人工智能時代著作權(quán)法的挑戰(zhàn)和應對

劉 維

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

引 言

人工智能時代的知識產(chǎn)權(quán)法律問題，是人工智能社會屬性的重要方面，后者在一定程度上決定了人工智能應用的成敗。(1)李仁涵.人工智能技術(shù)屬性及其社會屬性[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2020(4)： 20.因此，需要評估現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度，掃清知識產(chǎn)權(quán)法在理念、制度和規(guī)則層面存在的障礙，務實地調(diào)整現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)政策法律規(guī)則，為人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展釋放動力。人工智能時代知識產(chǎn)權(quán)法的新問題表現(xiàn)在三個方面： 人工智能創(chuàng)作成果可否受到知識產(chǎn)權(quán)法保護(客體問題)，人工智能創(chuàng)作成果的知識產(chǎn)權(quán)歸屬(主體問題)，人工智能利用他人成果行為的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)定性(侵權(quán)判定)。

功利主義哲學是制定和分析知識產(chǎn)權(quán)具體規(guī)則的方法之一，也可用于分析人工智能創(chuàng)造的制度需求。除商標法及與此相關(guān)的反不正當競爭法主要聚焦于確保市場的真實性外，大部分知識產(chǎn)權(quán)法律的主要目的是促進新成果的產(chǎn)生。(2)Robert P. Merges， Peter S. Menell， Mark A. Lemley. Intellectual Property in the New Technological Age， Volume I： Perspectives， Trade Secret and Patents[M]. Clause 8 Publishing， 2019： 41.知識產(chǎn)權(quán)制度在保護他人智力創(chuàng)作成果的同時，也提高了社會公眾獲取這些智力創(chuàng)作成果的成本，限制了技術(shù)改進的自由。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的立法者通過保護期限、保護條件、合理使用、強制許可等制度的限定，嘗試在智力創(chuàng)作成果的保護與傳播之間保持適當?shù)钠胶?。由于?chuàng)造活動的智能化和數(shù)據(jù)化，人工智能創(chuàng)造機制更強調(diào)對現(xiàn)有成果的利用、分析和改進，相應地，演繹作品、改進專利等知識產(chǎn)權(quán)客體類型在人工智能創(chuàng)作成果中的比重可能明顯上升，對智力創(chuàng)作成果進行反向工程或原樣模仿的成本將明顯下降。如何在智力成果的獲取和保護之間獲得新的平衡，成為人工智能時代完善知識產(chǎn)權(quán)制度的重要使命。

人工智能創(chuàng)作行為在著作權(quán)法中產(chǎn)生的問題最為突出并已經(jīng)進入司法實踐，引發(fā)了一些國家著作權(quán)法的修改。著作權(quán)法在人工智能時代的新問題，也主要體現(xiàn)為客體問題、主體問題和侵權(quán)判斷問題，故同樣可以基于功利主義哲學就上述三大問題所涉及的制度進行評估，對相關(guān)利益進行再衡量。在法律解釋角度，2020年新修訂的《著作權(quán)法》第3條為評判人工智能創(chuàng)作成果的保護提供了空間?？傮w而言，上述三大問題具有相關(guān)性，本質(zhì)上均涉及人工智能創(chuàng)作成果的保護，即是否具有保護的可能性、保護主體的確定以及侵權(quán)標準的判斷，本文嘗試對此一并探討。

目前國內(nèi)著作權(quán)法學術(shù)界對這些問題的研究主要集中在人工智能生成物的定性爭議。許明月、譚玲指出按照人類作品的保護方式對人工智能生成物提供保護會導致理論上難以自洽，應當將人工智能生成物納入鄰接權(quán)制度進行保護；(3)許明月，譚玲.論人工智能創(chuàng)作物的鄰接權(quán)保護——理論證成與制度安排[J]. 比較法研究，2018(6)： 42.王遷認為目前階段的人工智能生成內(nèi)容只是應用某種算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，與為形成作品所需的智力創(chuàng)作相去甚遠；(4)王遷.論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性[J].法律科學(西北政法大學學報)，2017(5)： 150.馮剛認為算法是價值觀的體現(xiàn)，人工智能生成內(nèi)容體現(xiàn)了人類賦予機器的價值觀的輸出，滿足最低創(chuàng)造性的要求。(5)馮剛.人工智能生成內(nèi)容的法律保護路徑初探[J].中國出版，2019(1)： 9.還有學者對人工智能生成物的權(quán)利歸屬進行了研究，熊琦認為應借鑒法人作品制度，將人工智能的所有者視為著作權(quán)人。(6)熊琦.人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)認定[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017(3)： 3.這些觀點眾說紛紜，總體來說學術(shù)界就人工智能創(chuàng)作成果的是否保護、保護路徑、權(quán)利歸屬等問題均未達成共識。本文嘗試以著作權(quán)法在人工智能時代的修訂為視角，圍繞上述客體問題、主體問題以及侵權(quán)判斷中的特殊之處，對人工智能創(chuàng)作帶來的著作權(quán)法制度需求進行研究。需要說明的是，人工智能創(chuàng)作尚未發(fā)展到顛覆《著作權(quán)法》基本制度的階段，沒有動搖有關(guān)獨創(chuàng)性、作者認定和合理使用的基本理論。本文是在這些基本規(guī)則和分析框架中研究人工智能創(chuàng)作和利用作品帶來的特殊問題，認為需要基于著作權(quán)法的基本理論增設(shè)相應規(guī)則，回應智能時代的挑戰(zhàn)和制度需求。比如人工智能創(chuàng)作行為的自主性導致作品的獨創(chuàng)性和權(quán)利歸屬認定出現(xiàn)了新問題，本文第一部分和第二部分對這些問題進行了研究；人工智能利用作品行為的基礎(chǔ)性和機械化特性區(qū)別于傳統(tǒng)時代作品利用的特點，涉及合理使用判斷，本文第三部分對此進行了研究。研究發(fā)現(xiàn)，立法者應當明確具體規(guī)則，認可人工智能生成物的獨創(chuàng)性，明確人工智能生成物的著作權(quán)歸屬于算法使用者，規(guī)定人工智能利用他人作品行為的合理使用情形。

