海外核電工程承包的法律風(fēng)險防范

劉艷明

(中國中原對外工程有限公司，北京 100044)

海外核電工程承包是一項以核電工程建設(shè)為對象具有跨國經(jīng)濟技術(shù)特征的綜合性技術(shù)經(jīng)濟交往和商務(wù)活動[1]。中國企業(yè)作為海外核電項目的承包方，提供工程設(shè)計、設(shè)備采購、土建安裝、調(diào)試運營、人員培訓(xùn)以及業(yè)主可能要求的項目融資、項目運營期的技術(shù)指導(dǎo)、原料供應(yīng)、運行維護等服務(wù)。由于國際核電工程項目具有涉及領(lǐng)域廣、時間長、復(fù)雜化的特點，及時、專業(yè)、高效的法律風(fēng)險防范工作尤為重要。

1 海外核電項目法律工作面臨的挑戰(zhàn)

1.1 項目涉及的法律體系復(fù)雜多元

嚴(yán)格意義而言，海外核電工程須遵守三個層面的法律體系：國際法、中國法、項目所在國法。在國際法層面，海外核電工程承包商須遵守包括國際私法(如法律適用規(guī)則)以及與核能有關(guān)的雙邊和多邊國際條約、國際慣例等。而根據(jù)法人的國籍和核電項目的所在地，承包商亦須遵守中國法和項目所在國法。因此，海外核電工程項目涉及的法律體系和法律領(lǐng)域廣泛、復(fù)雜、多元，法律風(fēng)險防范工作難度高、任務(wù)重。

1.2 受項目所在國政治風(fēng)險影響較重

政治風(fēng)險是指一個國家的政治變化或不穩(wěn)定可能導(dǎo)致核電項目承包商遭受損失的風(fēng)險，具體包括政治穩(wěn)定性、立法穩(wěn)定性、受外部政治影響強弱等方面內(nèi)容。在一些核電發(fā)展處于起步階段的國家，其幾乎沒有關(guān)于核電工程的專門法律、法規(guī)。核電項目的規(guī)范性適用文件僅以政府行政令、部門文件為主體組成，存在著極度的不穩(wěn)定性。而且，核能的特殊性也使得其具有一定的政治色彩。因此，海外核電項目的法律風(fēng)險與政治風(fēng)險相伴相生、密不可分。

2 海外核電項目主要法律風(fēng)險分析

2.1 關(guān)于主體資格是否合法有效的法律風(fēng)險

國際核電工程承包企業(yè)在開展對外承包活動時，首先應(yīng)確保自己的主體資格處于合法、有效的狀態(tài)。如果工程承包主體不適格非但達不到企業(yè)的利潤預(yù)期，反而還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任[2]。

從中國法看，我國《對外承包工程管理條例》等行政法規(guī)強制性規(guī)定了從事海外承包工程必須具備的資質(zhì)和資格條件。因此，海外核電工程承包企業(yè)應(yīng)遵守中國法律法規(guī)關(guān)于對外承包工程的有關(guān)規(guī)定。

從國際法看，全球經(jīng)濟合作一體化原則上要求各國應(yīng)對外國投資者實行國民待遇，但在涉外建筑工程承包領(lǐng)域，各國從國家利益及本國國民利益角度還是存在針對外資的建筑市場準(zhǔn)入制度。因此，海外核電工程承包企業(yè)要取得從事核電工程承包活動的權(quán)利，必須經(jīng)過工程所在國法律對其市場準(zhǔn)許的認可。這些準(zhǔn)許條件可能包括對工程承包企業(yè)的海外業(yè)績、人員資格、技術(shù)裝備、財務(wù)資信等方面的強制性要求。

