的關(guān)系。

自我審查模式是我國公平競爭審查制度的核心內(nèi)容，遵循“誰起草、誰審查”和“誰審查、誰負責(zé)”原則，由政策制定機關(guān)依照公平競爭審查標準展開自我審查。采用自我審查模式，雖有與《反壟斷法》規(guī)定的精神相銜接、政策制定機關(guān)對政策措施更加了解及政策措施種類繁多、數(shù)量龐大等現(xiàn)實考慮，但“自我審查的模式設(shè)計使得政策制定機關(guān)身兼具‘運動員’和‘裁判員’雙重角色，融政策措施制定權(quán)與審查權(quán)于一體，沒有建立有效的公平競爭審查權(quán)力制衡機制”，〔22〕同上注，第124 頁?！皢螒{權(quán)力的自我監(jiān)督來實現(xiàn)權(quán)力的規(guī)范運行在我國市場化改革進程中更多地呈現(xiàn)出低效甚至無效狀態(tài)?！薄?3〕金善明：《公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優(yōu)化》，載《法學(xué)》2019 年第12 期，第13 頁。同時，自我審查模式存在“審查動機悖論”，〔24〕參見焦海濤：《公平競爭審查制度的實施激勵》，載《河北法學(xué)》2019 年第10 期，第112 頁。政策制定機關(guān)難以自覺地將競爭政策貫徹到產(chǎn)業(yè)政策、招商引資政策、創(chuàng)新政策等經(jīng)濟政策的制定過程中，導(dǎo)致自我審查往往流于形式。

審查標準是公平競爭審查制度的實體內(nèi)容。在審查實踐中，由于公平競爭審查標準體系不健全導(dǎo)致審查標準難以準確把握，影響了審查效果。具體表現(xiàn)在如下方面：（1）部分審查標準不明確和針對性不強。一是部分標準表述不夠明確，“不合理”“不必要”“特定經(jīng)營者”等詞語含義模糊，容易出現(xiàn)理解上的歧義。二是部分表述雖然明確，但是存在不同的理解。例如，部分政策措施明確規(guī)定對本地注冊或本地納稅的經(jīng)營者給予財政獎補，這種做法顯然違反了公平競爭審查標準，卻符合財政分權(quán)理論和事權(quán)財權(quán)相統(tǒng)一原則。（2）未能規(guī)定實質(zhì)性標準。我國公平競爭審查標準采取列舉式規(guī)定， 未能從現(xiàn)行標準體系中提煉出共性內(nèi)容形成實質(zhì)性審查標準。2017 年10 月出臺的實施細則在公平競爭審查表中規(guī)定了兜底性標準，該標準承擔(dān)了實質(zhì)性標準的部分功能，但新修訂的《實施細則》 刪除了兜底性標準，導(dǎo)致實質(zhì)性標準依然闕如。 （3）大部分標準不屬于嚴格意義的審查標準。當(dāng)前的公平競爭審查標準只是對政策措施中可能出現(xiàn)排除、限制市場競爭效果的內(nèi)容進行了類型化梳理，導(dǎo)致審查人員在審查時過分依賴羅列的標準，與實踐中的政策措施進行機械地核對，這種過于關(guān)注文字表述而忽視競爭損害分析的審查屬于形式審查，與公平競爭審查的實質(zhì)審查應(yīng)然屬性明顯相悖。（4）各地執(zhí)行標準不統(tǒng)一會引發(fā)新的不公平。審查標準的模糊性容易讓審查人員擁有較大的自由裁量權(quán)，加之省、市間普遍存在的經(jīng)濟競爭，各地在執(zhí)行審查標準時易現(xiàn)尺度不一的現(xiàn)象，進而產(chǎn)生新的不公平問題，甚至出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”效應(yīng)，即原本嚴格執(zhí)行公平競爭審查標準的地方政府也會轉(zhuǎn)向?qū)捤?，抑或在開展公平競爭審查時以競爭城市的審查工作為參照，相互觀望的氣氛濃厚。

（五）央地競爭政策協(xié)調(diào)與區(qū)域競爭政策協(xié)調(diào)機制不健全

“改革開放以來，中央政府與地方政府之間，各級不同層級的地方政府之間的利益博弈始終是我國政治、經(jīng)濟和社會生活中的一個重大現(xiàn)實問題?！薄?5〕許光建、戴李元：《央地利益沖突：政策空檔在哪》，載《人民論壇》2011 年第25 期，第62 頁。我國競爭政策的制定采取的是自上而下的方式，中央政府作為主動一方，對競爭政策的重要性認識程度高；地方政府是被動一方，對競爭政策的重要性認識程度較低。加上地方政府對產(chǎn)業(yè)政策、招商引資政策等經(jīng)濟政策的渴求以及競爭政策與其他經(jīng)濟政策的沖突等原因，地方政府對競爭政策重要性的認識不同步也就不可避免。在公平競爭審查實踐中，不少地方政府擔(dān)心嚴格審查會影響經(jīng)濟政策的制定與實施，在審查過程中“不動真格”的問題較為突出。在競爭執(zhí)法領(lǐng)域，據(jù)南方都市報記者的統(tǒng)計，截至2020 年1 月，反壟斷執(zhí)法案件數(shù)量最多的省份是浙江、山東和湖南，也有十個省份尚未披露反壟斷執(zhí)法案例。〔26〕參見李玲：《反壟斷法11 年首次修訂！我們看了799 起壟斷案，有這些發(fā)現(xiàn)……》，載奧一網(wǎng)，http://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020200123253151.html，2020 年10 月15 日訪問。反壟斷執(zhí)法案件分布不均衡雖與區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展失衡關(guān)系密切，但也有因區(qū)域經(jīng)濟競爭引發(fā)的競爭政策執(zhí)行上的消極競爭因素。上述問題的存在進一步凸顯了制定央地競爭政策與區(qū)域競爭政策協(xié)調(diào)機制的重要性。

