主合同有仲裁約定時(shí)保證合同訴訟之程序建構(gòu)

劉學(xué)在，李冠男

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第三編第二分編“典型合同”部分就“保證合同”作了專章規(guī)定。在此之前，1995年的《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)亦對保證合同作了明確規(guī)定。據(jù)此，保證有一般保證與連帶責(zé)任保證之分，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任(除非有法律規(guī)定的例外情形)。連帶責(zé)任保證則有所不同，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。(1)相關(guān)內(nèi)容分別由《民法典》第686條第1款、第687條第2款、第688條第2款加以規(guī)定。而《民法典》頒布前，相關(guān)內(nèi)容分別對應(yīng)《擔(dān)保法》第16條、第17條、第18條，其中第17條明確規(guī)定一般保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)，其實(shí)質(zhì)和《民法典》第687條第2款一脈相承。這樣以來，如果主合同有仲裁約定而保證合同未約定仲裁，債權(quán)人能否拋開仲裁程序直接向法院起訴連帶保證人，要求判令其承擔(dān)責(zé)任則不無疑問。特別是，債權(quán)人起訴連帶責(zé)任保證人后又對債務(wù)人申請仲裁，或者對債務(wù)人申請仲裁后又對連帶責(zé)任保證人提起訴訟，兩種審理程序應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)？不同裁判程序下前后裁判之間的關(guān)系如何？諸如此類，是民事訴訟理論和實(shí)踐必須面對和解決的問題。而從我國司法實(shí)踐的處理來看，由于缺乏明確的規(guī)范，主合同有仲裁約定，債權(quán)人單獨(dú)起訴保證人時(shí)，法院或者裁定不予受理該訴，或者在受案后以主合同有仲裁約定、保證合同具有從屬性為由裁定駁回起訴，或者對案件審查后以主債權(quán)范圍不明為由判決駁回起訴或判決駁回訴訟請求。這些處理方式，無論從實(shí)體法規(guī)定還是從程序法原理來講，都存在嚴(yán)重問題。鑒此，本文擬基于實(shí)體法規(guī)定和程序法原理，對實(shí)踐中的處理模式予以初步檢討，并嘗試提出可行的解決方案。(2)需要說明的是，本文所提及、探討的保證合同、保證人，如無特別說明，系專指連帶保證合同、連帶責(zé)任保證人。

一、主合同有仲裁約定時(shí)保證合同

之訴的實(shí)務(wù)檢視

關(guān)于保證合同之訴的管轄規(guī)范，主要有《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第129條。(3)該條規(guī)定：“主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄。擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保合同發(fā)生糾紛，債權(quán)人向擔(dān)保人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保人住所地的法院管轄。主合同和擔(dān)保合同選擇管轄的法院不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件管轄?！痹摋l對保證合同糾紛的訴訟管轄法院作了初步規(guī)定，但該條款系針對主合同與保證合同糾紛都屬于人民法院民事訴訟受案范圍時(shí)所作的規(guī)定，而主合同有仲裁約定、保證合同無仲裁約定時(shí)法院能否受理保證合同之訴，并不屬于該條款規(guī)制的情形，法院能否就保證合同之訴單獨(dú)審判涉及仲裁協(xié)議效力能否擴(kuò)張的問題。我國法學(xué)界對仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張問題已經(jīng)有所研究，(4)參見劉曉紅：《論仲裁協(xié)議擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)》，《北京仲裁》2004年第1期；楊秀清、韋選拾：《仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張若干問題研究》，《仲裁研究》2007年第11輯；韋選拾、楊兵：《仲裁協(xié)議“上臂”效力之正當(dāng)化闡釋》，《研究生法學(xué)》2004年第3期。仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張?jiān)谝?guī)范層面也有所體現(xiàn)。(5)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《仲裁法解釋》)第 8 條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。當(dāng)事人訂立協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。前兩款規(guī)定情形，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時(shí)另有約定的除外?！蓖瑫r(shí)，第9條規(guī)定：“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外?！钡鲜鲅芯亢鸵?guī)范，主要限于仲裁協(xié)議的效力是否及于當(dāng)事人的一般繼受人或特別繼受人問題，而對于仲裁協(xié)議效力能否擴(kuò)張至保證人并無明確的法律規(guī)制，理論上也較少探討。《最高人民法院關(guān)于成都優(yōu)邦文具有限公司、王國建申請撤銷深圳仲裁委員會(huì)(2011)深仲裁字第601號仲裁裁決一案的請示的復(fù)函》(〔2013〕民四他字第9號)(6)該《復(fù)函》主要內(nèi)容如下：案涉擔(dān)保合同沒有約定仲裁條款，仲裁庭關(guān)于主合同有仲裁條款，擔(dān)保合同作為從合同應(yīng)當(dāng)受到主合同中仲裁條款約束的意見缺乏法律依據(jù)。指出，擔(dān)保合同不受主合同仲裁條款約束。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2007〕12號)，司法解釋分為規(guī)定、解釋、批復(fù)、決定四種類型。復(fù)函顯然不屬于司法解釋范疇，也就不具備普遍的法律約束力。按照實(shí)體法規(guī)定，連帶責(zé)任保證中債權(quán)人可以直接要求保證人在保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，據(jù)此，理論上認(rèn)為，法院可對保證合同之訴予以實(shí)體審理并根據(jù)審理結(jié)果作出支持或駁回訴訟請求的判決，并不以主合同是否審判或仲裁為前提。然而，在主合同有仲裁約定時(shí)，實(shí)務(wù)中法院的處理情況果真如此嗎？

筆者為摸清主合同有仲裁約定時(shí)保證合同之訴的受理和審理情況，以“仲裁約定、保證合同”“約定仲裁、保證合同”“主合同、約定仲裁”等為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，共得到民事裁判文書553份，其中涉及法院對主合同約定仲裁時(shí)保證合同之訴受理和審理的民事裁判文書共計(jì)119份。(7)數(shù)據(jù)來源：中國裁判文書網(wǎng)https://wenshu.court.gov.cn/，訪問時(shí)間2020年7月20日。119份裁判文書中，不受理的2份，一審、二審均受理的10份，一審駁回起訴、二審指令審理的14份，判決駁回起訴的3份，一審、二審均裁定駁回起訴的35份，判決駁回訴訟請求的27份，判決保證人承擔(dān)責(zé)任的27份，一審判決承擔(dān)責(zé)任、二審裁定駁回的1份。這固然不是我國民事司法中主合同約定仲裁涉及保證合同之訴的全部裁判文書，但就本文關(guān)注的問題而言，具有一定的代表性，據(jù)此可以了解主合同有仲裁約定時(shí)法院對保證合同之訴的受理和審理情況。