一、 人工智能創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性

(一) 獨創(chuàng)性問題的首要性

人工智能創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性，是討論人工智能時代著作權(quán)法問題的起點，決定了人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬和成果利用行為的侵權(quán)定性。如果人工智能創(chuàng)作成果不具有獨創(chuàng)性，則缺乏繼續(xù)討論該成果著作權(quán)歸屬的基礎(chǔ)，更沒有可能討論對該成果利用行為的侵權(quán)定性。有一種觀點認為只有人類才能創(chuàng)作作品，機器“創(chuàng)作”的作品處于知識產(chǎn)權(quán)保護范圍之外；當人工智能具有了“自主意識”從而具有類似“人格”之后，才有必要對此種人工智能創(chuàng)作行為進行激勵。(7)Ralph D. Clifford. Intellectual Property in the Era of the Creative Computer Program： Will the True Creator Please Stand up? [J]. Tulane Law Review， 1997， 71(6)： 1702, 1703.這種觀點認為需要先解決人工智能的主體資格再討論人工智能創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性，其哲學基礎(chǔ)是人格學說。黑格爾認為人只不過是自由意志的抽象物，只有當自由意志作用于外在世界才有了人類的具體存在，當自由意志作用于某物時，該物才成為私有物。(8)Robert P. Merges， Peter S. Menell， Mark A. Lemley. Intellectual Property in the New Technological Age， Volume I： Perspectives， Trade Secret and Patents[M]. Clause 8 Publishing， 2019： 31.按照這種邏輯，如果人工智能尚未成為具有自由意志的主體，則不能去討論人工智能創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性問題或?qū)θ斯ぶ悄軇?chuàng)作行為提供激勵。

我國《著作權(quán)法》第1條將“鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播”作為該法的立法目的，明確表明了立法者的功利主義立場?；诠髁x立場，著作權(quán)法是為了鼓勵作者進行創(chuàng)作、將作品進行傳播的法律，“作者”是著作權(quán)法的鼓勵對象。按照我國《著作權(quán)法》第2條規(guī)定，自然人、法人或其他組織是該法中的“作者”，計算機、人工智能等只是上述作者進行創(chuàng)作的“工具”。因此基于功利主義立場，應當重點關(guān)注人工智能創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性，而不必過于糾結(jié)人工智能本身是否具有自由意志，(9)在一起人工智能生成物的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，我國法院以此為由否定智能創(chuàng)作生成物的作品屬性。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京0491民初239號： 根據(jù)現(xiàn)實的科技及產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平，現(xiàn)行法律權(quán)利保護體系已經(jīng)可以對此類軟件的智力、經(jīng)濟投入給予充分保護，就不宜再對民法主體的基本規(guī)范予以突破。因此法院認定，自然人創(chuàng)作完成仍應是著作權(quán)法領(lǐng)域文字作品的必要條件。也即只關(guān)注法律主體在利用人工智能從事創(chuàng)作的過程中是否具有客觀的“創(chuàng)作空間”，以及最后生成的創(chuàng)作成果是否具有獨創(chuàng)性。僅僅因為人工智能不具有法律主體資格而將人工智能創(chuàng)作成果納入公有領(lǐng)域的觀點，(10)Pamela Samuelson. Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works[J]. University of Pittsburgh Law Review， 1986， 47(4)： 1224-1225.作者主張，既然現(xiàn)行著作權(quán)法無法解決人工智能生成物的著作權(quán)分配，則應當使其處于公有領(lǐng)域。不能實現(xiàn)對人工智能創(chuàng)作行為的鼓勵，未能正視智能技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀和保護需求。

(二) 人工智能創(chuàng)作過程的選擇和判斷

人類從事智力創(chuàng)作活動的“自由意志”，體現(xiàn)為智力創(chuàng)作空間的可選擇度以及智力創(chuàng)作成果的多樣性。如果智力創(chuàng)作空間為“零”，創(chuàng)作主體不具有選擇判斷的空間，則智力創(chuàng)作成果不具有獨創(chuàng)性，其表現(xiàn)形式只具有唯一性；相反，如果智力創(chuàng)作空間具有無限性，創(chuàng)作主體具有無限的選擇判斷空間，則智力創(chuàng)作成果具有無限多樣性，這些成果便具有獨創(chuàng)性。至于其藝術(shù)美感強弱，均在所不問。因此，作品獨創(chuàng)性高低體現(xiàn)為創(chuàng)作過程的選擇判斷空間。全球主要國家關(guān)于作品獨創(chuàng)性標準的要求趨同，美國、加拿大長期以來堅持“獨立創(chuàng)作以及最低限度的創(chuàng)造性”標準，只要能夠體現(xiàn)作者在創(chuàng)作過程中的“選擇和判斷”、智力創(chuàng)作程度不至于過于輕微即可；歐洲國家的作品獨創(chuàng)性標準近些年開始降低，法國、葡萄牙、瑞士均不問“智力創(chuàng)造高度和藝術(shù)美感”；德國受到歐盟著作權(quán)指令的影響也開始擺脫了對“智力創(chuàng)造高度和藝術(shù)美感”的要求，只要求最低程度的智力創(chuàng)造，即便它只有一個硬幣的價值。(11)Wei Liu & Jiarui Liu. Copyright Protection of Sports Programs in China[J]. Journal of the Copyright Society of the USA， 2017， 64(2)： 244-246.通常，法院不會對一個作品的藝術(shù)價值進行評判，“很少認為文學作品或藝術(shù)作品不滿足最低程度的創(chuàng)造性。少有的例外通常與短語以及對其他作品作出的極其細微的改變相關(guān)”。(12)Robert P. Merges， Peter S. Menell， Mark A. Lemley. Intellectual Property in the New Technological Age， Volume I： Perspectives， Trade Secret and Patents[M]. Clause 8 Publishing， 2019： 505.從這個角度看，人工智能創(chuàng)作成果具有獨創(chuàng)性，其爭議不應太大，主要理由如下。