地方政府尤其是市、縣（區(qū)）級政府作為落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的關(guān)鍵主體，在制定和執(zhí)行競爭政策中的表現(xiàn)關(guān)系到“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的戰(zhàn)略部署能否實現(xiàn)。在公平競爭審查領(lǐng)域，我國已建立了督查、抽查和投訴舉報等制度，一定程度上解決了上下級政府間的協(xié)調(diào)問題。但是，由于督查和抽查頻率低及抽中概率問題，加上公平競爭審查法律責(zé)任偏軟弱，導(dǎo)致中央政府對地方政府、上級政府對下級政府的剛性約束不強。在區(qū)域競爭政策協(xié)調(diào)上，部分區(qū)域的市場監(jiān)管部門通過執(zhí)法聯(lián)動等形式構(gòu)建了初步的執(zhí)法協(xié)調(diào)機制。十余年來，泛珠三角地區(qū)市場監(jiān)管部門在聯(lián)合開展反不正當(dāng)競爭執(zhí)法、強化市場監(jiān)管執(zhí)法合作上卓有成效；〔27〕參見李勁：《深化工商登記制度改革 攜手構(gòu)建市場監(jiān)管新體系》，載《南方日報》2014 年9 月28 日，第4 版。2019 年11 月27 日，上海、江蘇、浙江和安徽的市場監(jiān)管部門聯(lián)合簽署了《長三角地區(qū)市場監(jiān)管聯(lián)動執(zhí)法實施辦法》，在線索移送、執(zhí)法協(xié)助、執(zhí)法聯(lián)動、執(zhí)法互認、信息通報等5 個方面建立了協(xié)同工作機制。〔28〕參見方方：《滬蘇浙皖簽署長三角區(qū)域協(xié)議》，載《中國市場監(jiān)管報》2019 年11 月26 日，第1 版。但是，這些聯(lián)動機制主要體現(xiàn)在執(zhí)法協(xié)作上，在競爭政策協(xié)調(diào)、統(tǒng)一審查或執(zhí)法尺度等方面依然缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)。

（六）針對新型競爭行為的執(zhí)法面臨較大挑戰(zhàn)

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟、數(shù)字經(jīng)濟和智能經(jīng)濟的快速發(fā)展，新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)中出現(xiàn)了數(shù)據(jù)抓取、大數(shù)據(jù)“殺熟”、互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁、算法壟斷等新型不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為，這些行為具有技術(shù)性、專業(yè)性、復(fù)雜性和隱蔽性等特點，給現(xiàn)行的競爭法規(guī)則和競爭執(zhí)法帶來了較大挑戰(zhàn)，如對新型行為的認識存在爭議、競爭法規(guī)則較為滯后、執(zhí)法手段較為傳統(tǒng)等。首先，新型競爭行為主要是利用大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)實施，技術(shù)性強且行為發(fā)生機制復(fù)雜，對非專業(yè)人士而言就是“大數(shù)據(jù)黑箱”和“算法黑箱”，加之經(jīng)濟系統(tǒng)的復(fù)雜性和動態(tài)性，新型不正當(dāng)競爭行為往往處于發(fā)展過程中，學(xué)者們從不同角度進行的研究如同“盲人摸象”結(jié)論各異。例如，對互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的封禁行為，有學(xué)者從平臺經(jīng)營自主權(quán)的角度出發(fā)，認為平臺有權(quán)對自己建立的平臺行使支配權(quán)，沒有向競爭對手開放平臺的義務(wù)；〔29〕參見薛軍：《“頭騰大戰(zhàn)再起”，社交媒體平臺有義務(wù)向競爭者開放嗎？》，http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2021-02-04/doc-ikftssap3162173.shtml， 2021 年2 月5 日訪問。有些學(xué)者在承認平臺經(jīng)營自主權(quán)的前提下，認為封禁行為損害了市場競爭，應(yīng)給予否定性評價?！?0〕參見陳兵、趙青：《〈反不正當(dāng)競爭法〉下互聯(lián)網(wǎng)平臺“封禁”行為考辨——以消費者（用戶）合法權(quán)益保護為中心》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》 2020年第4期，第33頁；張江莉、張鐳：《互聯(lián)網(wǎng)“平臺封禁”的反壟斷法規(guī)制》，載《競爭政策研究》 2020年第5期，第21頁。其次，脫胎于工業(yè)時代、成熟于信息時代的競爭法理論和制度，面對數(shù)字經(jīng)濟和智能經(jīng)濟時代的新型競爭行為，具有明顯的滯后性，需要根據(jù)新型競爭行為的特點，適時作出修訂。例如，算法合謀的出現(xiàn)，給壟斷協(xié)議中的意思聯(lián)絡(luò)認定規(guī)則及寬大處理制度帶來挑戰(zhàn)；數(shù)據(jù)壟斷行為的出現(xiàn)給反壟斷法中的價格中心主義分析范式、相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認定等帶來難題；營業(yè)額標準明顯不適用于“零價格”市場競爭環(huán)境中的經(jīng)營者集中審查。最后，傳統(tǒng)的競爭執(zhí)法手段在新型競爭行為的查處中表現(xiàn)出力有不逮的癥狀。競爭法規(guī)定的執(zhí)法手段主要有場所檢查、詢問情況、查閱和復(fù)制有關(guān)文件資料、查封和扣押相關(guān)證據(jù)等，這些手段適用于傳統(tǒng)線下經(jīng)營者的競爭行為，技術(shù)性不夠強，對于互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字經(jīng)濟等新興領(lǐng)域的競爭行為略顯捉襟見肘。鑒于此，面對新型競爭行為，競爭執(zhí)法機構(gòu)難以作出準確定性和有效執(zhí)法，于競爭政策基礎(chǔ)地位的落實委實不利。

四、完善競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)機制的建議

“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”事關(guān)市場競爭環(huán)境和營商環(huán)境的優(yōu)化，事關(guān)國家經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展大局。落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的關(guān)鍵在于實現(xiàn)競爭政策與其他經(jīng)濟政策的有效協(xié)調(diào)，所以需要在現(xiàn)有協(xié)調(diào)機制的基礎(chǔ)上不斷完善競爭政策與其他經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)機制。

（一）落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位應(yīng)遵循的理念

實踐中，在短期經(jīng)濟利益驅(qū)動和畸形GDP 政績觀的驅(qū)動下，地方政府及其所屬部門在處理競爭政策與其他經(jīng)濟政策的關(guān)系上，往往將其他經(jīng)濟政策置于優(yōu)先地位，強化競爭政策的基礎(chǔ)地位成為一種“理想圖景”。鑒于此，各級政府及其所屬部門在制定經(jīng)濟政策過程中應(yīng)當(dāng)將競爭政策基礎(chǔ)地位落實的理念貫徹其中。