從總體狀況來看，我國民事審判實(shí)務(wù)中，法院對“主合同有仲裁約定時(shí)保證合同之訴”的受理和審理存在分歧甚至相左，裁判的理由也多種多樣。在此，擇取個(gè)案予以說明。

(一)裁定不予受理或駁回起訴

案例一：趙允德在北京元亨同盈投資中心購買理財(cái)產(chǎn)品，雙方約定發(fā)生爭議由天津仲裁委員會(huì)仲裁，被告宿靖海作為保證人。爭議發(fā)生后，趙允德以保證合同糾紛將宿靖海起訴至法院。一審法院認(rèn)為，主合同的履行情況與本案有著緊密的聯(lián)系，本案屬于與主合同有關(guān)的爭議。依照主合同的約定，發(fā)生爭議由天津仲裁委員會(huì)仲裁，故裁定不予受理。(8)參見黑龍江省哈爾濱市松北區(qū)人民法院(2018)黑0109民初735號民事裁定書。二審法院認(rèn)為，主合同約定仲裁，保證合同不屬于法院主管，裁定駁回上訴，維持原裁定。(9)參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2018)黑01民終4341號民事裁定書。

案例二：陸向陽與黃山福村旅游集團(tuán)有限公司民間借貸糾紛案中，秦麗萍、孫兵、何建英作為擔(dān)保人，主借款合同約定發(fā)生爭議提交張家港仲裁委員會(huì)仲裁。爭議發(fā)生后，陸向陽以保證合同糾紛將秦麗萍、孫兵、何建英起訴至法院。一審法院認(rèn)為，主合同對原告主張的債權(quán)成立與否、金額大小等事實(shí)的認(rèn)定直接關(guān)系從合同中被告秦麗萍、孫兵、何建英的擔(dān)保責(zé)任有無及大小的認(rèn)定，先行單獨(dú)審理從合同不利于實(shí)質(zhì)妥處糾紛，裁定駁回了陸向陽的起訴。(10)參見江蘇省張家港市人民法院(2019)蘇0582民初9203號之三民事裁定書。

案例一中，盡管兩級法院對案件作了相同認(rèn)定，但仔細(xì)研讀不難發(fā)現(xiàn)，一審法院是從實(shí)體法律關(guān)系層面裁定不予受理，二審法院則是從程序法規(guī)范層面(《擔(dān)保法解釋》第129條)對案件裁定不予受理。而案例二亦是法院對案件實(shí)體部分進(jìn)行審查后所作的判斷。顯而易見的是，上述不予受理和駁回起訴均或多或少涉及案件的實(shí)體問題，而依據(jù)民事訴訟的基本原理，裁定不予受理和駁回起訴，是針對案件程序部分所作處理，并不涉及案件實(shí)體部分。

(二)判決駁回起訴

案例三：甲與乙簽訂增資協(xié)議，該主合同約定的爭議解決方式為提交某地仲裁委員會(huì)解決。后丙、丁作為保證人先后與甲簽訂保證合同，為乙提供連帶責(zé)任保證。后甲將丙、丁起訴至法院，法院對此予以受理。但裁判時(shí)審理法院認(rèn)為，甲應(yīng)先通過仲裁準(zhǔn)確界定主合同各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任后，再另行訴訟解決從合同各方當(dāng)事人之爭議，判決駁回了甲的起訴。(11)參見河北省石家莊市中級人民法院(2016)冀01民初131號民事判決書。

對比案例二和案例三可以發(fā)現(xiàn)，二者裁判理由基本相同，卻以不同方式結(jié)案，即案例二用“裁定”駁回起訴，而案例三用“判決”駁回起訴。其原因不得而知。但可以明確的是，我國《民事訴訟法》并未規(guī)定“判決駁回起訴”這種結(jié)案方式。民事訴訟法系公法，當(dāng)事人及受訴法院須嚴(yán)格依照程序規(guī)范設(shè)置的要件、方式實(shí)施訴訟行為，原則上禁止當(dāng)事人及受訴法院基于自己意思形成訴訟程序，(12)上野徹一郎：《民事訴訟法》， 東京：法學(xué)書院，2004 年，第196頁。否則便為違法行為?？梢姡袥Q駁回起訴方式在我國民事訴訟中不具備合法性基礎(chǔ)。

(三)不進(jìn)行實(shí)體審理而直接判決駁回訴訟請求

案例四：中航惠德風(fēng)電工程有限公司(簡稱中航公司)與沈陽瑞祥風(fēng)能設(shè)備有限公司(簡稱瑞祥公司)簽訂《供貨合同》及補(bǔ)充協(xié)議，雙方約定發(fā)生爭議時(shí)提交北京仲裁委員會(huì)仲裁。遼寧高科能源集團(tuán)有限公司(簡稱高科公司)為瑞祥公司所欠貨款提供擔(dān)保。最高人民法院認(rèn)為，中航公司對高科公司提起訴訟，在主債務(wù)未經(jīng)仲裁裁決，主債務(wù)的范圍不能確定時(shí)，保證責(zé)任的范圍也不能確定，中航公司要求高科公司承擔(dān)保證責(zé)任，證據(jù)不足，判決駁回了中航公司的訴訟請求。(13)參見最高人民法院(2015)民二終字第125號民事判決書。

從有限的案例檢索可以發(fā)現(xiàn)，以案例四為代表的處理意見并不少見。這是由于在我國“科層制”的司法結(jié)構(gòu)下，最高人民法院在法院體系中處于“金字塔”的頂端，最高人民法院審理或者刊登于《最高人民法院公報(bào)》的案例，具有較強(qiáng)的示范效應(yīng)，很可能成為下級各級人民法院審判的遵照。(14)王杏飛：《對我國民事訴判關(guān)系的再思考》，《中國法學(xué)》2019年第2期。然而，上述最高人民法院的裁判意見卻蘊(yùn)含著不得對保證合同獨(dú)立審理和裁判的傾向。不無疑問的是，該種處理方式一方面和《擔(dān)保法》/《民法典》的規(guī)定不符，另一方面案件未經(jīng)實(shí)質(zhì)審理便徑行作出實(shí)體判決，是否侵犯債權(quán)人的權(quán)利？

(四)予以實(shí)體審理并根據(jù)審理結(jié)果作出支持或駁回訴訟請求的判決

案例五：柏安林經(jīng)房玉紅介紹，先后與無錫禾奇信息咨詢合伙企業(yè)、深圳康智源投資管理有限公司、北京瑞奇融通投資管理有限公司簽訂委托投資協(xié)議，房玉紅作為連帶責(zé)任保證人。在柏安林與北京瑞奇融通投資管理有限公司簽訂的協(xié)議中，約定仲裁管轄。后三公司無力償還借款，柏安林將房玉紅及其夫姜長根起訴至法院。一審法院判決房玉紅、姜長根應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。(15)參見江蘇省鹽城市亭湖區(qū)人民法院(2019)蘇0902民初2760號民事判決書。二審法院認(rèn)為，柏安林與北京瑞奇融通投資管理有限公司簽訂的委托投資協(xié)議中約定的仲裁條款僅約束合同當(dāng)事人，對保證人姜長根、房玉紅并無拘束力，因此駁回上訴維持原判。(16)參見江蘇省鹽城市中級人民法院(2019)蘇09民終3481號民事判決書。

