論新《證券法》短線交易歸入權制度的修改
——以美國證券立法為視角

王為雄

（福建江夏學院 法學院，福州 350108）

已于2020年3月1日起施行的新《證券法》對于短線交易歸入權法律層面的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《證券法》第44條。從文義解釋的視角上分析，該條款規(guī)定的短線交易主體為上市公司、股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司持有5%以上股份的股東、董事等人員。與舊《證券法》相比，在新《證券法》第44條規(guī)定中新增第2款的規(guī)定，擴大了短線交易主體的范圍。

該條款雖然有對短線交易主體的內容進行完善，但是對于短線交易義務主體中持股占公司股本總額5%以上股東的認定標準、短線交易歸入權收益的定性及計算方法、短線交易行為的認定的標準等，在新《證券法》上都未予以明確規(guī)定，該條款可以稱之為“新瓶裝舊酒”。由于上述問題都未予以明確規(guī)定，因此，今后對于董事會歸入權的行使，并且對于短線交易主體取得收益的認定以及怠于行使歸入權的董事連帶責任的追究都需要在新《證券法》實施細則上完善相關配套規(guī)定。并且股東對于代表訴訟的訴訟費的承擔、勝訴之后收益歸屬公司等問題的考量，非不能百分之百，但很有可能股東不會積極提起訴訟。因此，通過股東提起代表訴訟來行使歸入權，至少在成本考量上是很難實現(xiàn)的，即短線交易的歸入權不會被高效行使。當然，要高效行使短線交易的歸入權，當然與董事會的歸入權法律意識以及董事會行使歸入權的積極性等問題是分不開的。短線交易與不正當交易如內幕交易等違法行為雖然有著質的區(qū)別，但歸根結底也是一種法律明確規(guī)定的違法行為。自短線交易主體上看，強化公司的董事、監(jiān)事與高級管理人員等的法令遵守意識是很有必要的。

一、短線交易歸入權制度存在的問題

短線交易歸入權法理最初是源于美國1934年《證券交易法》16條（b）款的規(guī)制。我國在新《證券法》第44條對短線交易歸入權作出明確的規(guī)定。短線交易的條款旨在事前防范董事、主要股東等非法利用內部信息，董事、主要股東等無論怎樣證明自己是否非法利用了內部信息，都是徒勞的，都無法避免該規(guī)定的適用。但是，該規(guī)定僅適用于董事、主要股東等的義務主體，無法適用于公司的使用人和一般股東，另外，由于公司的董事、主要股東與公司存有共同的利益關系，所以通常不能期待公司要求董事、主要股東等返還短線交易取得的收益。在此種情況下，雖然一般股東可以代替公司向董事、主要股東等請求將短線交易取得的收益返還給公司，但是對于一般股東而言獲得好處甚少，結果是并不會有效激勵一般股東去行使此請求。因此，根據(jù)該條款雖無須證明內部信息的非法利用就可以要求董事、主要股東等返還短線交易中取得的收益，但實際上主要是為了規(guī)制內幕交易，根本就無實效性可言[1]。

因此，我國新《證券法》雖在第44條對短線交易歸入權作出了規(guī)定，但如果未真正意義上去施行，就有可能成為象征性地“不正李下的冠”一樣的規(guī)定。由于我國新《證券法》第44條對短線交易主體中持股占公司股本總額5%以上股東的認定標準、公司董事等短線交易的報告義務、短線交易歸入權收益的定性及計算方法、短線交易行為的認定的標準等都未予以明確規(guī)定，有必要在新《證券法》實施細則的配套規(guī)定中予以完善，使今后證監(jiān)會在行使監(jiān)管以及司法實踐中可以更好地操作。公司應該建立法令遵守方針并強化董事這方面的意識，以防范于未然。下述對此進行探討。

（一）“利用他人的賬戶持有”的具體認定

我國新《證券法》第44條第1款對短線交易的義務主體作出規(guī)定。根據(jù)該條款的規(guī)定，短線交易的主體是指董事、監(jiān)事、高級管理人員。這與舊《證券法》的規(guī)定基本一致，未進行實質性的修改。根據(jù)我國《公司法》的相關規(guī)定，董事是由公司股東大會選舉產(chǎn)生對內管理公司事務，對外代表公司進行經(jīng)濟活動的人員。可以得知，為公司的董事執(zhí)行同樣的政策決定的人，若未經(jīng)公司股東大會或職工民主選舉產(chǎn)生的不可視為董事。