競爭政策是維護和促進市場競爭的主要政策，市場的決定性作用決定了競爭政策的基礎(chǔ)地位?！?1〕參見于立、劉玉斌：《中國市場經(jīng)濟體制的二維推論：競爭政策基礎(chǔ)性與市場決定性》，載《改革》2017 年第1 期，第20 頁。發(fā)揮競爭政策的基礎(chǔ)地位就是讓競爭機制在資源配置和經(jīng)濟發(fā)展過程中發(fā)揮基礎(chǔ)和主導(dǎo)作用，避免非競爭機制破壞市場機制的正常運行?？煽紤]從以下兩個方面強化競爭機制的作用：一是在制定經(jīng)濟政策時，政府要以競爭政策為基礎(chǔ)，凡是與競爭政策相悖的經(jīng)濟政策都與發(fā)揮市場機制的決定性作用相違背；二是市場主體在經(jīng)營過程中應(yīng)當(dāng)遵守市場競爭的基本規(guī)則，共同維護公平競爭的市場環(huán)境，避免損害競爭機制。鑒于競爭政策基礎(chǔ)地位與市場決定性作用具有內(nèi)在一致性，在落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位時，首要遵循的當(dāng)是發(fā)揮市場的決定性作用理念。

強化競爭政策的基礎(chǔ)地位，實際上就是強化競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的優(yōu)先地位。優(yōu)先強調(diào)的是序位問題，也就是當(dāng)競爭政策與其他經(jīng)濟政策發(fā)生沖突時，應(yīng)以競爭政策優(yōu)先，即“競爭政策的理念應(yīng)當(dāng)優(yōu)先予以考量并能夠影響、協(xié)調(diào)乃至消弭各經(jīng)濟政策內(nèi)部的沖突”。〔32〕王貴：《競爭政策優(yōu)先：新形勢下的多維考察與證成》，載《天府新論》2017 年第1 期，第92 頁。除了特殊情況外，凡是與競爭政策相沖突的經(jīng)濟政策，都應(yīng)當(dāng)被修改或廢止。強調(diào)競爭優(yōu)先理念，是要防止政府通過產(chǎn)業(yè)政策、招商引資政策、創(chuàng)新政策等經(jīng)濟政策排除、限制市場競爭。而提高公平競爭審查制度的法律地位和作用，落實和強化競爭政策的優(yōu)先性至關(guān)重要，即通過公平競爭審查，樹立競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的優(yōu)先性和權(quán)威性。

“政府力量是影響市場的外生變量，也是容易導(dǎo)致競爭中性偏離的原因?！薄?3〕張晨穎：《競爭中性的內(nèi)涵認知與價值實現(xiàn)》，載《比較法研究》2020 年第2 期，第163 頁。由于我國政府制定的大多數(shù)經(jīng)濟政策屬于選擇性經(jīng)濟政策，是與競爭政策蘊含的“公平、合理和無歧視”要求背道而馳的，所以在競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)過程中，需要貫徹競爭中性的理念。競爭中性又稱競爭中立，是從經(jīng)濟政策保障所有市場主體平等參與市場競爭的角度提出的，要求政策制定機關(guān)在制定政策措施時不能因為市場主體所有制、地區(qū)和經(jīng)營規(guī)模等不同而作區(qū)別對待，從而影響市場主體間的公平競爭?！罢袨楦偁幹辛⑴c發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用具有內(nèi)在一致性，強調(diào)國家經(jīng)濟治理應(yīng)最大程度地避免限制或扭曲競爭的行為?！薄?4〕張占江：《政府行為競爭中立制度的構(gòu)造——以反壟斷法框架為基礎(chǔ)》，載《法學(xué)》2018 年第6 期，第80 頁。例如，在制定針對企業(yè)的財政補貼政策時，應(yīng)當(dāng)遵循普惠性原則，盡量對整個行業(yè)或區(qū)域內(nèi)的企業(yè)實行普惠性、無差別的優(yōu)惠政策。此外，根據(jù)競爭中性理念的要求，競爭執(zhí)法機構(gòu)不得選擇性執(zhí)法，不得對外地企業(yè)、民營企業(yè)或中小企業(yè)進行執(zhí)法歧視。只有在制定政策措施和開展競爭執(zhí)法時遵循競爭中性理念，才能讓政府和市場主體信服競爭政策，競爭政策的基礎(chǔ)地位才能得到落實與強化。

（二）進一步強化對競爭政策基礎(chǔ)地位的法制保障

德國弗萊堡學(xué)派認為：“只有把市場嵌入‘憲法’框架中的社會才能得以發(fā)展。對于保護競爭過程不被扭曲、確保市場利益在社會成員間公平分配以及盡量減少政府對經(jīng)濟的干預(yù)而言，這個框架是必要的?！薄?5〕Gerber, David J., Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competition Law and the “New” Europe，American Journal of Comparative Law, 1994, Vol.42, p. 25-26.申言之，競爭問題不是一個純粹的經(jīng)濟問題，還是一個憲法問題，競爭政策應(yīng)當(dāng)嵌入憲法的框架內(nèi)。競爭政策的制定和實施不僅涉及權(quán)力的橫向與縱向配置問題，而且涉及憲法中“經(jīng)濟制度條款”“國有經(jīng)濟條款”和“所有制條款”的解釋問題，還涉及保障憲法基本權(quán)利與維護競爭秩序之間的平衡問題?！?6〕參見應(yīng)品廣：《競爭政策的憲政分析框架》，載張守文主編：《經(jīng)濟法研究》第12 卷，北京大學(xué)出版社2013 年版，第35 頁。憲法在強化競爭政策基礎(chǔ)地位中的作用主要體現(xiàn)在：第一，強化競爭政策基礎(chǔ)地位可以在憲法框架內(nèi)尋找相應(yīng)的法律依據(jù)。發(fā)揮市場的決定性作用是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇，而強化競爭政策基礎(chǔ)地位是發(fā)揮市場決定性作用在競爭領(lǐng)域的體現(xiàn)。可以說，我國《憲法》第15條規(guī)定的“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”是強化競爭政策基礎(chǔ)地位的直接依據(jù)，或者說，“實行社會主義市場經(jīng)濟是我國的最高競爭政策”?！?7〕同前注〔2〕，史際春、趙忠龍文，第106 頁。第二，憲法能夠為競爭政策基礎(chǔ)地位的確立和落實提供最高的法律保障。一旦一項制度“入憲”，就意味著能夠得到國家和社會的最高認同。倘若能將“競爭政策基礎(chǔ)地位”入憲，“可以為審查各種立法規(guī)定和政策措施的競爭性安排是否合憲提供具有最高權(quán)威性的憲法依據(jù)”?！?8〕苗沛霖：《論公平競爭審查的法制化建構(gòu)及其優(yōu)化方略》，載《河南社會科學(xué)》2020 年第8 期，第78 頁。同時，將黨中央和國務(wù)院的一些重要戰(zhàn)略方針寫入憲法也是我國憲法修改的慣常做法。因此，在“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”已上升為國家頂層設(shè)計的背景下，應(yīng)考慮在《憲法》第15 條中新增“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的內(nèi)容。