以案例五為代表的處理意見，一方面認(rèn)定仲裁協(xié)議僅約束主合同當(dāng)事人，而法院對保證合同糾紛享有管轄權(quán)；另一方面肯定了法院對保證合同具備獨(dú)立審理和裁判的權(quán)限，判決的作出不以主合同已作出仲裁裁決為前提，從而與民事實(shí)體法的規(guī)定相契合。

綜上可見，司法實(shí)務(wù)中對此類糾紛的裁判觀點(diǎn)不一，多數(shù)案件的處理方式存在較大弊端，不符合程序法的原理，難以有效地解決糾紛。隨著裁判文書網(wǎng)上公開的大力推行，以及最高人民法院專門發(fā)布了《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》，要求各級法院的法官在審判相關(guān)案件時(shí)應(yīng)進(jìn)行類案檢索并將檢索到的類案作為裁判時(shí)的參考，(17)《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》第2條規(guī)定：“人民法院辦理案件具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索：(一)擬提交專業(yè)(主審)法官會(huì)議或者審判委員會(huì)討論的；(二)缺乏明確裁判規(guī)則或者尚未形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的；(三)院長、庭長根據(jù)審判監(jiān)督管理權(quán)限要求進(jìn)行類案檢索的；(四)其他需要進(jìn)行類案檢索的?！钡?條規(guī)定：“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判，但與新的法律、行政法規(guī)、司法解釋相沖突或者為新的指導(dǎo)性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考。”這種“同案不同判”現(xiàn)象還會(huì)被進(jìn)一步放大，將在一定程度上動(dòng)搖司法權(quán)威。為此，有必要從實(shí)體法規(guī)定和程序法原理對實(shí)踐中的不當(dāng)處理方式予以檢討，并對應(yīng)當(dāng)采取的程序應(yīng)對機(jī)制予以梳理。

二、現(xiàn)行處理方式之檢討

如上所述，司法實(shí)踐中主合同有仲裁約定時(shí)保證合同之訴的受理和審判較為混亂。法院應(yīng)否受理保證合同之訴，關(guān)涉民事訴訟的受案范圍，即法院民事案件的主管范圍之界定，而這一問題與主合同之仲裁協(xié)議的效力能否擴(kuò)張至保證人息息相關(guān)。對于上述關(guān)于保證合同之訴的裁判方式，除了第四種(予以實(shí)體審理并根據(jù)審理結(jié)果作出支持或駁回訴訟請求的判決)值得肯定外，法院裁定不予受理，或者受理后裁定駁回起訴或判決駁回起訴，或者受理后不進(jìn)行實(shí)體審理而判決駁回訴訟請求，筆者認(rèn)為均存在不妥之處，擬在此予以分析。

(一)主合同之仲裁協(xié)議的效力能否擴(kuò)張至保證人之再認(rèn)識

當(dāng)下，司法實(shí)務(wù)界對主合同之仲裁協(xié)議的效力能否擴(kuò)張至保證人存在不同處理，其根本原因在于對仲裁協(xié)議性質(zhì)、法益衡量等產(chǎn)生的觀念分歧。關(guān)于仲裁協(xié)議的效力能否擴(kuò)張至保證人，學(xué)術(shù)界存在否定說和肯定說。(18)參見宋春龍：《保證合同糾紛是否受主合同仲裁條款約束問題研究》，《北京仲裁》2015年第4期。

否定說認(rèn)為，主合同之仲裁協(xié)議的效力不應(yīng)擴(kuò)張至保證人，理由有三：一是當(dāng)事人意思自治。意思自治是仲裁制度的基石，也是訴訟和仲裁的區(qū)別所在。債權(quán)人和債務(wù)人基于意思自治而達(dá)成的仲裁協(xié)議，如無法律的明確規(guī)定和當(dāng)事人之間的約定，原則上只對債權(quán)人和債務(wù)人發(fā)生效力。在國際商事仲裁領(lǐng)域，著名的國際貿(mào)易法學(xué)家施米托夫指出，“商事仲裁法首要原則是當(dāng)事人意思自治。除非當(dāng)事人同意將其爭議提交仲裁而不是在法院訴訟，否則便不會(huì)有仲裁”。(19)施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，北京:中國大百科全書出版社，1993年，第611頁。若主合同之仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張至保證人，則違背意思自治原則。二是合同相對性原則。合同相對性原則是指合同項(xiàng)下所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，只能對訂立合同的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力?；谄跫s關(guān)系之性質(zhì)，僅債權(quán)人得向債務(wù)人請求履行給付義務(wù)或附隨義務(wù)，其他第三人在契約上既不享有權(quán)利，亦不應(yīng)負(fù)擔(dān)義務(wù)。(20)王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第二冊)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2005年，第29頁。只有合同當(dāng)事人才享有訴權(quán)或者能夠被起訴。盡管仲裁協(xié)議的性質(zhì)有“訴訟法契約說”“實(shí)體法契約說”和“混合說”之分，(21)參見常英、呂豪：《論仲裁協(xié)議效力的確定與擴(kuò)張》，《仲裁研究》2005年第3期。但仲裁協(xié)議本質(zhì)上是契約的一種，契約只能在相對方之間發(fā)生效力，仲裁條款的簽訂方是主合同當(dāng)事人，根據(jù)合同相對性理論，主合同當(dāng)事人之間的仲裁條款不應(yīng)當(dāng)適用于保證人。三是仲裁協(xié)議的獨(dú)立性。仲裁協(xié)議作為主合同的一個(gè)條款，盡管依附于主合同，但與主合同的其他條款分離而獨(dú)立存在。換言之，即使主合同無效或被撤銷，仲裁協(xié)議仍然存在。就保證合同而言，其主要功能在于擔(dān)保債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，并未改變債權(quán)人和債務(wù)人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更未觸及主合同當(dāng)事人之間的仲裁條款，仲裁條款不應(yīng)對保證人產(chǎn)生任何影響(除非保證人自愿接受仲裁條款約束)。