第一，人工智能在創(chuàng)作過程中具有選擇和判斷的空間。盡管人工智能技術(shù)的發(fā)展存在階段性，但目前產(chǎn)業(yè)界基本認同人工智能創(chuàng)作空間的選擇性和創(chuàng)作成果的多樣性。不同人工智能存在不同的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和計算要求，導致人工智能為完成同一任務所生成的“結(jié)果”不盡相同；就特定人工智能創(chuàng)作而言，由于神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的隨機性，創(chuàng)作過程中對數(shù)據(jù)的選擇和分析的自由空間巨大，產(chǎn)生的成果之間差別很大，每個作品基本都能體現(xiàn)特定算法的個性。在人工智能創(chuàng)作過程中，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)賦予了人工智能自我學習的能力，人工智能創(chuàng)作成果已經(jīng)超過了算法設(shè)計者的控制范圍，這表明人工智能創(chuàng)作的過程具有充分的自由度，應當承認其創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性。

第二，人工智能生成物的外在表現(xiàn)形式與人類作品相一致，這是認可人工智能生成物的獨創(chuàng)性的客觀基礎(chǔ)。雖然圖靈測試是為了測試人工智能與人類智能的差別，但是這種思路也可用于判斷人工智能生成物的獨創(chuàng)性。為了測試某機器是否能表現(xiàn)出與人等價或無法區(qū)分的智能，圖靈提議，使人類評估者使用測試對象都理解的語言去詢問兩個他不能看見的對象(人與機器)任意一串問題，如果經(jīng)過若干詢問以后，評估者不能得出實質(zhì)的區(qū)別來分辨人類與機器的不同，則此機器通過圖靈測試。(13)Turing test[EB/OL]. [2020-02-18]. https：//www.jiqizhixin.com/graph/technologies/cda1fddb-630c- 40a5- 9779-fe88a0e756d4.按照同樣的邏輯，如果人類評估者運用相同的標準評價兩個作品，他不能實質(zhì)區(qū)別人類創(chuàng)作和人工智能創(chuàng)作的不同，則表明這兩個客體都通過了“作品”標準的測試，都具有一定的獨創(chuàng)性高度且都有可能成為他人進一步創(chuàng)作的基礎(chǔ)，得出人工智能創(chuàng)作成果具有獨創(chuàng)性的結(jié)論。

第三，人工智能生成物的市場價值，表明了對其予以賦權(quán)進行激勵及界定產(chǎn)權(quán)的必要性。首幅AI繪制畫作《Edmond de Belamy》在紐約以43.25萬美元的高價拍出，這不僅展現(xiàn)出人工智能創(chuàng)作物的巨大市場價值，而且體現(xiàn)出人工智能創(chuàng)作過程中具有高度的自由空間，這種自由空間主要為算法設(shè)計所賦予，人工智能創(chuàng)作成果具有獨創(chuàng)性。立法者應當認可人工智能生成物的獨創(chuàng)性、明確界定其產(chǎn)權(quán)歸屬，以實現(xiàn)對人工智能創(chuàng)作行為的激勵，穩(wěn)定人工智能生成物的交易秩序。當然，創(chuàng)作過程中的選擇和判斷空間并非一成不變，需要針對具體人工智能創(chuàng)作過程進行分析。

有學者主張應當更關(guān)注傳播過程中投資者的貢獻，(14)Pamela Samuelson. Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works[J]. University of Pittsburgh Law Review， 1986，47(4)： 1224.通過賦予鄰接權(quán)的方式對人工智能創(chuàng)作過程進行激勵，倘若用著作權(quán)法中人類作品制度對人工智能創(chuàng)作物進行保護，不但與著作權(quán)保護人類創(chuàng)作的邏輯基礎(chǔ)不符，也不符合投資人開發(fā)人工智能并使其從事創(chuàng)作活動的初衷。還有學者認為在作者權(quán)體系國家，隨著著作權(quán)與鄰接權(quán)分野而治的發(fā)展，鄰接權(quán)客體逐漸脫離了獨創(chuàng)性標準。(15)許明月，譚玲.論人工智能創(chuàng)作物的鄰接權(quán)保護——理論證成與制度安排[J]. 比較法研究，2018(6)： 47-48.這兩種觀點的關(guān)注重心在于傳播過程中的投資者利益保護，對人工智能創(chuàng)作成果的“獨創(chuàng)性”持消極態(tài)度，其主要原因在于論者對作品獨創(chuàng)性標準提出了過高的要求。事實上，從對獨創(chuàng)性要求進行技術(shù)解讀角度來看，歐洲和美國對獨創(chuàng)性高度的要求并不高；從促進人工智能創(chuàng)作活動的功利目的角度，獨創(chuàng)性也僅僅發(fā)揮價值判斷做出后的說理與修辭功能，(16)“獨創(chuàng)性不是評判符號表達是否受到著作權(quán)保護的前提，恰恰相反，它僅僅發(fā)揮價值判斷做出后的說理與修辭功能。因此，獨創(chuàng)性不是認定或判斷出來的，而是解釋出來的?！眳⒁娦芪穆敚?從人工智能看獨創(chuàng)性的司法定位[EB/OL].(2019-04-29)[2020-02-18]. https：//mp.weixin.qq.com/s/G6RlDtZ-ixWN5EaUNX87yw.不應設(shè)置過高的獨創(chuàng)性標準而否定人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)保護。