競爭法是強化競爭政策基礎(chǔ)地位落實的重要保障?！墩髑笠庖姼濉返? 條新增“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的內(nèi)容，無疑有助于競爭政策基礎(chǔ)地位的落實和強化。但是，總則的原則性規(guī)定還需要具體制度予以配合，尤其需要將公平競爭審查制度納入《反壟斷法》?！墩髑笠庖姼濉吠ㄟ^兩個條文對公平競爭審查制度作出了原則性規(guī)定，尚需予以細化。在具體化模式的設(shè)計上，學(xué)界提出了兩種模式：一是在《反壟斷法》中對審查模式、審查對象、審查標準、例外規(guī)定等內(nèi)容作出專章規(guī)定；〔39〕參見時建中主編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉專家修改建議稿及詳細說明》，中國政法大學(xué)出版社2020 年版，第148-164 頁。二是《反壟斷法》對公平競爭審查制度作出原則性規(guī)定，具體規(guī)則通過出臺行政法規(guī)或部門規(guī)章予以規(guī)定?！?0〕參見王先林：《我國反壟斷法修訂完善的三個維度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020 年第2 期，第21 頁；王貴：《市場監(jiān)管法治化背景下的公平競爭審查制度構(gòu)建》，載《中國市場監(jiān)管研究》2016 年第12 期，第17 頁。筆者以為，由于公平競爭審查制度涉及的內(nèi)容較多，尤其是審查標準體系較為龐雜，采用專章規(guī)定的方式容易導(dǎo)致條文內(nèi)容過多而與其他章的內(nèi)容不相稱，所以采取第二種模式更為妥當(dāng)，即在《反壟斷法》中作出原則性規(guī)定的同時，由市場監(jiān)管總局出臺《公平競爭審查暫行規(guī)定》和《公平競爭審查指南》，如此既能提高公平競爭審查制度的法律效力層級，又能將公平競爭審查制度予以具化，也能方便及時地修訂公平競爭審查標準等內(nèi)容。

除了公平競爭審查制度外，針對新型壟斷行為和執(zhí)法中出現(xiàn)的新問題，還有必要進一步完善《反壟斷法》中的實體制度和程序制度。第一，針對新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)、新領(lǐng)域中出現(xiàn)的壟斷協(xié)議識別、相關(guān)市場界定、市場支配地位認定、經(jīng)營者集中申報標準等問題，建議通過修訂《反壟斷法》、完善配套規(guī)定和執(zhí)法指南等方式予以解決。例如，在算法合謀的認定規(guī)則上，需要擴展意思聯(lián)絡(luò)的認定標準，將算法間的數(shù)據(jù)抓取視為意思聯(lián)絡(luò)的一種形式，進而認定算法開發(fā)者或管理者有排除、限制競爭的意圖并實施了聯(lián)絡(luò)行為。〔41〕參見殷繼國、沈鴻藝、岳子祺：《人工智能時代算法共謀的規(guī)制困境及其破解路徑》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020 年第4 期，第40 頁。又如，受包容審慎監(jiān)管原則的影響，我國的必需設(shè)施理論自提出以來一直被束之高閣。在強化反壟斷執(zhí)法的時代背景下，有必要在“依法科學(xué)高效監(jiān)管”原則的指引下，適度擴張必需設(shè)施理論，放寬必需設(shè)施不可替代性和唯一性條件，改為“顯著影響競爭”條件，降低平臺經(jīng)濟領(lǐng)域適用必需設(shè)施理論的門檻。再如，在經(jīng)營者集中審查標準上，除了學(xué)界主張的在營業(yè)額標準之外新增交易額申報標準外，還需進一步提高經(jīng)營者集中申報的門檻。主要原因是，我國有98%的經(jīng)營者集中案件獲得無條件批準，〔42〕據(jù)不完全統(tǒng)計，自2008 年《反壟斷法》實施至2020 年11 月30 日，我國無條件批準經(jīng)營者集中的案件有3250 件，附加限制性條件批準的有48 件，禁止集中的案件有2 件，未申報的處罰案件有59 件。參見劉延喜、陳建宏：《中國反壟斷之經(jīng)營者集中公開案例研究報告（2008—2020）》，載搜狐網(wǎng)2020 年12 月31 日，https://www.sohu.com/a/441779010_221481，2021 年1 月16 日訪問。言下之意，現(xiàn)行的集中申報門檻過低，導(dǎo)致大量不會排除、限制市場競爭的經(jīng)營者集中案件進入了審查程序，極大地浪費了審查資源，建議反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過集中審查案例的研究和大數(shù)據(jù)分析，制訂出科學(xué)合理的營業(yè)額標準。第二，盡管我國已就寬大處理、經(jīng)營者承諾、經(jīng)營者集中審查等執(zhí)法程序制定了較為詳細的程序規(guī)則，但部分規(guī)則過于粗糙，需要進一步完善反壟斷法的程序制度。例如，在經(jīng)營者承諾制度中，鑒于承諾實踐中存在承諾履行期限過短及承諾履行缺乏有效監(jiān)督的問題，建議由法律規(guī)定一個最低的履行期，在最低履行期之上由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自由裁量；在承諾履行監(jiān)督機制上，應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)督主體、監(jiān)督權(quán)限、監(jiān)督方式等內(nèi)容，避免承諾的履行流于形式；建立經(jīng)營者承諾案件評估制度，聘請第三方專業(yè)機構(gòu)對經(jīng)營者承諾案件的必要性、程序合規(guī)性、實施效果等內(nèi)容作全面的評估分析，以實現(xiàn)對經(jīng)營者承諾案件的社會監(jiān)督。在經(jīng)營者集中審查程序上，建議構(gòu)建經(jīng)營者集中審查與反壟斷調(diào)查銜接的機制。概而論之，經(jīng)營者集中審查決定作出后的一定時期內(nèi)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可對之前的經(jīng)營者集中是否排除、限制了市場競爭展開反壟斷調(diào)查，但為了保證審查決定的權(quán)威性，不能完全否定已生效的審查決定；若違背了附加限制性條件的，可追加相應(yīng)的法律責(zé)任。