肯定說認(rèn)為，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至第三人，理由有二：一是符合公平合理期待原則。公平合理期待原則是指以合同當(dāng)事人的合理的利益來推定當(dāng)事人的意圖。國外的一些仲裁庭或法院常將“公平合理期待”作為依據(jù), 考察當(dāng)事人的期望及這種期望的公平合理性，并參考具體案件的各個(gè)方面，以確定當(dāng)事人的期望是否公平合理, 進(jìn)而確定仲裁協(xié)議效力范圍。(22)喬欣：《仲裁協(xié)議的“長臂”效力：突破與擴(kuò)張》，《司法改革評論》2009年第2期。根據(jù)該原則的意旨，連帶責(zé)任保證人雖未在仲裁協(xié)議上簽字，甚至不知道仲裁協(xié)議存在，但連帶責(zé)任保證人愿意為債權(quán)人提供擔(dān)保，即符合債權(quán)人公平合理之期待，仲裁條款對保證人具有約束力。二是關(guān)聯(lián)合同理論。按照關(guān)聯(lián)合同理論，保證人雖非仲裁協(xié)議的簽字方，但是作為主合同的關(guān)聯(lián)方，仍會(huì)受到仲裁協(xié)議的約束。如上所述，針對主合同糾紛與保證合同糾紛都屬于法院管轄時(shí)，我國現(xiàn)行立法已經(jīng)在規(guī)范層面體現(xiàn)關(guān)聯(lián)合同理論，由主合同糾紛的管轄法院一并管轄保證合同糾紛(《擔(dān)保法解釋》第129條)，因而在僅主合同有仲裁協(xié)議時(shí)，在債權(quán)人、債務(wù)人和保證人形成的三方法律關(guān)系中，保證人作為主合同的關(guān)聯(lián)方，也可以類推適用，由仲裁機(jī)構(gòu)對保證合同糾紛一并仲裁。有學(xué)者形象地把仲裁協(xié)議向未簽訂的人進(jìn)行擴(kuò)張的效力稱之為“長臂效力”。(23)趙?。骸堕L臂的仲裁協(xié)議——論仲裁協(xié)議對未簽字人的效力》，《仲裁與法律》2000年第1期。仲裁協(xié)議的“長臂效力”既可以避免多次訴訟造成的不經(jīng)濟(jì)，也可以防止矛盾判決的出現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，不宜將仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張至第三人。

其一，公平合理期待原則帶有很強(qiáng)的主觀色彩，保護(hù)債權(quán)人的“合理期待”缺乏理據(jù)，且客觀上也會(huì)損害保證人利益。保證合同糾紛中，債務(wù)人與保證人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任,相對于債權(quán)人有外部連帶效力,但在內(nèi)部沒有完全的分擔(dān)效力；債務(wù)人是最終的責(zé)任承擔(dān)者。(24)陳杭平：《前訴和后訴視角下的連帶保證人追償之訴》，《法學(xué)》2019年第3期。保證人為債權(quán)人提供擔(dān)保是保證主權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，并未就糾紛的解決方式達(dá)成合意；從權(quán)利義務(wù)對等原則出發(fā)，債權(quán)人和債務(wù)人才是真正意義上的權(quán)責(zé)主體，將債權(quán)人與債務(wù)人之間的仲裁約定強(qiáng)加于保證人，會(huì)損害保證人享有的程序利益，有失公平。另者，在債權(quán)人與保證人之間沒有仲裁約定時(shí)，要求保證合同糾紛也按照主合同的仲裁條款通過仲裁途徑解決，有時(shí)可能并不符合債權(quán)人的“合理期待”，因?yàn)閷?shí)踐中的情況是復(fù)雜的，有時(shí)債權(quán)人可能會(huì)認(rèn)為其與保證人之間的糾紛，通過訴訟審判，更符合債權(quán)人的利益。

其二，關(guān)聯(lián)合同理論不應(yīng)適用于糾紛解決方式的選擇。《仲裁法解釋》第8條、第9條雖然認(rèn)可仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張于當(dāng)事人的繼受人，但以此為據(jù)主張所謂關(guān)聯(lián)合同理論，認(rèn)為針對保證合同糾紛也發(fā)生仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張，顯然系對兩類不同性質(zhì)的法律關(guān)系作了不當(dāng)?shù)念愅七m用。保證合同不同于債權(quán)債務(wù)讓與，債權(quán)債務(wù)讓與中，受讓人取代原當(dāng)事人受讓權(quán)利或負(fù)擔(dān)，是受讓人真實(shí)意思表示所為民事行為。保證合同中，保證人是為主合同權(quán)利義務(wù)提供擔(dān)保，并非取代原當(dāng)事人受讓權(quán)利或負(fù)擔(dān)，不能類推適用仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張理論。但是，若債權(quán)人和保證人在訂立保證合同時(shí)明確約定適用主合同仲裁條款，或者糾紛發(fā)生前及糾紛發(fā)生時(shí)保證人表示接受主合同仲裁條款，則仲裁條款當(dāng)然對保證人有約束力。然而，此時(shí)對保證人之約束效力顯然并非主合同的仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張，其實(shí)質(zhì)乃是債權(quán)人與保證人之間亦達(dá)成了仲裁協(xié)議，體現(xiàn)了對保證人的糾紛解決方式之選擇權(quán)的尊重。

(二)實(shí)務(wù)中不當(dāng)裁判方式之評析

正如前文所提到的，司法實(shí)踐中對保證合同之訴的不當(dāng)處理主要有三種類型：裁定不予受理或駁回起訴、判決駁回起訴、不進(jìn)行實(shí)體審理而判決駁回訴訟請求。筆者認(rèn)為，這些處理方式超越或違背相關(guān)法律規(guī)定，且與實(shí)體法理論及民事訴訟法原理相悖。

1．裁定不予受理或裁定駁回起訴之批評

(1)裁定不予受理或駁回起訴違背《民事訴訟法》的規(guī)定

在我國現(xiàn)行民事訴訟制度下，《民事訴訟法》第119條、第124條分別從積極要件(受理)、消極要件(不受理)對民事案件的受理?xiàng)l件作出規(guī)定。其中《民事訴訟法》第119條規(guī)定起訴必須符合下列條件：(一)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由;(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。第124條則針對不符合上述起訴條件的案件類型以及其他不應(yīng)當(dāng)受理的情形作了列舉式規(guī)定。據(jù)此，對于不屬于民事訴訟受案范圍的案件，法院在審查起訴時(shí)即發(fā)現(xiàn)不符合受案范圍的，則不予受理；受理后發(fā)現(xiàn)其不屬于民事案件的受案范圍和受訴人民法院管轄的，則應(yīng)裁定駁回起訴。對于債權(quán)人起訴連帶保證人的案件，是否不予受理或者駁回起訴，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第119條和第124條的規(guī)定進(jìn)行審查判斷。結(jié)合上文對仲裁協(xié)議效力問題的分析，債權(quán)人僅僅與債務(wù)人簽訂有仲裁協(xié)議而與連帶保證人沒有仲裁協(xié)議時(shí)，該仲裁協(xié)議的效力不能擴(kuò)張至保證人，如債權(quán)人對保證人提起訴訟，則法院對此類糾紛有審判權(quán)，在其他條件符合的情形下，法院不應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或駁回起訴。由此可見，實(shí)踐中一些法院對債權(quán)人起訴連帶保證人的案件采取裁定不予受理或駁回起訴的方式處理，顯然系在《民事訴訟法》第119條、第124條的規(guī)定之外又額外增設(shè)了限制條件，與《民事訴訟法》所規(guī)定的法定程序是相違背的。