但是，對于外派董事，我國《公司法》與《證券法》上都未予以規(guī)定。然而，在相關的公司章程中對于外派董事都有相關的規(guī)定。外派董事代表公司行使派駐公司《公司章程》賦予董事的各項職權。對于外派董事在行使職務過程中知悉派駐公司的內部信息，因此建議公司買賣證券而獲利的，此種情形之下公司是否有必要將取得的收益歸還給派駐公司。對于此，在美國1952年的Rattner事件①中的Learned Hand法官的補充意見明確公司將合伙人的董事，外派到其他公司的董事會，讓其為公司的利益代言，公司也可以認定為派駐公司的董事。并且，在1962年的Blau事件中②，Lehman Brothers公司將一個合伙人外派到Tide Water Associated Oil公司的董事會，為Lehman Brothers代言。此后，該外派董事知悉了Tide Water Associated Oil業(yè)務的內部消息后，向被告Lehman Brothers提出了建議，此后被告Lehman Brother公司購買并出售了Tide Water Associated Oil公司的5000股，因此獲利。最高裁判所認為，Lehman Brothers公司為其利益外派合伙人到Tide Water Associated Oil公司履行董事職務的話，可以認定為Lehman Brothers公司為Tide Water Associated Oil公司的董事。因此，根據(jù)美國《證券交易法》第3條，如果某個公司向其他公司的董事會外派董事，該公司視為派駐公司的董事，因外派董事的建議而使公司獲利，應將所取得的收益歸還給派注公司。綜上，美國采取的是10%實質所有人的標準，可以更好處理責任主體規(guī)避法律而獲利無需歸還的問題。

這是因為美國證券交易委員會（以下簡稱SEC）認為，雖然《證券交易法》第16條主要適用于10%的實質所有者，但是旨在適用于能夠接觸到內部信息的人。因為實質所有者擁有股權證券，既可以影響發(fā)行者，也可以支配公司。根據(jù)《證券交易法》第16條，判斷是否屬于實質所有者時，除去無表決權的證券，若派生證券是可轉換的證券或在60天以內可行使的證券，則算入普通股。很明顯，該條款的規(guī)定僅適用于判斷某人是否屬于實質所有者[2]9。但是，若證券由其他人、團體、或者組織持有時，《證券交易法》第16條（b）項規(guī)定的歸屬和實質所有的概念的理解也有所差異。即如何判斷公司內部者對短線交易收益所負的責任，以及如何判斷股東持股份額達到10%的時點，并不是很容易的事。例如，在發(fā)行者定期回購股票的情況下，持股的數(shù)量可能會是“移動的目標”（moving target）[2]9。并且，內部者和配偶者之間實質所有者的認定中，妻子雖然與其丈夫分別持有委托買賣業(yè)務的帳戶（brokerage account），但在從事某項共同計劃情況下，也可以認定妻子的證券出售也歸屬于丈夫[3]。

然而，在我國新《證券法》上未對此作出明確規(guī)定，但相應的公司都有外派董事的管理制度。若因外派董事而使公司獲利的，公司是否有必要將取得的收益歸還給派駐公司？根據(jù)我國新《證券法》第44條第2款的規(guī)定，短線交易歸入權的義務主體持有的股票或者其他具有股權性質的證券?？梢缘弥?，該條款沒有規(guī)制外派董事將派駐公司的內部信息泄露給公司而使其獲利的行為。自該條款的規(guī)定上看，短線交易歸入權義務主體的概念不具有周延性，法律上也沒有采取兜底的條款，對短線交易歸入權的義務主體預留出適用的空間[4]53。在我國新《證券法》第44條第2款已列明的短線交易歸入權責任主體后，對于“利用他人的賬戶持有”的規(guī)定進行具體的認定，其認定標準可采取委任性規(guī)則或準用性規(guī)則，交由證券監(jiān)督管理委員會或在證券交易所已有的交易規(guī)則中予以明確[4]54。