當(dāng)然，亦不可忽視《反不正當(dāng)競爭法》在實現(xiàn)競爭政策基礎(chǔ)地位上所扮演的角色，對其的完善可從以下幾個方面考慮：第一，在總則中新增“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的內(nèi)容，強化《反不正當(dāng)競爭法》在落實競爭政策基礎(chǔ)地位上的支柱性作用。第二，在對涉嫌不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查中賦予執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)適用一般條款進行執(zhí)法。為了防止執(zhí)法機構(gòu)濫用一般條款，需要從實體和程序兩個方面對執(zhí)法機構(gòu)適用一般條款的行為進行規(guī)范。第三，完善《反不正當(dāng)競爭法》第12 條“互聯(lián)網(wǎng)專條”的規(guī)定，增強其適應(yīng)新領(lǐng)域、規(guī)制新行為的能力；制定互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字經(jīng)濟等新型領(lǐng)域的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法指南，強化執(zhí)法機構(gòu)對新型不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法。

（三）設(shè)立競爭政策委員會作為競爭政策的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和指導(dǎo)機構(gòu)

鑒于現(xiàn)行的競爭政策協(xié)調(diào)機構(gòu)權(quán)威性不夠且協(xié)調(diào)功能虛化等問題，有必要整合現(xiàn)有的三家協(xié)調(diào)機構(gòu)，成立競爭政策委員會作為統(tǒng)一的競爭政策協(xié)調(diào)機構(gòu)。作為競爭政策領(lǐng)域的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和指導(dǎo)機構(gòu)，競爭政策委員會不負責(zé)公平競爭審查和競爭執(zhí)法，對其的設(shè)置需作如下考量。

首先，基于“落實競爭政策基礎(chǔ)地位的關(guān)鍵在于地方政府”的基本判斷以及省、市兩級政府制定大量經(jīng)濟政策的事實，除了設(shè)立國務(wù)院競爭政策委員會外，在省級和設(shè)區(qū)的市兩級政府都要成立競爭政策委員會，辦公室均設(shè)在市場監(jiān)管部門。地方競爭政策委員會的成立可以讓地方各級政府及其所屬部門認識到競爭政策的重要性，強化競爭政策與其他經(jīng)濟政策在省、市層面的協(xié)調(diào)。

其次，為了提高競爭政策委員會的權(quán)威性，可以借鑒國家安全生產(chǎn)委員會的基本架構(gòu)，〔43〕根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于調(diào)整國務(wù)院安全生產(chǎn)委員會組成人員的通知》（國辦發(fā)〔2018〕62 號），國務(wù)院安全生產(chǎn)委員會主任由副總理擔(dān)任，副主任由國務(wù)委員、公安部部長、應(yīng)急部黨組書記和部長、國務(wù)院副秘書長擔(dān)任，成員由國務(wù)院組成部門、直屬機構(gòu)等主要負責(zé)人組成。辦公室設(shè)在應(yīng)急部，由部長兼任辦公室主任。建議各級競爭政策委員會主任由分管市場監(jiān)管工作的政府分管領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任，副主任由市場監(jiān)管部門主要負責(zé)人擔(dān)任，成員由經(jīng)濟政策制定機關(guān)、行業(yè)主管部門和行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)組成。至于有學(xué)者建議反壟斷委員會“可適當(dāng)減少來自有關(guān)部委的組成人員，設(shè)置5 名左右的法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)專家專職委員”〔44〕同前注〔20〕，王炳文，第110 頁。的觀點，筆者認為作為競爭政策協(xié)調(diào)指導(dǎo)機構(gòu)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)執(zhí)法、協(xié)調(diào)競爭執(zhí)法機構(gòu)與其他部門的關(guān)系是競爭政策委員會的一項重要職能，減少來自有關(guān)部委的組成人員，會削弱競爭政策委員會的這一職能。同時，為了強化競爭政策的基礎(chǔ)地位，需要進一步提高市場監(jiān)管部門的法律地位，建議將市場監(jiān)督管理總局改為市場監(jiān)督管理部，作為國務(wù)院組成部門而非直屬機構(gòu)；建議省級市場監(jiān)督管理局改為市場監(jiān)督管理廳，作為省政府組成部門。〔45〕截至2020 年12 月底，全國僅吉林、寧夏成立了市場監(jiān)督管理廳，作為省政府組成部門。

再次，新組建的競爭政策委員會要強化研究擬訂競爭政策、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和指導(dǎo)公平競爭審查和競爭執(zhí)法、研究評估市場競爭狀況并發(fā)布評估報告三大核心職能。研究擬訂競爭政策和研究評估市場競爭狀況屬于競爭政策委員會的研究型職能，是為指導(dǎo)競爭執(zhí)法和制定相關(guān)指南服務(wù)的職能；統(tǒng)籌協(xié)調(diào)公平競爭審查和競爭執(zhí)法，主要是為了解決競爭執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)主管部門或行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限沖突，以及統(tǒng)一公平競爭審查和競爭執(zhí)法尺度。為了提高競爭政策委員會的專業(yè)化程度和專家咨詢組的代表性，可以借鑒德國壟斷委員會的設(shè)置模式，〔46〕德國壟斷委員會作為專業(yè)咨詢顧問機構(gòu)，在競爭政策制定和競爭執(zhí)法上為立法機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)提供專業(yè)咨詢意見。委員會由5 名委員組成，分別為經(jīng)濟學(xué)、工商管理、社會政策、科技法或商法領(lǐng)域擁有專門知識或經(jīng)驗的專家，委員會行使職能的主要形式是發(fā)布各類研究報告和評估報告。各級競爭政策委員會成立由經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等領(lǐng)域理論或?qū)崉?wù)專家組成的專家咨詢組，完善專家咨詢組咨詢規(guī)則，保障專家的相對獨立性，尤其要避免專家與工商業(yè)界存在利害關(guān)系。