(2)裁定不予受理或駁回起訴不利于債權(quán)人實(shí)體權(quán)利的保護(hù)

立案登記制下立案庭對起訴狀僅需進(jìn)行形式審查即可登記立案。遺憾的是，實(shí)踐中很多法院的立案庭在接收當(dāng)事人的立案申請時(shí)，對案件進(jìn)行了較為嚴(yán)格的審查，導(dǎo)致一些本應(yīng)進(jìn)入實(shí)體審理的案件在立案階段就被直接作出不予受理裁定，(25)陳元慶：《民事訴訟立案登記制實(shí)踐檢視——以中國裁判文書網(wǎng)不予受理和駁回起訴裁定書為研究視角》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期。阻礙了當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的渠道。針對裁定駁回起訴，由于“錯(cuò)裁率”未納入法官業(yè)績考核，面對疑難復(fù)雜案件，法官出于案件審理難度及審限考核的雙向考量，裁定駁回起訴成為處理疑難復(fù)雜案件的避難所。(26)范紀(jì)強(qiáng)：《民事司法語境中“以裁拒裁”——基于 266 件“裁定駁回起訴”司法實(shí)例的考察與歸納》，《法律適用》2019年第16期。另外，由于裁定書并不具有既判力，當(dāng)案件在實(shí)體或者程序識別上出現(xiàn)問題時(shí)，法官往往擔(dān)心判決結(jié)案后的既判力問題與上訴或再審風(fēng)險(xiǎn)，更樂意選擇裁定駁回起訴，從而“巧妙”化解一事不再理規(guī)則。(27)范紀(jì)強(qiáng)：《民事司法語境中“以裁拒裁”——基于 266 件“裁定駁回起訴”司法實(shí)例的考察與歸納》，《法律適用》2019年第16期。故此，法官出于利益驅(qū)動(dòng)和審判風(fēng)險(xiǎn)控制，對一些案件通過不予受理或駁回起訴方式處理而拒絕作出實(shí)體上的判斷。這種做法很多情況下加大了債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的難度。就保證合同糾紛而言，通常來說，保證人比債務(wù)人擁有更強(qiáng)的償債能力，債權(quán)人也傾向于越過債務(wù)人，直接向保證人主張權(quán)利。(28)安海濤：《保證合同訴訟的程序原理——基于對民訴法解釋第66條的分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017第2期。在僅主合同有仲裁約定而債權(quán)人對保證人提起訴訟時(shí)，法院對該保證合同之訴裁定不予受理或駁回起訴，顯然阻斷了債權(quán)人通過保證人及時(shí)、快捷實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能。申言之，按照不予受理(駁回起訴)的裁判思路，雖然債權(quán)人對保證人的實(shí)體權(quán)利仍然存在，但債權(quán)人卻要等到針對債務(wù)人申請仲裁并作出仲裁裁決之后，才能再次向法院提起保證合同之訴，債權(quán)人失去了債權(quán)保護(hù)的期限利益，其實(shí)體權(quán)利的保護(hù)無疑被大打折扣。

2．判決駁回起訴之批評

(1)我國《民事訴訟法》未規(guī)定判決駁回起訴之處理方式

在民事訴訟中，裁定駁回起訴和判決駁回訴訟請求是常見的法律判斷。從《民事訴訟法》第152條、第154條之規(guī)定可以看出，民事訴訟中裁定主要是對案件程序問題所作的處理，而判決系對實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系經(jīng)過開庭審理后所作的判斷。駁回起訴是人民法院對已經(jīng)受理的案件，發(fā)現(xiàn)不符合我國《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件而作出的裁判行為。裁定駁回起訴體現(xiàn)的是對當(dāng)事人訴權(quán)的否定，不涉及對實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處理，只是在原告的訴訟請求無理由時(shí)，才采取“判決予以駁回”的方式處理。而實(shí)踐中法院對債權(quán)人提起的保證合同之訴采取“判決駁回起訴”的方式處理，顯然系將“判決”與“駁回起訴”這兩個(gè)不能并存的概念進(jìn)行“硬性嫁接”，誤解了《民事訴訟法》關(guān)于裁定與判決各自的適用界限，存在“張冠李戴”之錯(cuò)誤。

(2)比較法視野下的判決駁回起訴與我國民事訴訟程序原理不符

比較法層面，大陸法系國家或地區(qū)將民事訴訟的程序構(gòu)造分為三個(gè)階段：第一階段，訴訟須適法地提起，符合“起訴要件”；第二階段，訴訟須適法地系屬于法院，符合“訴訟要件”；第三階段，法院就本案請求進(jìn)行審理，判斷其是否具備“本案要件”。(29)參見中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，北京：法律出版社，2001年，第152頁。原告起訴后，先就“起訴要件”進(jìn)行評價(jià)，然后進(jìn)行“訴訟要件”評價(jià)，最后展開“本案要件”評價(jià)，即分為成立、合法、有理三個(gè)階段。起訴階段只評價(jià)起訴條件，合法性和合理性評價(jià)在訴訟系屬中進(jìn)行。(30)段文波：《起訴程序的理論基礎(chǔ)與制度前景》，《中外法學(xué)》2015年第4期。然而，德、日民事訴訟法和我國臺(tái)灣地區(qū)對訴訟要件有欠缺時(shí)的裁判方式不同。德、日民事訴訟法中，訴訟要件不適法時(shí)“判決駁回起訴”，該判決性質(zhì)為“訴訟判決”(31)參見漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第70頁；中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，第155頁。，訴訟判決不同于對本案實(shí)體問題審理后作出的“實(shí)體判決”“本案判決”。我國臺(tái)灣地區(qū)，對訴訟要件有欠缺時(shí)的裁判方式，采取的是“裁定駁回起訴”(32)參見楊建華原著，鄭杰夫增訂：《民事訴訟法要論》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第199頁。，而未引入德、日的“訴訟判決”制度。我國大陸民事訴訟理論、立法和實(shí)務(wù)中，歷來沒有“訴訟判決”與“實(shí)體判決”的區(qū)分，而只有實(shí)體判決制度。由此可見，判決駁回起訴系德、日民事訴訟法的程序構(gòu)造下對訴適法與否所作的評價(jià)，在我國民事訴訟中，判決駁回起訴沒有存在的土壤。