從項目所在國法看，企業(yè)承包境外核電工程項目還須關(guān)注東道國的其他特殊法律規(guī)定。首先，項目所在國法律是否要求參與本國核電工程的主體必須為當(dāng)?shù)刈云髽I(yè)。如果存在必須設(shè)立項目公司的強制性要求，企業(yè)則應(yīng)提前做好組織形式、股權(quán)結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)模式、時間成本估算的整體性規(guī)劃。而且，一些國家可能對企業(yè)性質(zhì)、股權(quán)比例、經(jīng)營范圍設(shè)定特殊限制，如阿聯(lián)酋舊版《商業(yè)公司法》中即對在岸公司的外資股權(quán)比例進行了限制，其規(guī)定一般情況下在阿境內(nèi)設(shè)立的在岸實體外資持股比例不得超過49%。雖然該規(guī)定已被修改，且近年來迪拜的一些主管部門已經(jīng)允許極少部分外資企業(yè)進行重組，以增加其外國投資者所有權(quán)的比例。但是由于公開信息有限，核電行業(yè)是否已經(jīng)放開外資持股比例的具體情況仍不得而知。

2.2 關(guān)于項目采購是否存在本地化要求的風(fēng)險分析

2.2.1 對勞務(wù)的本地化要求

各國對勞資關(guān)系、勞工權(quán)利保護、勞動爭議解決的規(guī)范，通常存在于多部法律法規(guī)之中，且一般都具有強行法的效力。國際核電工程承包商在開展項目之前，應(yīng)對東道國的勞工法律體系有整體性、系統(tǒng)性的認知和了解，對勞工法律風(fēng)險及防范對策進行全面評估和規(guī)劃。而且，項目所在地政府為了促進當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)及經(jīng)濟發(fā)展，可能會要求核電項目的本地勞務(wù)采購必須達到一定比例。一旦存在這樣的要求，企業(yè)須考慮好在當(dāng)?shù)胤森h(huán)境下雇傭勞工的成本、勞動者享有的各項權(quán)利、當(dāng)?shù)貏诠そM織的地位和影響、當(dāng)?shù)貏诠さ墓ぷ餍屎惋L(fēng)俗習(xí)慣等可能影響項目進度、成本和質(zhì)量管理的各方面事宜。

2.2.2 對設(shè)備、材料的本地化要求

在海外核電項目的市場開發(fā)階段，企業(yè)須關(guān)注項目所在地政府是否對核電工程的本地設(shè)備、材料采購存在最低比例要求，甚至在項目業(yè)主層面是否存在指定分包商的情況。如果存在這樣的要求，企業(yè)須考慮好當(dāng)?shù)卦O(shè)備材料能否滿足核電項目設(shè)計要求、指定分包單位是否具備分包核電工程業(yè)務(wù)的相應(yīng)資質(zhì)和能力等。否則，如果總包合同無例外規(guī)定，由于設(shè)備、材料、分包單位的原因出現(xiàn)的問題，將均由總包單位向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。

即使當(dāng)?shù)夭淮嬖趶娭菩缘谋镜鼗?，承包企業(yè)也須對當(dāng)?shù)卦O(shè)備材料的價格以及其能否達到核電工程的技術(shù)要求標(biāo)準(zhǔn)等做好市場調(diào)研，為東道國政府可能發(fā)起的針對設(shè)備材料的反傾銷調(diào)查做好應(yīng)急預(yù)案。

2.3 關(guān)于項目合同爭議解決的適用法律分析

國際商事爭議解決的方式除了和解、第三方調(diào)解等方式外，主要是訴訟和仲裁兩種爭議解決機制。由于在東道國訴訟可能存在地方保護主義、保密性較弱、審判者缺少核電行業(yè)相關(guān)知識背景等弱點，國際工程承包企業(yè)會優(yōu)先選擇仲裁作為爭議解決方式。下面將主要從仲裁角度對適用法律予以分析。

國際商事爭議解決的適用法律包括程序法和實體法。程序法主要是規(guī)范仲裁管轄范圍和仲裁庭管轄權(quán)、仲裁庭的組成及仲裁程序的進行等程序性問題。實體法主要是規(guī)范合同的解釋、合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)、合同效力、舉證責(zé)任等實體性問題。