（二）短線交易歸入權收益的計算方法

新《證券法》第44條的立法宗旨是短線交易義務主體應歸還6個月期限內買入后賣出或賣出后買入所取得的差價收益，扣減基于證券交易行為產(chǎn)生的費用及交易印花稅后所取得的收益金額。但問題是董事如何知悉了內部信息并進行了交易。即交易的起算點明確之后才能計算出董事等所取得的收益。然而，美國《證券交易法》第16條（a）項規(guī)定，董事等有義務在下個月10日之前向SEC報告持股變動的情況，據(jù)此可以看出，SEC很容易得知交易的起算點。根據(jù)該條款之規(guī)定，依照該法第12條登記的任意種類的10%持股證券（豁免對象證券除外）的直接或間接的實質所有者，或者證券發(fā)行者的董事或高級管理人員的所有人，必須向SEC提出報告書[5]287。并且美國《證券交易法》第16條（b）項規(guī)定，上述人員在6個月以內的期間內的買賣取得的全部收益應歸還給發(fā)行者，其規(guī)定的要件如下：第一，所有收益；第二，《證券交易法》第16條（a）項的報告要件的對象者；第三，購買與出售，出售與購買中取得的收益；第四，未滿6個月的期間內；第五，在《證券交易法》下登記的發(fā)行者的所有權益證券取得的收益（豁免對象證券除外）[6]。發(fā)行者對于股東提出請求之后60日之內怠于或拒絕行使歸入權，或者在該期限之后仍不提起歸入權訴訟時，則該發(fā)行者的證券的股東可以以發(fā)行者的名義代替發(fā)行者提起歸入權的訴訟[5]289。

上述美國《證券交易法》第16條（a）項與（b）項之規(guī)定與我國新《證券法》規(guī)定的歸入權制度的短線交易主體內容大同小異，所不同的是短線交易主體持股份額。最根本的差異在于新《證券法》上未對我國短線交易歸入權制度先行報告義務作出規(guī)定，因此我國證券交易監(jiān)督管理委員會也無法及時了解董事等持股變動的情況。并且，我國新《證券法》上僅規(guī)定短線交易所取得的收益歸公司所有，沒有對收益的計算方法作出明確規(guī)定。若在單一匹配性交易中，如華夏建通公司訴嚴某短線交易案件，因短線交易差價的計算方法較為簡單，很容易就計算得出2109萬元的差額。在扣除相應的交易費用及稅收便可得出準確的短線交易收益額。但在多批次證券短期買賣交易或異常交易中，若沒有明確短線交易的認定與計算方法，這足以影響短線交易歸入權行使的成立與否[4]54。

其次，對散戶消費者采取過錯責任倒置原則。對于透過銀行、保險公司、證券行購買期貨期指的散戶消費者，他們并沒有掌握足夠的信息源，也不具備對于專業(yè)數(shù)據(jù)的分析能力，更多的時候是交給操盤手、證券行等進行交易，因此法律應該做出適當傾斜保證金融衍生產(chǎn)品市場的持續(xù)穩(wěn)定，建立健全金融消費券信息保護機制和體制。對于投資失敗而進行訴訟的金融衍生產(chǎn)品交易案件采取過錯責任倒置原則，除非中介一方能夠證明對方有過錯，否則應該承擔相應部分的連帶責任。這樣的責任倒置，一方面加強消費者參與金融市場的信心，同時也能很好的監(jiān)督到金融交易所等中介機構依法依規(guī)行使權力。

對于此，美國1943年Smolowe事件③中，根據(jù)《證券交易法》第16條（b）項規(guī)定，Delendo公司的原告股東，以公司、社長及副社長為被告提起了訴訟，要求返還在未滿6個月的交易中所取得的收益。第二巡回區(qū)上訴裁判所的Clark裁判官認為，《證券交易法》第16條（b）項的宗旨，要求董事等返還股票交易中取得的收益，是為了確立防止董事等的利己利益與其忠誠義務之間的沖突的高標準。確保取得收益返還的唯一方法是，6個月的最低價格和最高價格對應的方法（lowest price in，highest price out）。即美國采用的是用最便宜的購入價與最高的出售價相對應，與第二低的購入價和第二高出售價相對應的計算方法。其次，美國在涉及非一般性的交易（unorthodox transaction），如股票期權和轉換權的行使、公司合并時的股票交換時，同樣適用《證券交易法》第16條（b）項規(guī)定。此有先導性的判例可循。1973的Kern County Land Co.判決④，1967年5月8日，Occidental石油公司（以下簡稱Occidental）決定對Kern County land公司（以下稱舊Kern公司）進行公開收購。但由于舊Kern公司反對這次公開收購，并向Tenneco公司尋求合作。其結果是，Tenneco公司的子公司Tenneco Corp.設立了新Kern公司，讓這家公司繼承了舊Kern公司的全資產(chǎn)和事業(yè)，解散了舊Kern公司，同意給予舊Kern公司的股東可以用舊Kern公司的股份交換Tenneco公司的優(yōu)先股。Occidental放棄了收購的同時，并同意上述計劃內容。Occidental在同年6月2日成為了超過10%的實質股東之后，取得了上述期權。同年12月11日，Tenneco Corp.行使了上述期權。因此Occidental公司獲得了19，506，419.22美元的收益⑤。最高裁判所認為，根據(jù)《證券交易法》第16條（b）項規(guī)定，在未證實內部者的短線交易者實際濫用了內部信息和取得收益的情況之下，可以令其在特定的期間內因股票的“購買”和“出售”取得的所有收益。Occidental公司通過公開收購，在已經(jīng)超過了舊Kern公司已發(fā)行股票的10%進行“購買”時，符合《證券交易法》第16條（b）項的文言范圍內的“實質所有者”是理所當然的⑥。可以得知，美國不需要證明短線交易的義務主體非法利用了內部信息就可以要求其返還在證券交易當中獲得收益，并且對于期權等性質的證券也歸入短線交易主體證券交易的對象范圍。