3．不進(jìn)行實(shí)體審理而判決駁回訴訟請求之批評

(1)該處理模式違背實(shí)體法的基本原理

如前所述，保證有一般保證與連帶責(zé)任保證之分。一般保證中債權(quán)人須先對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁(或者同時(shí)對保證人訴訟或仲裁)，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行而仍不能履行債務(wù)時(shí)，才能夠強(qiáng)制保證人承擔(dān)保證責(zé)任。連帶保證則不同，債權(quán)人可以選擇先起訴債務(wù)人或保證人，也可以選擇同時(shí)起訴債務(wù)人和保證人。也就是說，連帶責(zé)任保證中，法院可以直接對保證合同之訴進(jìn)行審理和裁判，不以主合同先經(jīng)過訴訟或仲裁(或者與主合同同時(shí)訴訟或仲裁)為前提。然而，前述最高人民法院所審理的“案件四”以及一些地方法院所審理的類似案件中，在處理主合同約定了仲裁情形下的保證合同之訴時(shí)，以主合同糾紛未經(jīng)仲裁、主合同債權(quán)范圍不確定為由，判決駁回了原告的訴訟請求。此種審判邏輯無異認(rèn)為，由于主債權(quán)約定仲裁，保證合同之訴便不存在獨(dú)立進(jìn)行審理和裁判的基礎(chǔ)。實(shí)際情況是，無論主合同是約定仲裁還是訴訟，均不應(yīng)對保證合同之訴的審理產(chǎn)生任何影響。實(shí)務(wù)中一些法院對保證合同之訴采取不進(jìn)行實(shí)體審理而直接判決駁回訴訟請求的做法，顯然違反了《擔(dān)保法》/《民法典》中關(guān)于連帶責(zé)任保證制度的規(guī)定。

(2)該處理模式違背民事訴訟的基本原理

判決是針對實(shí)體權(quán)利義務(wù)所作的判斷，原告提出的請求不符合實(shí)體法的規(guī)定、其請求權(quán)不能成立時(shí)，判決駁回其訴訟請求；訴訟請求符合實(shí)體法規(guī)定的要件時(shí)，其請求權(quán)能夠成立或者部分成立時(shí)，則判決支持或者部分支持其請求。而上述直接判決駁回訴訟請求之處理模式對實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系并未進(jìn)行審理，沒有就保證人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任作出判斷，卻判決駁回訴訟請求，與民事訴訟的判決原理相違背。另外，根據(jù)判決效力的相關(guān)理論，判決駁回訴訟請求時(shí)會(huì)產(chǎn)生既判力。根據(jù)既判力理論，就同一糾紛應(yīng)當(dāng)不允許再訴。而按照該處理模式，就會(huì)產(chǎn)生兩難的窘境：如果以后不允許債權(quán)人再訴保證人，顯然侵害了債權(quán)人的合法權(quán)利；如果允許再訴，則與民事判決效力理論相沖突，造成理論體系的矛盾。

由此可見,無論主合同是否約定仲裁，連帶保證合同之訴都具有獨(dú)立審判的基礎(chǔ)。接下來需要解決的問題是，債權(quán)人起訴連帶責(zé)任保證人后又對債務(wù)人申請仲裁或者對債務(wù)人申請仲裁后又對連帶責(zé)任保證人提起訴訟，兩種審理程序應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)？不同裁判程序下前、后裁判之間的關(guān)系如何？筆者認(rèn)為，基于仲裁程序和民事訴訟的基本原理、糾紛一次性解決理念和債務(wù)人承擔(dān)終局責(zé)任的實(shí)體法規(guī)定，有必要針對不同情形分別采取相應(yīng)的程序處理機(jī)制。

三、不同情形下保證合同之訴的

裁判程序之建構(gòu)

(一)債權(quán)人起訴保證人后又對債務(wù)人申請仲裁

1.保證合同之訴訴訟系屬中對債務(wù)人申請仲裁

債權(quán)人訴請保證人承擔(dān)責(zé)任的訴訟發(fā)生訴訟系屬后，又對債務(wù)人申請仲裁，此時(shí)應(yīng)區(qū)分保證人是否同意仲裁而分別進(jìn)行處理。

(1)保證人同意適用仲裁程序

債權(quán)人起訴保證人后又對債務(wù)人申請仲裁，在保證合同之訴的審理過程中，保證人向債權(quán)人表明同意適用仲裁程序處理他們之間的保證合同爭議的，此時(shí)可認(rèn)為債權(quán)人與保證人之間就保證合同亦達(dá)成了仲裁協(xié)議。債權(quán)人與保證人之間的此種仲裁約定有何效力，可能存在爭議。從訴訟理論和仲裁理論上講，由于此種仲裁約定系在保證合同爭議已經(jīng)發(fā)生訴訟系屬后才達(dá)成，而法院在此之前已經(jīng)取得了對保證合同之訴的審判權(quán)、管轄權(quán)，故債權(quán)人與保證人在訴訟系屬之后達(dá)成的仲裁協(xié)議并不能排除法院的審判權(quán)。但從糾紛統(tǒng)一解決和防止裁判矛盾的角度講，在此情形下，則有必要通過仲裁程序一并解決主合同糾紛和保證合同糾紛。故上述情形下合理的程序解決方案應(yīng)當(dāng)是：其一，訴訟系屬后保證人表明同意適用仲裁程序時(shí)，債權(quán)人可以申請撤回訴訟，并在已啟動(dòng)的針對債務(wù)人的仲裁程序中申請追加保證人為被申請人，從而通過仲裁程序一并解決爭議。其二，債權(quán)人未對保證合同之訴申請撤訴時(shí)，最高人民法院有必要通過司法解釋或者指導(dǎo)性案例的方式，將保證人與債權(quán)人間這種事后達(dá)成仲裁協(xié)議的行為作為駁回起訴的一種特殊情形加以規(guī)定，即此情形下人民法院應(yīng)裁定駁回保證合同之訴，債權(quán)人仍然可以在仲裁程序中申請追加保證人為被申請人，從而一并解決其與債務(wù)人、保證人之間的糾紛。

(2)保證人不同意適用仲裁程序

保證人不同意適用仲裁程序時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)對保證合同之訴單獨(dú)進(jìn)行審理。此時(shí)同時(shí)存在訴訟和仲裁兩個(gè)程序。筆者認(rèn)為，在包含三方法律主體、兩個(gè)法律關(guān)系和一個(gè)共同事實(shí)的保證合同糾紛中，由于債務(wù)人系最終的責(zé)任承擔(dān)者，為避免多次訴訟造成的不經(jīng)濟(jì)，在程序設(shè)置上，應(yīng)先對主合同糾紛予以仲裁，保證合同之訴中止審理。保證合同之訴視主合同仲裁情況作不同處理。

首先，債權(quán)人的仲裁請求得到支持且債權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)時(shí)，對于保證合同之訴，債權(quán)人自愿申請撤回的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；債權(quán)人未申請撤訴時(shí)，以“訴的利益”理論視之，債權(quán)人對保證合同之訴實(shí)際上已不具有訴的利益，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