最后，競爭政策委員會成立后，需要從整體層面思考并確立競爭政策的基本戰(zhàn)略。近年來，有學(xué)者集中研究了反壟斷法的戰(zhàn)略問題，〔47〕參見王先林：《以法律為基礎(chǔ)的反壟斷戰(zhàn)略問題論綱——兼論我國〈反壟斷法〉的修訂與完善》，載《法學(xué)評論》2020 年第4 期，第119-129 頁；王先林：《公平競爭審查制度與我國反壟斷戰(zhàn)略》，載《中國市場監(jiān)管研究》2016 年第12 期，第11-13 頁；等等。也就是說，競爭政策基礎(chǔ)地位不再是一個純粹的經(jīng)濟問題或法律問題，還是一個國家戰(zhàn)略問題，需要從宏觀層面思考競爭政策的戰(zhàn)略問題。競爭政策戰(zhàn)略是關(guān)于競爭政策的頂層制度設(shè)計和實施規(guī)劃，需要從國民經(jīng)濟全局甚至全球角度思考競爭政策的內(nèi)容框架和實施體系。競爭政策戰(zhàn)略的確立可避免當(dāng)前競爭政策體系不健全、競爭政策實施機制運行不暢、競爭執(zhí)法缺乏統(tǒng)一部署和清晰方向指引等問題。競爭政策目標、競爭政策內(nèi)容及其相互關(guān)系、落實競爭政策的規(guī)劃綱要、競爭政策在國際關(guān)系中的運用、前沿領(lǐng)域競爭政策制定與完善等戰(zhàn)略問題，亟需理論界和實務(wù)界在“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的指引下，進一步明晰競爭政策戰(zhàn)略的內(nèi)容，實現(xiàn)對競爭政策和競爭執(zhí)法的宏觀指導(dǎo)，避免政策沖突及競爭執(zhí)法陷入瑣碎和混亂的局面。

（四）進一步完善公平競爭審查制度

由于自我審查模式存在程序“空轉(zhuǎn)”、審查質(zhì)量堪憂等問題，理論界和實務(wù)界對公平競爭審查模式的完善進行了積極探索，創(chuàng)新性地提出了“自我審查+市場監(jiān)管部門復(fù)核”“自我審查+市場監(jiān)管部門抽查”和“集中審查”三種審查模式。第一種模式借鑒了韓國的競爭評估經(jīng)驗，強調(diào)以政策制定機關(guān)的自我審查為基礎(chǔ)，但為了強化對自我審查的剛性約束，由市場監(jiān)管部門對初步審查結(jié)論進行復(fù)核。這種審查模式雖解決了自我審查質(zhì)量不高的問題，可以保證審查結(jié)論的客觀性和中立性，但同時也帶來了審查成本高、效率低的問題?！?8〕同前注〔21〕，殷繼國文，第129 頁。第二種模式是由市場監(jiān)管部門依托聯(lián)席會議隨機抽查經(jīng)過自我審查的政策措施，并將抽查結(jié)果納入相應(yīng)的評價考核中。抽查模式屬于事后監(jiān)督，即使抽查后發(fā)現(xiàn)政策措施違反了公平競爭審查標準，也只能納入評價考核，難從根本上消除該政策措施對市場競爭產(chǎn)生的不利影響。第三種模式，又稱統(tǒng)一審查模式，是由專門的審查機構(gòu)對本級政策制定機關(guān)制定的政策措施統(tǒng)一進行審查的模式。目前，浙江省衢州市已經(jīng)開展了集中審查模式的試點改革，由市聯(lián)席會議辦公室會同第三方評估機構(gòu)進行集中審查；深圳市擬設(shè)立獨立的公平競爭審查機構(gòu)開展集中審查試點。集中審查模式能夠解決自我審查流于形式的頑疾，有助于提高審查質(zhì)量，相較于前兩種模式，是一種較為理想的公平競爭審查模式。但也應(yīng)看到，設(shè)立獨立的公平競爭審查機構(gòu)會削弱市場監(jiān)管部門在制定競爭政策和強化競爭政策基礎(chǔ)地位上的職能，因而由市場監(jiān)管部門開展公平競爭集中審查是一項更優(yōu)的選擇。

在公平競爭審查標準的完善上，第一，對于表述模糊的標準，建議通過出臺指南的形式進行解釋或具化，以防范審查機構(gòu)濫用自由裁量權(quán)。例如，對“特定經(jīng)營者”的理解，只要某一類經(jīng)營者范圍是確定的，都屬于特定經(jīng)營者。實踐中，特定經(jīng)營者范圍主要通過5 種方式確定：（1）通過設(shè)置項目庫、名錄庫等方式確定特定經(jīng)營者；（2）在政策措施中列出特定經(jīng)營者的名稱或簡稱；（3）通過援引其他政策措施可以確定特定經(jīng)營者范圍；（4）通過限定地域范圍、等級范圍等方式劃定特定經(jīng)營者；（5）使用行業(yè)骨干企業(yè)、行業(yè)龍頭企業(yè)、馳名商標等詞語限定經(jīng)營者范圍。第二，建議在現(xiàn)行列舉性規(guī)定的基礎(chǔ)上，抽象、提煉出公平競爭審查的實質(zhì)性標準，增強標準的適應(yīng)性。作為維護市場公平競爭的事前制度，公平競爭審查與反壟斷法保護的法益目標具有一致性，應(yīng)當(dāng)建立競爭性標準、公共利益標準作為實質(zhì)性審查標準。首先，對競爭政策作公平競爭審查時，除了依照標準逐條核對外，還應(yīng)當(dāng)運用合理原則分析政策措施帶來的競爭損害“是否導(dǎo)致特定市場主體獲得了非市場化的競爭優(yōu)勢”?！?9〕張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內(nèi)的公平競爭審查制度》，載《競爭政策研究》2018 年第2 期，第19 頁。若限制市場競爭的效果輕微，則不應(yīng)認定其違反了公平競爭審查標準。在運用競爭性標準進行公平競爭審查時，審查人員“要以實質(zhì)構(gòu)成限制競爭的效果為準，多運用綜合調(diào)查、跟蹤觀測等手段，不是停留于文義對比”?！?0〕向立力、俞四海：《公平競爭審查制度的理論梳理與完善建議》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2017 年第3 期，第33 頁。其次，讓具有一定限制競爭效果的政策措施獲得例外豁免，需要該政策措施有助于維護國家經(jīng)濟安全、社會保障等公共利益而有存在的合理性，故公共利益標準是公平競爭審查的另一個實質(zhì)性標準。