總而言之，美國《證券交易法》第16條（b）項，旨在抑制內部信息的不正利用。為了防止超過10%權益證券的實質所有者、公司的董事等非法利用內部信息獲利，該條款規(guī)定上述人員在6個月以內進行的購買和出售或出售和購買而取得的收益返還給發(fā)行者。可以得知，該條款也主要是事前防范內幕交易的條款。該條款規(guī)制的范圍，雖然也是SEC規(guī)則10b-5規(guī)制的范圍，然而這兩個條款各自規(guī)制的范圍基本不同。并且，在該條款中，對于短線交易主體中持股占公司股本總額10%以上股東的認定標準、公司董事等短線交易的報告義務、短線交易歸入權收益的認定及計算方法、短線交易行為的認定的標準等都予以明確規(guī)定，并在司法實踐中得到驗證。因此，我國有必要在新《證券法》實施細則中明確短線交易收益的計算方法，并且，對我國新《證券法》第44條第2款中“其他具有股權性質的證券”的規(guī)定進行具體的認定。

二、完善短線交易歸入權制度的建議

截至目前，為配合新《證券法》的施行，中國證監(jiān)會、國家發(fā)改委、上海、深圳證券交易所相繼出臺或修訂了相關配套規(guī)則。新《證券法》第44條規(guī)定的短線交易歸入權制度中，在構成短線交易方面，由原先規(guī)定適用情形僅為上市公司新增了股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司，同時擴大了責任主體范圍。對上文分析的對于“利用他人的賬戶持有”所指向的責任主體以及“其他股權性質的證券”所指向的適用范圍，在新《證券法》實施細則的配套規(guī)定的完善上提出以下兩點建議。

（一）短線交易歸入權責任主體的完善

根據(jù)新《證券法》第53條規(guī)定證券交易內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人為公司的內幕人員。這里的內幕人員應為自然人而不包括法人。新《證券法》第44條的短線交易歸入權制度可以令公司內幕人員返還因短線交易所取得的收益。通過歸入權制度使得內幕人員無利可圖，從而有效地減少內幕交易的發(fā)生。該條款也可稱之為事前防范內幕人員從事內幕交易行為的條款。但是，若因責任主體如外派董事將內部信息提供給公司，外派董事本身未獲利而公司獲利的情形之下，這時公司是否有必要將所獲取的收益返還給派駐公司？根據(jù)內幕交易條款的相關規(guī)定，這種情形構成內幕交易，應追究相關人員的責任。但內幕交易規(guī)制的主體主要是自然人而不包括法人，因此無法追究法人的相關責任，應適用短線交易歸入權的條款，要求公司歸還其取得的收益。

新《證券法》第44條中的責任主體擴大到將家庭或利用他人帳戶出現(xiàn)的其他情形納入規(guī)制的范圍。但對于實際執(zhí)行者的公司未納入《證券法》的短線交易歸入權義務主體的規(guī)制范疇。筆者認為，在新《證券法》實施細則上有必要借鑒引入美國的實質所有者的概念，對相關責任主體的范圍作出具體規(guī)定，這樣更好追究責任主體規(guī)避法律規(guī)定或者以他人名義持有股票的問題。但由于美國有完善的公司董事等短線交易差益的報告義務的規(guī)定，且美國是判例法系的國家，對于抽象的成文法規(guī)定，可以在判例中由裁判官進行認定。因此，我國在新《證券法》實施細則上，可以作出開放性的規(guī)定，對規(guī)定的責任主體預留一定的空間，便于在司法實踐中進行操作[4]54。