其次，仲裁裁決后，債權(quán)人的仲裁申請得到支持，但債務(wù)未獲清償。此時(shí)，債權(quán)人不能直接申請執(zhí)行保證人的財(cái)產(chǎn)(《擔(dān)保法解釋》第130條)，也不可以直接變更、追加保證人為被執(zhí)行人。(33)安海濤：《保證合同訴訟的程序原理——基于對民訴法解釋第66條的分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017第2期。但是，債權(quán)人可向法院申請恢復(fù)對保證合同之訴的審理。由于保證合同在成立、范圍強(qiáng)度、變更、消滅等方面從屬和依附于主債權(quán)債務(wù)，(34)崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《債權(quán)保障法律制度研究》，北京：清華大學(xué)出版社，2004年，第111-112頁。對于仲裁程序中當(dāng)事人就主債權(quán)債務(wù)已經(jīng)充分辯論并由仲裁裁決確認(rèn)的事項(xiàng)，保證合同訴訟中可作為免證事項(xiàng)而在判決中直接予以認(rèn)定。但保證合同之訴中，保證人獨(dú)有的抗辯權(quán)(例如保證期限屆滿的抗辯)應(yīng)予保障。

此時(shí)仲裁裁決對后訴產(chǎn)生何種效力？仲裁裁決具有既判力，但根據(jù)既判力理論，保證人并非主合同糾紛的當(dāng)事人，仲裁裁決對保證人不產(chǎn)生既判力。但從證據(jù)規(guī)則角度看，已為生效仲裁裁決確認(rèn)的事實(shí)在后發(fā)的訴訟程序中屬于不需要證明的事實(shí)，也即對保證合同之訴中主合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系的認(rèn)定產(chǎn)生預(yù)決效。有學(xué)者認(rèn)為，我國民事訴訟立法和理論層面雖未明確使用“預(yù)決效力”之表述，但預(yù)決效力之概念應(yīng)當(dāng)緊扣《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第 93 條，尤其是用其第 1 款第 5 項(xiàng)的理解適用來加以整理或建構(gòu)。就主體方面而言，不論前后訴的當(dāng)事人或主觀范圍相同與否，都不妨礙生效裁判確認(rèn)的事實(shí)對后訴產(chǎn)生預(yù)決效力。(35)王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——民訴法解釋第93條和第247條解析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期；江偉、常廷彬：《論已確認(rèn)事實(shí)的預(yù)決力》，《中國法學(xué)》2008年第3期。既然法院裁判確認(rèn)的事實(shí)具有預(yù)決效力，那么具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決所作出的事實(shí)認(rèn)定對后續(xù)法院裁判也應(yīng)具有預(yù)決效力。其一，《民訴法解釋》第 93 條第 1 款第5 項(xiàng)與第6項(xiàng)系相同位階的列舉，應(yīng)當(dāng)具有同等法律效力(即都具有“當(dāng)事人無須舉證證明”之效果)；其二，預(yù)決力的適用是可以推翻的，可以保證免證事實(shí)的相對合理性，證明意義上的預(yù)決效力有其存在價(jià)值。(36)宋明志：《仲裁裁決效力論》，《北京仲裁》2010年第1期。

最后，仲裁裁決駁回債權(quán)人對債務(wù)人的仲裁請求的，此時(shí)從理論上講，債權(quán)人仍可申請恢復(fù)對保證合同之訴的審理。然而，從保證合同糾紛包含的實(shí)體關(guān)系來看，主債務(wù)關(guān)系比保證債務(wù)關(guān)系更為基礎(chǔ)，仲裁程序中的攻防系直接圍繞主債權(quán)債務(wù)關(guān)系展開，一般人會(huì)形成債權(quán)人在該程序中對主債務(wù)相關(guān)事實(shí)已經(jīng)過充分準(zhǔn)備和辯論的合理期待。放任其在仲裁程序中不主張而在保證合同之訴中主張，與這種期待不符。(37)安海濤：《保證合同訴訟的程序原理——基于對民訴法解釋第66條的分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。因此，不應(yīng)允許債權(quán)人在保證合同之訴中對主債務(wù)關(guān)系再行抗辯，在此意義上，保證合同之訴已無審理必要，法院對保證合同之訴的訴訟請求可判決予以駁回。在前后裁判關(guān)系上，依據(jù)確定判決效力理論中的反射效力理論，主債務(wù)不存在的確認(rèn)判決(或仲裁裁決)確定后，反射性地波及于不受該判決或仲裁裁決既判力約束的保證人與債權(quán)人之間的訴訟，保證人可援引主債務(wù)人的勝訴判決(仲裁裁決)，法院須以主債務(wù)不存在為前提對保證合同之訴進(jìn)行裁判。(38)參見中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，第238-239頁。

2．保證合同之訴審結(jié)后對債務(wù)人申請仲裁

債權(quán)人提起的保證合同之訴審結(jié)后，可能會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果：一是債權(quán)人勝訴但債權(quán)尚未實(shí)現(xiàn)；二是債權(quán)人敗訴。

保證合同之訴審結(jié)后債權(quán)人勝訴(包括部分勝訴)但債權(quán)未獲實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人又對債務(wù)人申請仲裁，此時(shí)主合同債權(quán)債務(wù)的仲裁范圍與保證合同之訴的審理范圍存在關(guān)聯(lián)。保證合同之訴審理時(shí)盡管債務(wù)人“不在場”,判決主文也不及于對主合同效力的判斷,但主合同作為審理保證合同之訴的先決事項(xiàng)，在保證合同之訴中已經(jīng)進(jìn)行審理。(39)陳杭平：《前訴和后訴視角下的連帶保證人追償之訴》，《法學(xué)》2019年第3期。對保證合同之訴中已展開充分攻擊與防御且經(jīng)法院判斷或確認(rèn)的事項(xiàng)，仲裁程序中可不再重復(fù)審查。保證合同之訴中，保證人未提出的抗辯，如提前清償、先行扣息等，不影響債務(wù)人在仲裁程序中主張和抗辯。就前后裁判之關(guān)系來說，根據(jù)上述預(yù)決效理論，保證合同之訴的判決所認(rèn)定的事實(shí)對后續(xù)仲裁裁決的事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生免證的效力；當(dāng)然，如果當(dāng)事人又有相反證據(jù)足以推翻的，則仲裁程序中負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人就相關(guān)事實(shí)仍須舉證。