二、 人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬

(一) 人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬應當由法律擬制

如果人工智能創(chuàng)作成果具有獨創(chuàng)性，可納入著作權(quán)法進行調(diào)整，則需要判斷該創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬。人工智能不具有法律主體資格，不能享有權(quán)利、履行義務、承擔責任。即便人工智能創(chuàng)作過程具有高度的創(chuàng)作空間，人工智能在現(xiàn)行法中也不能成為該創(chuàng)作成果利益的享有者。從人工智能創(chuàng)作過程的主體相關(guān)性角度分析，算法設(shè)計者和機器所有者(算法使用者)是兩個最為相關(guān)的法律主體。但基于著作權(quán)法的一般原理，人工智能生成作品的著作權(quán)既不能由算法設(shè)計者享有，也不能由機器所有者享有。(17)Colin R. Davies. An evolutionary step in intellectual property rights — Artificial intelligence and intellectual property[J]. Computer Law & Security Review， 2011(6)： 601-619.作者認為，編程者、數(shù)據(jù)提供者、所有者、操作者、公眾都不是人工智能生成作品的合適主體，應當賦予人工智能本身以“法人格”。

在深度學習軟件問世之前，計算機生成作品的過程和結(jié)果均嚴重依賴于程序員的輸入，計算機只是一種工具。深度學習技術(shù)改變了人機互動的模式，人工智能“創(chuàng)作”不再依賴于程序員，而具有“自主”學習及創(chuàng)作的機制，可以基于輸入的數(shù)據(jù)“自動演化”并做出決策，計算機已經(jīng)不再囿于“工具”性地位。人工智能創(chuàng)作過程已經(jīng)超出了算法設(shè)計者的控制，算法設(shè)計者不可主張生成作品的著作權(quán)。同樣的，算法使用者通過向算法設(shè)計者支付對價后獲得對人工智能軟件的使用權(quán)，但其在使用該軟件過程中只是根據(jù)特定需求而設(shè)定關(guān)鍵詞，然后由人工智能的算法生成某種作品，算法使用者的“智力付出”的創(chuàng)造性非常有限，很難基于現(xiàn)行法享有著作權(quán)。我國法院在“菲林”案中也認為算法設(shè)計者和算法享有者均不能對人工智能生成物享有著作權(quán)，“軟件研發(fā)者顯然與分析報告的創(chuàng)作無關(guān)；軟件的使用者僅在操作界面提交了關(guān)鍵詞進行搜索，這種行為沒有傳遞軟件使用者思想、感情的獨創(chuàng)性表達，就不宜認定為使用者創(chuàng)作完成。因此，軟件研發(fā)者和使用者均不應成為涉計算機軟件智能生成內(nèi)容的作者?！?18)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京0491民初239號。這是比較準確的。

鑒于人工智能創(chuàng)作的特殊性及法律保護的必要性，立法者應當明確人工智能生成作品的著作權(quán)歸屬，即應當將該種“作品”權(quán)益擬制為某個適格的民事主體享有，以補充現(xiàn)有規(guī)則的不足。國際上已經(jīng)有相應立法例，比如英國《版權(quán)和外觀設(shè)計法》第9條第3款規(guī)定： 在計算機生成的文學、戲劇、音樂或藝術(shù)作品情形，為作品創(chuàng)作完成必要安排的人是作者。只是，“完成必要安排的人”的含義仍然模糊不清、指向不明，有待進一步分析。

(二) 人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)應當歸屬算法使用者

我國《著作權(quán)法》第14條規(guī)定了作品歸屬的“出力規(guī)則”，僅僅對創(chuàng)作過程進行“出資”而沒有“出力”的主體，不能作為共有人享有權(quán)利，只能由出力方單獨享有權(quán)利。(19)尹新天.中國專利法詳解[M].北京： 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011： 188.據(jù)此，我國立法者認為應當根據(jù)智力創(chuàng)作的實質(zhì)付出來決定作品的權(quán)屬。具體而言，根據(jù)算法設(shè)計者與算法使用者是否合一，可以區(qū)分兩種情況進行討論。