（五）健全央地競爭政策和區(qū)域競爭政策協(xié)調(diào)機制

鑒于央地和區(qū)域競爭政策協(xié)調(diào)中存在的問題，建議健全協(xié)商參與機制、交流合作機制、督查考核機制。

第一，協(xié)商參與機制是尊重地方政府利益訴求、發(fā)揮地方政府在落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位上積極主動性的重要機制。首先，在包括競爭政策在內(nèi)的經(jīng)濟政策的制定上，地方政府及其官員均有自身利益訴求，故而需要在尊重地方利益訴求的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商參與機制，制定尊重各方合法利益的競爭政策，增強地方遵守和執(zhí)行競爭政策的意愿。其次，根據(jù)市場監(jiān)管綜合行政執(zhí)法改革方案，反不正當(dāng)競爭執(zhí)法權(quán)基本上由縣（區(qū)）級市場監(jiān)管部門行使，且有將執(zhí)法權(quán)下放至街道辦和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的趨勢。然而，由于部分不正當(dāng)競爭行為相對專業(yè)和復(fù)雜，尤其是新興領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為，跨地域?qū)傩院图夹g(shù)屬性明顯，全部交由基層市場監(jiān)管部門執(zhí)法會弱化反不正當(dāng)競爭執(zhí)法的專業(yè)性和權(quán)威性。是故，設(shè)區(qū)的市市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)保留必要的執(zhí)法隊伍，負責(zé)疑難和重大案件的執(zhí)法，并強化對基層執(zhí)法的指導(dǎo)。再次，盡管提升執(zhí)法層級有助于提高反壟斷執(zhí)法的權(quán)威性，但唯有開展有效的執(zhí)法才是提高執(zhí)法權(quán)威性的根本。違法壟斷案件尤其是壟斷協(xié)議、公用企業(yè)濫用市場支配地位案件并不一定是大案要案，而且“地方反壟斷執(zhí)法機構(gòu)直接接觸當(dāng)?shù)厥袌?，熟知?dāng)?shù)厥袌龈偁幁h(huán)境，容易掌握真實的市場信號，是地方經(jīng)濟發(fā)展與規(guī)制行為的‘天然在場者’，具有不可替代的地方競爭執(zhí)法優(yōu)勢。”〔51〕陳兵：《我國地方反壟斷執(zhí)法的機理——從上海自貿(mào)區(qū)先行先試的視角》，載《法學(xué)》2017 年第10 期，第120 頁。因此，建議由省級市場監(jiān)管部門采取個案授權(quán)方式授予設(shè)區(qū)的市市場監(jiān)管部門對部分壟斷案件的執(zhí)法權(quán)，提高違法壟斷行為被發(fā)現(xiàn)和被處罰的概率。

第二，交流合作機制是為打破上下級政府、不同區(qū)域政府的交流壁壘，提高競爭政策協(xié)調(diào)效果的重要機制。在交流合作機制的建設(shè)上，地方政府要積極探索建立多層次、多樣化的區(qū)域合作體系，建立、健全競爭政策實施方案，強化對公平競爭審查、反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法等工作的協(xié)調(diào)。例如，《廣東省進一步推動競爭政策在粵港澳大灣區(qū)先行落地的實施方案》將“建立健全以競爭政策為基礎(chǔ)的政策協(xié)調(diào)機制”作為四大建設(shè)目標之一，提出要組建廣東省粵港澳大灣區(qū)競爭政策委員會、建立粵港澳三地競爭執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法會商機制等任務(wù)；再如，《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》就長三角競爭政策的協(xié)調(diào)做出了規(guī)劃，即“制定相對統(tǒng)一的人才流動、吸引、創(chuàng)業(yè)等政策，構(gòu)建公平競爭的人才發(fā)展環(huán)境”“探索建立區(qū)域互利共贏的稅收利益分享機制和征管協(xié)調(diào)機制，促進公平競爭”。總之，區(qū)域交流合作機制要從傳統(tǒng)的執(zhí)法協(xié)作上升到競爭政策協(xié)調(diào)上，這必然要求各級競爭政策委員會更加積極地發(fā)揮統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)職能。

第三，為避免缺乏剛性約束的協(xié)調(diào)機制淪為一場空談，競爭政策的協(xié)調(diào)離不開上級部門的督查考核。目前，公平競爭審查工作的監(jiān)督考核機制正在建立且呈強化趨勢，但在反不正當(dāng)競爭和反壟斷執(zhí)法上，類似的考核監(jiān)督機制尚未建立，因而需要完善督查考核、法治政府考核等考核體系，對于不嚴格執(zhí)行競爭政策、落實競爭政策基礎(chǔ)地位不到位的政府部門及其相關(guān)責(zé)任人員，強化責(zé)任追究。尤其是需要轉(zhuǎn)變單純追求GDP 的畸形政績觀，轉(zhuǎn)向樹立追求科學(xué)發(fā)展、綠色發(fā)展、公平發(fā)展、創(chuàng)新發(fā)展等多元政績觀共存的科學(xué)政績觀。通過改革地方政府的績效考核標準，“將競爭政策基礎(chǔ)地位的落實納入地方政府績效評估系統(tǒng)中，激勵并要求地方層面對以公平競爭審查制度與反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法予以主動推進?！薄?2〕陳兵：《新時代強化競爭政策基礎(chǔ)地位的落實與推進》，載《長白學(xué)刊》2020 年第5 期，第97 頁。

（六）強化對新型不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為的執(zhí)法

“競爭政策和競爭政策基礎(chǔ)性地位不會隨著人們的呼吁和市場的發(fā)展就能自動確立和強化”，〔53〕孫晉：《確立和強化競爭政策基礎(chǔ)性地位需要法治保障》，載《法制日報》2019 年10 月9 日，第10 版。而是體現(xiàn)在每一項競爭執(zhí)法中。針對我國競爭執(zhí)法總體上較為落后的現(xiàn)狀，進一步強化競爭執(zhí)法的重點便是加強對新型不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為的研究和調(diào)查。