保證合同之訴審結(jié)后債權(quán)人敗訴時(shí)，只是表明保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，不影響債權(quán)人另行依據(jù)仲裁協(xié)議對債務(wù)人申請仲裁。在債權(quán)人對債務(wù)人申請仲裁的程序中，仍需對主合同之債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。同樣，保證合同之訴中針對主合同債權(quán)債務(wù)已充分辯論且認(rèn)定的事項(xiàng)，仲裁程序中可不再重復(fù)審查，但債務(wù)人享有的相關(guān)抗辯權(quán)仍應(yīng)保障，這是因?yàn)?，在保證合同之訴審理中，可能存在對主合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有認(rèn)定的情況(例如，在保證合同之訴中查明保證期限已屆滿時(shí)，保證合同之訴無須再對主合同進(jìn)行審理便可認(rèn)定債權(quán)人敗訴)。此時(shí)，仲裁程序中對主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的審理及所作仲裁裁決不受保證合同之訴判決的影響。

(二)債權(quán)人起訴保證人后未對債務(wù)人申請仲裁

此種情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)對保證合同之訴進(jìn)行實(shí)體審理和判決，而不能以主合同未經(jīng)仲裁為由對保證合同之訴予以駁回。保證合同之訴審理過程中，主債權(quán)債務(wù)作為保證合同之訴審理的先決事項(xiàng)，亦應(yīng)納入保證合同之訴的審理范圍，但保證合同之訴中對主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的審查、判斷屬于訴訟理由的判斷，而不屬于本案訴訟標(biāo)的事項(xiàng)之判斷。保證合同之訴的判決之既判力僅能約束債權(quán)人和保證人。

(三)債權(quán)人對債務(wù)人申請仲裁后又對保證人提起訴訟

1．仲裁程序進(jìn)行中債權(quán)人提起保證合同之訴的情形

債權(quán)人對債務(wù)人申請仲裁后，在仲裁程序進(jìn)行中又對保證人提起訴訟時(shí)，由于保證合同糾紛中債務(wù)人承擔(dān)終局責(zé)任，故基于前述相類似的程序原理，可先對主合同債權(quán)債務(wù)進(jìn)行仲裁，而保證合同之訴中止審理。待主債權(quán)債務(wù)經(jīng)過仲裁后，區(qū)別仲裁裁決的不同結(jié)果對保證合同之訴作不同處理。如上所述，仲裁機(jī)構(gòu)對主合同糾紛的裁決結(jié)果有三種可能：一是債權(quán)人的仲裁請求得到支持且債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)；二是仲裁申請得到支持但債權(quán)未獲清償；三是債權(quán)人敗訴。不同裁決結(jié)果下，保證合同之訴的應(yīng)然處理程序在上文已經(jīng)論及，此處不再贅述。

2．仲裁程序終結(jié)后債權(quán)人提起保證合同之訴的情形

債權(quán)人與債務(wù)人之間的仲裁程序終結(jié)后，在下述兩種結(jié)果之情況下，債權(quán)人可能會(huì)對保證人提起訴訟：一是債權(quán)人的仲裁請求得到支持但債權(quán)未獲實(shí)際清償；二是債權(quán)人敗訴。結(jié)合上文分析，債權(quán)人的仲裁請求得到支持但債權(quán)未獲實(shí)現(xiàn)時(shí)，由于仲裁程序中已對主合同債權(quán)債務(wù)展開充分的主張和辯論，故保證合同之訴中對主合同債權(quán)債務(wù)可不予重新審查而直接予以認(rèn)定，但保證人享有的抗辯權(quán)仍應(yīng)保障。此時(shí)仲裁裁決就主合同債權(quán)債務(wù)所作的判斷對保證合同之訴產(chǎn)生的效力仍為預(yù)決效，保證合同之訴中允許保證人提供證據(jù)加以推翻。

債權(quán)人與債務(wù)人之間的仲裁程序終結(jié)而債權(quán)人的仲裁請求被駁回的，如前所述，由于仲裁程序中債權(quán)人與債務(wù)人對主債權(quán)債務(wù)已經(jīng)進(jìn)行了充足的陳述和辯論，不應(yīng)再放任債權(quán)人在后續(xù)保證合同之訴中對主合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系再行主張，因此保證合同之訴已無審理必要，對保證合同之訴的訴訟請求法院可以判決予以駁回。在前后裁判的關(guān)系上，仲裁程序中債務(wù)不存在的確認(rèn)裁決反射性地波及于不受其既判力拘束的保證人與債權(quán)人之間的訴訟。

綜上，針對僅主合同有仲裁約定而保證合同無仲裁約定之情形，債權(quán)人分別對保證人、債務(wù)人先后或同時(shí)啟動(dòng)訴訟程序和仲裁程序時(shí)，基于債務(wù)人承擔(dān)終局責(zé)任的法律規(guī)定，在程序設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)對主合同糾紛先行仲裁，保證合同之訴中止審理。而后，根據(jù)主合同糾紛之仲裁情況對保證合同之訴作不同處理。

四、結(jié) 語

由于缺少法律的明確規(guī)制，僅主合同約定仲裁時(shí)法院應(yīng)否受理和審判保證合同之訴在司法實(shí)踐中較為混亂。從訴訟法理論和實(shí)體法規(guī)定視之，法院拒絕受理保證合同之訴的處理方式存在不妥，有必要從源頭上對相關(guān)理論進(jìn)行梳理?？梢园l(fā)現(xiàn)，無論從訴訟理論還是實(shí)體法規(guī)定來看，都應(yīng)該對此種情形下的保證合同之訴予以受理。債權(quán)人同時(shí)(或先后)啟動(dòng)對債務(wù)人的仲裁程序和對保證人的訴訟程序時(shí)，由于保證合同糾紛中債務(wù)人承擔(dān)最終責(zé)任，為避免訴訟造成的不經(jīng)濟(jì)，程序并存時(shí)應(yīng)先對主合同糾紛予以仲裁，保證合同之訴中止審理。而后根據(jù)主合同糾紛之仲裁情況對保證合同之訴作不同處理：主合同糾紛經(jīng)過仲裁、債權(quán)人的債權(quán)業(yè)已實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人對保證合同之訴已無訴的利益，此時(shí)其可申請撤回保證合同之訴，否則法院應(yīng)裁定駁回；主合同糾紛仲裁后債權(quán)人之仲裁請求得到支持但債權(quán)未獲清償?shù)?，法院?yīng)當(dāng)恢復(fù)對保證合同之訴的審理，審理時(shí)應(yīng)保障保證人的抗辯權(quán)，但仲裁裁決中對主合同債權(quán)債務(wù)已經(jīng)認(rèn)定的事項(xiàng)不再審理，此時(shí)仲裁裁決對后訴判決產(chǎn)生預(yù)決效；債權(quán)人對債務(wù)人的仲裁請求被駁回的，參照域外關(guān)于判決之反射效的規(guī)定，此種仲裁裁決對后續(xù)的保證合同之訴亦產(chǎn)生反射效，此時(shí)對保證合同之訴無審理必要，法院應(yīng)判決駁回債權(quán)人對保證人的請求。