第一，如果人工智能算法設(shè)計者和算法使用者是同一主體，由于該主體與人工智能創(chuàng)作過程最具相關(guān)性，立法者可擬制其為人工智能創(chuàng)作作品的著作權(quán)人，以實現(xiàn)對其智力創(chuàng)作過程的激勵。我國有法院在判決中認可這種思路，其支持算法設(shè)計者(在該案中同時具有算法使用者身份)對人工智能生成物的著作權(quán)維權(quán)請求。(20)深圳市南山區(qū)人民法院(2019)粵0305民初14010號.Dreamwriter是騰訊公司自主開發(fā)的一套基于數(shù)據(jù)和算法的智能寫作輔助系統(tǒng)。Dreamwriter智能寫作助手創(chuàng)作完成了《午評： 滬指小幅上漲0.11%報2671.93點 通信運營、石油開采等板塊領(lǐng)漲》財經(jīng)報道文章。Dreamwriter軟件在大量采集并分析股市財經(jīng)類文章的文字結(jié)構(gòu)，不同類型股民讀者的需求基礎(chǔ)上，根據(jù)主創(chuàng)人員獨特的表達意愿形成文章結(jié)構(gòu)，并利用收集的股市歷史數(shù)據(jù)和實時收集的當日上午的股市數(shù)據(jù)，于股市結(jié)束的2分鐘內(nèi)完成寫作并發(fā)表，文章末尾注明“本文由騰訊機器人Dreamwriter自動撰寫”。 此文在騰訊證券網(wǎng)站上首次發(fā)表后，上海盈訊科技有限公司復制涉案文章，并通過其經(jīng)營的“網(wǎng)貸之家”網(wǎng)站向公眾傳播。

第二，實踐中算法設(shè)計者和算法使用者常常分離，人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬問題更顯復雜。我國法院在上述“菲林”案中從投資回報的角度認為算法設(shè)計者(該案中的威科先行公司)可以從銷售軟件的過程中收回投資，不應對其再提供產(chǎn)權(quán)激勵，因而認定算法使用者(該案中的律師事務所)是人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)人，“百度網(wǎng)訊公司未經(jīng)許可在其經(jīng)營的相關(guān)平臺上提供了被訴侵權(quán)文章內(nèi)容，供公眾在選定的時間、選定的地點獲得，侵害了菲林律所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。(21)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京0491民初239號： 涉計算機軟件智能生成內(nèi)容凝結(jié)了軟件研發(fā)者和軟件使用者的投入，具備傳播價值，應當賦予投入者一定的權(quán)益保護。軟件研發(fā)者可通過收取軟件使用費，使其投入獲得回報，軟件使用者可采用合理方式在涉計算機軟件智能生成內(nèi)容上表明其享有相關(guān)權(quán)益。本案中，百度網(wǎng)訊公司未經(jīng)許可在其經(jīng)營的相關(guān)平臺上提供了被訴侵權(quán)文章內(nèi)容，供公眾在選定的時間、選定的地點獲得，侵害了菲林律所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

以上判斷人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬的思路，考慮了算法設(shè)計者可以從人工智能產(chǎn)品的銷售中收回投資，從而避免對其提供雙重甚至多重激勵，具有合理性。相反，如果法律規(guī)定算法設(shè)計者就人工智能創(chuàng)作成果享有著作權(quán)，則意味著算法設(shè)計者可以控制基于該算法所產(chǎn)生的所有人工智能創(chuàng)作成果。在此假設(shè)下，由于算法使用者對人工智能創(chuàng)作成果的每一次使用都必須獲得算法設(shè)計者的授權(quán)，這種賦權(quán)機制對后續(xù)購買該算法軟件的使用權(quán)并期望產(chǎn)生特定成果的使用者將缺乏必要的激勵，會不當阻礙人工智能創(chuàng)作成果的傳播。因此，在算法設(shè)計者對算法本身享有軟件著作權(quán)和每次創(chuàng)作均由算法使用者發(fā)起和控制的背景下，一個可行的立法方案是賦予算法使用者就人工智能創(chuàng)作成果享有權(quán)利，使每個算法使用者能夠控制他人就其人工智能創(chuàng)作成果的特定利用。

但是，在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，算法使用者的實質(zhì)智力投入非常細微，集中體現(xiàn)在參數(shù)或關(guān)鍵詞的設(shè)定過程中的選擇和判斷。此時，立法上存在兩種可能的制度安排。第一，僅僅認可算法使用者的“細微”智力投入，賦予算法使用者對人工智能創(chuàng)作成果的鄰接權(quán)。但是，這種安排會漠視機器人在深度學習過程中的“自主”創(chuàng)作，不能回應人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求和人工智能技術(shù)的創(chuàng)作現(xiàn)實。第二，將深度學習過程中的“創(chuàng)作貢獻”擬制為算法使用者所有，結(jié)合算法使用者在設(shè)定參數(shù)或關(guān)鍵詞過程中的選擇和判斷，賦予算法使用者對人工智能創(chuàng)作成果享有著作權(quán)。這種安排不僅評價了人工智能的自主創(chuàng)作，而且將其權(quán)益擬制為發(fā)起和控制這種“創(chuàng)作”的算法使用者所有，能夠?qū)崿F(xiàn)對算法使用者的創(chuàng)作激勵，同時不至于對算法設(shè)計者做出多重激勵，應該是比較合理的方案。