（二）明確短線交易歸入權收益的計算方法

如上文所述，《證券交易法》第16條（b）項規(guī)定，為了防止超過10%的權益證券的實際所有者、董事等非法利用取得的信息，這些內部者在6個月間進行的購買和出售或出售和購買而獲得的收益必須返還給發(fā)行者[7]。但是該條款并沒有將非法利用內部信息進行交易作為返還義務的必要要件，且返還義務與SEC規(guī)則10b-5上內幕交易的成立與否并無關聯(lián)，因此，已經(jīng)履行返還義務人可以根據(jù)規(guī)則10b-5，作為內部者被追訴，也可能被要求返還其取得的收益。很明顯，該條款主要是為了防止實質上所有者、董事等內部者非法利用內部信息，并可對這些人追究民事責任。據(jù)此，相關的責任主體負有短線交易的返還義務。并且自立法沿革上看，美國國會已經(jīng)認識到內部信息的濫用具有很大的危害性?！蹲C券交易法》第16條（b）項是一般條款（crude rule of thumb），即使是董事等未從事違法行為時，也可以要求其返還短線交易取得的收益。該條款一方面是對僅具有純粹心的人從事技術性的違反的處罰，而另一方面回避了禁止文言，不對內部者進行處罰[2]9。因此，該條款被理解為事前防范非法利用內部信息的客觀手段。

世界各國對于短線交易歸入權收益的計算方法有以下4種。一是按6個月以內的證券買賣相對應的方法。二是將先購入的證券與先出售的時間上對應的方法。三是以購買的平均價格與出售的平均價格之差計算的方法。四是用最便宜的購入價與最高的出售價相對應，與第二低的購入價與第二高出售價相對應計算的方法[8]。美國1943年的Smolowe事件的第二巡回區(qū)上訴裁判所的判決的算定方法，即第四種計算方法，現(xiàn)在是美國廣為推崇的計算方法。其理由是，在確認股票的同一性的基本規(guī)則下，幾乎在所有的情況下，作為董事或主要股東等，只需謹慎選擇儲存股票，從中通過出售交付的股票，就能將股票投機到實物交易中。并且，所有出售后所取得的收益，事實上也應被禁止。在同一性確認的原理中，為了承認這種類型的交易關聯(lián)性，若未能對主觀的意圖進行證明，就不能認可收益。其結果，實際上會減弱《證券交易法》第16條（b）項的效力⑦。因此，審理該案的Clark裁判官認為，該條款的立法宗旨是為了確立防止董事等的利己利益與忠實的執(zhí)行業(yè)務之間的沖突的高標準，應采用6個月的最低價格和最高價格對應的方法（lowest price in，highest price out）。毋庸置疑，該計算方法充分發(fā)揮了事前防止內幕交易的功能，是一種比較好的計算方法。

三、結語

2019年3月1日起施行的新《證券法》，對于維護證券市場秩序，保護投資者利益具有十分重要的意義。伴隨著新《證券法》的實行，相關的配套規(guī)定也應該及時地進行完善。短線交易歸入權制度目的主要是為了事前防范董事、主要股東違反內幕交易規(guī)制。但是該制度也受限于董事和主要股東與公司共同的利益關系，所以通常不能期待公司要求董事和主要股東返還短線交易收益。股東雖然可以代替公司向公司的董事和主要股東請求將短線交易收益返還給公司，但股東要顧慮訴訟的時間和成本，一般不去積極地行使此請求。因此，為了使短線交易歸入權制度更好發(fā)揮其應有的作用，公司也應制定相關的短線交易歸入權的管理辦法，并強化董事、主要股東等的法令遵守的意識。如此，才能發(fā)揮短線交易歸入權應有的威懾力和效果。

注釋：

①Rattner v.Lehman，193 F.2d 564（2d Cir.1952）.

② Blau v.Lehman，368 U.S.403（1962）.

③ Smolowe v.Delendo Corp.，136 F.2d 231，at 238，239（1943）.

④ Kern County Land Co.v.Occidental Petroleum Corp.，411 U.S.582（1973）.

⑤ Kern County Land Co.v.Occidental Petroleum Corp.，411 U.S.582，at 584-591（1973）.

⑥ Kern County Land Co.v.Occidental Petroleum Corp.，411 U.S.582，at 593-595（1973）.

⑦ Smolowe v.Delendo Corp.，136 F.2d 231，at 238，at 239（1943）.