第一，針對新型競爭行為，我國需要提高競爭執(zhí)法的適應(yīng)性能力。新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)“零價格”競爭的特點使得依賴價格中心主義分析范式建立起來的基于價格上漲的假定壟斷者測試、市場份額標準及競爭損害的評估和計算等分析工具不能完全被適用，必須作出相應(yīng)的調(diào)整。鑒于新經(jīng)濟、新業(yè)態(tài)市場競爭的重要手段是質(zhì)量競爭以及用戶需要付出信息成本和注意力成本才能享受所謂的“免費”服務(wù)的特點，因而需要建立、健全以質(zhì)量、成本為主要工具的分析范式。當(dāng)前，部分國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)認識到質(zhì)量競爭在市場競爭中的重要作用，以質(zhì)量為主要工具的分析范式已經(jīng)開始運用，只不過該分析范式遠未成熟，同時還存在質(zhì)量評估和量化的難題。以成本為主要工具的分析范式更是一種全新的分析范式，目前鮮有學(xué)者對其展開研究。因此，構(gòu)建適合“零價格”市場競爭特點并以質(zhì)量、成本為主要工具的分析范式，建立、健全相對完善的質(zhì)量和成本評估量化體系，將是今后反壟斷執(zhí)法的一項重要任務(wù)。

第二，提倡智慧執(zhí)法，進一步提高我國競爭執(zhí)法的專業(yè)化程度。運用大數(shù)據(jù)技術(shù)、算法技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)等自動化執(zhí)法手段，建立源頭引導(dǎo)、過程監(jiān)管、事后規(guī)制相結(jié)合的全方位、深度執(zhí)法框架，加強對新型競爭行為的執(zhí)法，提高競爭執(zhí)法的科學(xué)性。例如，針對算法合謀帶來的難題，基于“算法型消費者”理念，〔54〕See Michal S. G.，Nivaelkin-Koren, Algorithmic Consumers, Harvard Journal of law ＆ Technology, 2016, 30（2） : 309-352.提高消費者應(yīng)對經(jīng)營者算法的能力，以期對經(jīng)營者的算法共謀行為進行有效制衡，實現(xiàn)“以算法規(guī)制算法”的目的；為了解決新型壟斷行為中證據(jù)獲取的難題，建議利用區(qū)塊鏈等技術(shù)在證據(jù)收集等方面的優(yōu)勢彌補證據(jù)收集的難題。

第三，進一步提高競爭執(zhí)法的精細化水平。其一，執(zhí)法機構(gòu)在分析論證環(huán)節(jié)要強化定量分析。在反壟斷執(zhí)法中，定性分析與定量分析各有優(yōu)劣：定性分析可以大幅度減少工作量，提高反壟斷執(zhí)法效率，但難以實現(xiàn)分析過程的精細化；定量分析的優(yōu)勢是實現(xiàn)個案公正、提高執(zhí)法的科學(xué)性、規(guī)范執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)和減少反壟斷法的不確定性?！?5〕參見殷繼國：《反壟斷執(zhí)法思路辨析：定性分析抑或定量分析》，載《價格理論與實踐》2014 年第12 期，第28 頁。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)普遍偏好定性分析，可喜的是，在上海市市場監(jiān)管局對食派士“二選一”壟斷行為的處罰中，多次使用問卷調(diào)查數(shù)據(jù)、假定壟斷者測試等定量分析方法，成為定量分析的成功典范。〔56〕參見上海市市場監(jiān)督管理局滬市監(jiān)反壟處〔2020〕06201901001 號行政處罰決定書。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在分析論證過程中，需要強化定量分析，增強分析過程的精細化。其二，在行政處罰說理環(huán)節(jié)需要詳細論證。我國競爭執(zhí)法機構(gòu)在施加行政罰款責(zé)任時，對罰款比例的選取和適用往往語焉不詳，無法得出令人信服的結(jié)論。市場監(jiān)管總局于2019 年12 月出臺的《市場監(jiān)管總局關(guān)于市場監(jiān)督管理部門正確行使行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》建立了行政處罰自由裁量基準制度，但該指導(dǎo)意見相對原則，主要是授權(quán)省和設(shè)區(qū)的市市場監(jiān)管部門明確和細化行政處罰自由裁量基準。建議市場監(jiān)管總局在現(xiàn)有自由裁量基準制度的基礎(chǔ)上，細化反不正當(dāng)競爭和反壟斷執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使規(guī)則，在行政處罰決定書中就行為性質(zhì)的認定、正當(dāng)理由的判定、法律責(zé)任的確定等環(huán)節(jié)進行充分論證。

五、結(jié)語

“市場經(jīng)濟中的競爭政策具有雙重作用：競爭既是因為有效的資源配置和技術(shù)進步而導(dǎo)致經(jīng)濟福利提升的引擎，也同時限制了經(jīng)濟權(quán)力的產(chǎn)生。因此，旨在維護競爭秩序的競爭政策構(gòu)成了市場經(jīng)濟秩序的重要基石?！薄?7〕［德］曼弗里德·諾依曼：《競爭政策——歷史、理論及實踐》，古愛俊譯，北京大學(xué)出版社2003 年版，第56 頁。在我國這樣一個缺失市場競爭文化傳統(tǒng)的國家，處理競爭政策與其他經(jīng)濟政策的關(guān)系以及確立和強化競爭政策基礎(chǔ)地位已經(jīng)經(jīng)歷了較長時間的探索，從最開始的重視競爭機制的作用，到建立、健全競爭政策體系，再發(fā)展到確立和強化競爭政策的基礎(chǔ)地位。實質(zhì)上，強化競爭政策的基礎(chǔ)地位就是要確立和強化競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的主導(dǎo)和優(yōu)先地位，構(gòu)建“競爭友好型”的經(jīng)濟政策體系。

協(xié)調(diào)競爭政策與其他經(jīng)濟政策的關(guān)系是一個系統(tǒng)工程，宏觀上需要在政府與市場關(guān)系框架下發(fā)揮市場的決定性作用，中觀上需要在強化競爭政策基礎(chǔ)地位目標下實現(xiàn)經(jīng)濟立法、執(zhí)法和司法之間的協(xié)調(diào)配合，微觀上需要強化公平競爭審查、反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法。公平競爭審查是以競爭政策為標準審查和衡量其他經(jīng)濟政策的優(yōu)劣，強調(diào)競爭政策的主導(dǎo)性、優(yōu)先性和標準性；反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法是對政府部門和市場主體損害競爭秩序的行為予以調(diào)查和處罰，彰顯了競爭政策的約束性。故此，競爭政策與其他經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)主要立足于公平競爭審查、反壟斷執(zhí)法和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法三大支柱，在樹立科學(xué)理念、強化法制保障、重塑政策協(xié)調(diào)機構(gòu)、完善公平競爭審查制度、健全央地和區(qū)域競爭政策協(xié)調(diào)機制及強化競爭執(zhí)法等方面不斷探索，不斷強化競爭政策的基礎(chǔ)地位。