三、 人工智能利用他人作品的合理使用規(guī)則

無論何種類型的創(chuàng)作都涉及對已經(jīng)發(fā)表的作品或一定形式的數(shù)據(jù)的利用。人類創(chuàng)作過程中，人類直接對這些作品或數(shù)據(jù)進行抓取、利用、分析和演繹；而人工智能則可以依靠文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)(Text and Data Mining，以下簡稱TDM)形成衍生產(chǎn)品和解決辦法，即利用已經(jīng)發(fā)表的海量作品(如文本、圖片、視聽等)或數(shù)據(jù)進行自動化分析。但是，人類創(chuàng)作和人工智能創(chuàng)作都能夠精準地實現(xiàn)目標，兩者的區(qū)別在于后者在創(chuàng)作過程中“忽略了對數(shù)據(jù)內(nèi)容和內(nèi)涵的理解”。(22)崔聰聰，許智鑫.機器學習算法的法律規(guī)制[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2020(2)： 37.如果不尊重這一技術(shù)特點認為人工智能軟件使用者構(gòu)成對已經(jīng)發(fā)表的作品著作權(quán)的侵犯，則人工智能應用的空間將受到限制，產(chǎn)業(yè)發(fā)展的步伐將受到束縛。因此，有必要基于人工智能利用作品的基礎(chǔ)性和必要性，分析該種利用行為的法律性質(zhì)。從著作權(quán)法看，TDM技術(shù)對著作權(quán)法侵權(quán)認定帶來的挑戰(zhàn)集中在合理使用制度，可以分別從司法和立法兩個層面展開分析。

(一) 評論作品和說明問題的合理使用

我國《著作權(quán)法》第24條第1款第2項規(guī)定了為“介紹、評論、說明目的”的合理使用(“評論作品和說明問題”)，(23)《著作權(quán)法》第22條第1款第2項：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利： 為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！?由于本文發(fā)表時2020年修訂版《著作權(quán)法》尚未正式實施，故注釋采用2010年版《著作權(quán)法》。)《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定了合理使用判斷的“三步檢驗法”： 依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益?！叭綑z驗法”現(xiàn)已正式進入《著作權(quán)法》第24條?！吨鳈?quán)法》第24條是我國判斷TDM技術(shù)是否構(gòu)成合理使用的主要法律依據(jù)。

基于TDM技術(shù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品，是為了獲取新的知識和發(fā)現(xiàn)可能的新趨勢，(24)Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directive 96/9/EC and 2001/29/EC， preface 8.換言之，TDM使用作品的行為有可能被認定為系“介紹、評論、說明目的”，從而認為該行為在使用目的和功能上可能具有轉(zhuǎn)換性。從國內(nèi)外司法實踐看，如果對作品的使用具有高度的轉(zhuǎn)換性，則該種行為一般能被認定為合理使用。(25)王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].5版.北京： 中國人民大學出版社，2016： 221.對美國法的一份實證研究指出，近年來美國法院90%以上的合理使用案件都含有轉(zhuǎn)換性使用因素，而所有支持轉(zhuǎn)換性使用的案件中，有94%的案件最終都認定了合理使用。(26)Jiarui Liu. An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law[J]. Stanford Technology Law Review，2019(22)： 167.即便轉(zhuǎn)換性使用并非我國《著作權(quán)法》明確的規(guī)則，但其可用于解釋“介紹、評論、說明目的”，將轉(zhuǎn)換性意涵納入“評論作品和說明問題”的解釋中，是本土引入轉(zhuǎn)換性使用的合理路徑；(27)熊琦.著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的本土法釋義[J].法學家，2019(2)： 128.“無論是發(fā)掘原作品新價值，還是利用原作品進行新創(chuàng)作，都是通過轉(zhuǎn)換性使用目的和方式來使用原作品”，(28)熊琦.著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的本土法釋義[J].法學家，2019(2)： 130.如果作品使用的轉(zhuǎn)換性越強，則越有可能構(gòu)成“介紹、評論、說明目的”，從而“影響該作品的正常使用” 的可能性不高， “不合理地損害著作權(quán)人的利益”的可能性也不高。

“谷歌圖書館計劃”可以用于說明TDM技術(shù)的一種應用場景，“谷歌圖書館計劃”的系列案件也可用于理解TDM技術(shù)的合理使用判斷規(guī)則。谷歌公司通過數(shù)字化掃描技術(shù)將作品從紙質(zhì)形式轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)字形式，按照類似于卡片目錄的方式，根據(jù)用戶的關(guān)鍵詞搜索請求向用戶顯示圖書的相關(guān)信息，并且附上小段該圖書的內(nèi)容。簡言之，谷歌公司在掃描行為之外增加了圖書的搜索功能(顯示某書是否出現(xiàn)某詞以及出現(xiàn)的頻次)和片段顯示功能(為用戶提供滿足其需求的文章片段，該文章片段顯示的作品內(nèi)容非常有限)。美國法官在多個案件中判決該行為屬于合理使用，(29)See Kelly v. Arriba Soft， 336 F. 3d 811(9th Cir.2003). Field v. Google， 412 F. Supp. 2d 1106 (D. Nv. 2006). Authors Guild，Inc. v. HathiTrust， 755F. 3d 87 (2d Cir. 2014).中國法官也受到很大影響。在美國作家協(xié)會訴谷歌的一起案件中，上訴法院認為谷歌圖書館的搜索功能和片段顯示功能足以使谷歌的涉案行為具有“轉(zhuǎn)換性”，不會對原著的市場產(chǎn)生替代效應。(30)Authors Guild， Inc. v. Google Inc.， 804 F.3d 202 (2d Cir. 2015).中國法院在一起涉及谷歌圖書館的案件中認為全文復制行為是為了向用戶提供相應作品，不構(gòu)成合理使用；但是“涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所采取的片段式的提供方式，及其具有的為網(wǎng)絡(luò)用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務的功能及目的，使得該行為構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用行為，不會不合理地損害原告的合法利益”。(31)北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號。

在運用TDM技術(shù)的場景中，有關(guān)行為并不總是出于教育和研究目的，而往往也具有商業(yè)目的甚至純粹出于商業(yè)目的。然而，商業(yè)目的并不絕對排斥合理使用，而僅僅只是認定合理使用的一個因素。這正是當年美國最高法院倡導轉(zhuǎn)換性使用的價值所在，Sony案認為商業(yè)性利用可以推定損害的產(chǎn)生，(32)Sony Corp. v. Universal City Studios， 464 U.S. 417 (1984).Compbell案指出新作品的轉(zhuǎn)換性越強，其他因素的重要性(比如商業(yè)性)就越小，如果被告的行為具有轉(zhuǎn)換性，則不太可能發(fā)生市場替代，也很難推定會產(chǎn)生市場損害。(33)Campbell v. Acuff-Rose Music， 510 U.S. 569 (1994).這一背景使轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在人工智能時代具有較大的適用空間。在一起商業(yè)性利用他人美術(shù)作品的案件中，我國法院也采取了這種思路，強調(diào)使用行為是否發(fā)生了“價值和功能的轉(zhuǎn)換”，而不是商業(yè)性色彩，“不再是單純展現(xiàn)涉案作品的藝術(shù)美感，其價值和功能已發(fā)生轉(zhuǎn)換，且轉(zhuǎn)換性程度較高，屬于轉(zhuǎn)換性使用，而且并不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權(quán)人的合法利益，故構(gòu)成合理使用”。(34)上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號。

因此，使用作品過程中“價值和功能的轉(zhuǎn)換”才是問題的關(guān)鍵。這需要結(jié)合《著作權(quán)法》第24條中的“不得影響該作品的正常使用”“不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”進行判斷。運用TDM技術(shù)使用他人作品的目的是基于原作品的表達形成新的功能、創(chuàng)造新的價值，而不是享受、展現(xiàn)或傳遞原作品中的美感或藝術(shù)價值。如果這個“新功能和新價值”具有足夠轉(zhuǎn)換性，不至于影響原作品的正常使用，也不會替代原作品的市場，則這種使用行為構(gòu)成合理使用。比如為人像識別目的而使用已經(jīng)發(fā)表的攝影作品，使用這些作品的目的不是為了再現(xiàn)原作的審美價值，而是為了將現(xiàn)實中的人臉與圖片中的人臉進行生理特征的比對，這種作品使用行為具有較強的轉(zhuǎn)換性。反之，如果運用TDM技術(shù)產(chǎn)生的“新功能和新價值”不具有足夠的轉(zhuǎn)換性，而只是借著TDM技術(shù)展現(xiàn)或利用原作品中的美感或藝術(shù)價值，則作品使用行為仍然影響了原作品的正常使用并損害了著作權(quán)人的合法利益，不構(gòu)成合理使用?？傊诋斍昂侠硎褂弥贫瓤蚣苤?，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則不僅具有本土化可能，還可能是解決人工智能利用作品的恰當方案。

(二) 明確新的合理使用情形

由于評論作品和說明問題合理使用的判斷具有較大的彈性空間，運用TDM技術(shù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品的性質(zhì)可能仍然面臨不確定性。對美國轉(zhuǎn)換性使用的案例法進行實證研究的報告指出，轉(zhuǎn)換性使用無法指導合理使用實踐，不能提升合理使用規(guī)則的可預測性。(35)Jiarui Liu. An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law[J]. Stanford Technology Law Review，2019(22)： 169.作為一種根本性的應對方法，這幾年來歐盟、日本等大陸法系國家或地區(qū)積極修訂著作權(quán)法，增設(shè)了作品使用的例外情形?；赥DM技術(shù)能夠促進研究和創(chuàng)新的共識，立法者通過明確TDM技術(shù)利用他人作品的行為屬于著作權(quán)的限制或例外，掃除人工智能技術(shù)發(fā)展過程中的法律障礙。

歐盟《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》(以下簡稱《指令》)將促進教育、研究和文化領(lǐng)域?qū)Π鏅?quán)材料的數(shù)字化使用作為主要立法目的，允許為科教目的進行大數(shù)據(jù)分析?！吨噶睢沸蜓园酥赋觯?研究機構(gòu)面臨著在何種程度上可以實施TDM技術(shù)的法律不確定性。在特定情形下，TDM涉及版權(quán)控制的行為、特殊數(shù)據(jù)庫權(quán)控制的行為，比如在數(shù)據(jù)處理過程中復制作品或其他客體、提取數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容，如果沒有限制或例外的話，那么勢必要獲得權(quán)利人同意才可從事上述行為。序言十指出，為了解決這種不確定性，應當為大學和其他研究機構(gòu)提供針對復制權(quán)和從數(shù)據(jù)庫提取內(nèi)容的特殊權(quán)利的法定例外，這種例外應當可適用于與上述研究機構(gòu)開展合作的私人主體。但是，為促進私人主體在研究目的以外從事TDM活動，《指令》序言十八則設(shè)定了更為嚴格的條件： 只有當作品或其他材料可以合法獲得，包括公眾可以在線獲得以及權(quán)利人沒有以某種方式(如技術(shù)措施或聲明)針對TDM復制和提取而保留權(quán)利時才可適用。

日本2019年修改的《著作權(quán)法》也做出了類似規(guī)定，第30-4條規(guī)定不以“享受作品所表現(xiàn)的思想和感情”為目的的利用行為屬于“著作權(quán)的限制”情形，除非這種行為在考慮了作品性質(zhì)和目的或利用行為的場景后不合理地損害作者利益。其中有一個情形涉及數(shù)據(jù)分析過程中對作品的使用，如針對海量作品或數(shù)據(jù)中的語言、聲音、形象或構(gòu)成成分的數(shù)據(jù)進行提取、比較、分類或其他數(shù)據(jù)分析。

我國雖面臨著跟歐盟、日本立法或修法相同的技術(shù)或產(chǎn)業(yè)發(fā)展背景，但《著作權(quán)法》并沒有為TDM技術(shù)的運用提供明確的規(guī)則?！吨鳈?quán)法》第24條第1款第6項雖然明確了科研教學例外，(36)《著作權(quán)法》第22條第1款：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利……(六) 為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行?！?由于本文發(fā)表時2020年修訂版《著作權(quán)法》尚未正式實施，故注釋采用2010年版《著作權(quán)法》。)但是該項明確要求“少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品”，無法適應TDM技術(shù)基于大規(guī)模復制已經(jīng)發(fā)表的作品進行數(shù)據(jù)分析的現(xiàn)實；該款第1項規(guī)定的個人研究例外，(37)《著作權(quán)法》第22條第1款：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利： (一) 為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！?由于本文發(fā)表時2020年修訂版《著作權(quán)法》尚未正式實施，故注釋采用2010年版《著作權(quán)法》。)不能適用于企業(yè)和其他機構(gòu)運用TDM技術(shù)的需求。因此，基于對現(xiàn)行《著作權(quán)法》合理使用制度的評估，可以看出目前的制度安排已經(jīng)落后于TDM技術(shù)發(fā)展的需求。

我國可以考慮借鑒歐盟和日本的做法做出合理選擇。日本的立法例更為寬泛，TDM的多數(shù)情景可能都不構(gòu)成“享受作品所表現(xiàn)的思想和感情”，但需要裁判者在一定空間內(nèi)裁量，且作品的提取利用行為可能構(gòu)成不正當競爭行為，因而需要處理好與《反不正當競爭法》有關(guān)數(shù)據(jù)抓取規(guī)范之間的關(guān)系，反不正當競爭法對這些行為的調(diào)整采取綜合評價機制，相比著作權(quán)法的調(diào)整更具動態(tài)性，更符合數(shù)據(jù)抓取利用場景的復雜性，將數(shù)據(jù)抓取利用行為納入反不正當競爭法評價是比較合理的。歐盟立法則區(qū)分研究機構(gòu)與非研究機構(gòu)的差別，對基于科學研究目的利用他人作品的行為賦予更大的自由，不允許作品權(quán)利人以書面形式或技術(shù)措施形式排除提取。換言之，非為科學研究目的、運用TDM技術(shù)抓取利用他人作品情形，雖然構(gòu)成合理使用，但作品權(quán)利人可以書面形式或技術(shù)措施的方式排除他人抓取。在我國《反不正當競爭法》中，大量提取他人持有的數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成不正當競爭的風險較大，司法上多考慮“是否產(chǎn)生實質(zhì)性替代的后果”，(38)劉維.論反不正當競爭法對知識產(chǎn)權(quán)補充保護之邊界[J].競爭法律與政策評論，2017(3)： 71.尚未區(qū)分是否基于科學研究目的而做不同考量。因此，歐盟做法看似精細，但一旦全盤借鑒則可能阻礙“非科學研究”領(lǐng)域的作品利用。綜上，我國宜不區(qū)分利用主體、利用目的，平衡有關(guān)數(shù)據(jù)抓取利用的不正當競爭規(guī)范，規(guī)定如下合理使用的例外情形： 不以表達作品美感或思想為目的、運用TDM技術(shù)使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。

四、 結(jié) 語

回答人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展究竟對現(xiàn)行著作權(quán)法帶來了何種程度的挑戰(zhàn)，需要對現(xiàn)行制度進行評估，為精準地調(diào)整現(xiàn)行制度和掃清人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度障礙奠定基礎(chǔ)。我國應當在適用《著作權(quán)法》的過程中，對人工智能帶來的挑戰(zhàn)予以積極回應。對著作權(quán)制度的評估可以從保護理念和保護規(guī)則兩個層面展開?；诠髁x的立法哲學，圍繞人工智能創(chuàng)作和利用行為的著作權(quán)規(guī)則調(diào)整主要集中在三個方面： 人工智能創(chuàng)作成果可否受到保護，人工智能創(chuàng)作成果的歸屬，人工智能利用他人作品行為的侵權(quán)定性。

圍繞上述三個問題，通過對現(xiàn)行著作權(quán)法制度進行評估后發(fā)現(xiàn)，當前人工智能技術(shù)尚未發(fā)展到需要推翻主體人格理論的階段。因此應當首先解決人工智能創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性問題，其次解決人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬爭議，最后分析人工智能利用他人作品的合理使用規(guī)則。在人工智能創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性問題上，無論是從下面哪一點出發(fā)，即獨創(chuàng)性要求的技術(shù)解讀，促進人工智能創(chuàng)作投入的政策目的，抑或作品的外在表現(xiàn)形式，著作權(quán)法都不應否認人工智能創(chuàng)作成果的獨創(chuàng)性。關(guān)于人工智能創(chuàng)作成果的著作權(quán)歸屬，可行的立法方案是賦予算法使用者就其創(chuàng)作成果享有著作權(quán)，使每個算法使用者能夠控制他人對其人工智能創(chuàng)作成果的利用。司法可以在合理使用框架下通過轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的本土改造，為TDM技術(shù)使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品留下空間，但根本的解決方案是在《著作權(quán)法》第24條第1款中增設(shè)一種合理使用的新情形。