2.3.1 關(guān)于程序法

傳統(tǒng)國際商事仲裁理論認為，仲裁程序法的適用應(yīng)堅持仲裁地法原則，即仲裁程序必須適用仲裁地法律。因此，仲裁地的選擇對企業(yè)至關(guān)重要，它決定了仲裁裁決的國籍，也決定了裁決能否適用《紐約公約》而得到執(zhí)行[3]。在海外核電工程承包合同談判過程中，中國企業(yè)可根據(jù)商務(wù)談判空間考慮選擇以①除項目所在國以外的;②具有現(xiàn)代開放完善的仲裁法律的;③該地法院尊重仲裁裁決的終局性的;④批準(zhǔn)《紐約公約》或其他雙邊、多邊條約的國家地區(qū)作為仲裁地。

2.3.2 關(guān)于實體法

國際核電工程合同的實體法律適用基本遵從以下原則：

1)應(yīng)確定工程所在地法律對該類合同的法律適用是否存在強制性規(guī)定。例如，沙特阿拉伯法律規(guī)定政府招標(biāo)采購合同必須由沙特法律管轄，且除非獲得內(nèi)閣同意，仲裁通常也不能是合同糾紛解決機制的可用選項；

2)在工程所在地法律無特殊規(guī)定的情況下，適用當(dāng)事人意思自治原則。通常，考慮到對法律規(guī)定的掌握程度、法律資源調(diào)配的難易程度、項目結(jié)果的可預(yù)期程度，合同雙方都希望適用本國法律。合同最終適用何國法律取決于合同雙方的談判地位和商務(wù)籌碼。退而求其次，中國核電工程企業(yè)也可以考慮優(yōu)先選擇本企業(yè)境外法律資源比較豐富地區(qū)的法律作為適用法。為了便于法律查明，企業(yè)也可考慮約定與仲裁機構(gòu)所在地或仲裁地一致的適用法；

3)如果合同當(dāng)事人對適用法未有約定，適用最密切聯(lián)系原則。例如《中國涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！本哂惺痉兑饬x的《中國國際私法示范法》規(guī)定，“當(dāng)事人沒有選擇法律的，適用合同的最密切聯(lián)系地法。通常情況下，下列合同的最密切聯(lián)系地法依如下規(guī)定確定：工程承包合同，適用工程所在地法。”具體到國際核電工程承包合同，工程所在地的法律將被視為具有最密切聯(lián)系的法律[4]。

2.4 關(guān)于海外核電項目的知識產(chǎn)權(quán)保護

近年來，基于自主知識產(chǎn)權(quán)的攻堅創(chuàng)新、核電行業(yè)的規(guī)?；l(fā)展、核電穩(wěn)定運行的經(jīng)驗積累[5]，中國核電“走出去”的步伐愈發(fā)自信，為全球的清潔能源市場提供專業(yè)化的解決方案。為避免知識產(chǎn)權(quán)爭議，樹立國際品牌形象，核電企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護工作也必須在合法合規(guī)的情況下有序開展。

2.4.1 厘清核電知識產(chǎn)權(quán)的歸屬

海外核電工程承包項目涉及的主體除了項目業(yè)主和總包單位外，還涉及設(shè)計單位、施工單位等多個分包主體。無論對內(nèi)的關(guān)聯(lián)交易，還是對外的戰(zhàn)略合作，建議企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題時刻保持敏感的態(tài)度，避免因為知識產(chǎn)權(quán)歸屬上的爭議，削弱公司市場競爭力和影響行業(yè)口碑。

2.4.2 構(gòu)建“四位一體”的知識產(chǎn)權(quán)保護體系

國際核電企業(yè)在核電技術(shù)自主知識產(chǎn)權(quán)保護方面，要全方位、多層次地布局知識產(chǎn)權(quán)保護策略，要有計劃、成體系地開展知識產(chǎn)權(quán)保護工作[6]。核電企業(yè)可考慮構(gòu)建由著作權(quán)、專利、專有技術(shù)和商標(biāo)組成的“四位一體”的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，有效整合著作權(quán)、專利、專有技術(shù)和商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)保護方式的優(yōu)勢，利用各自特點揚長避短，形成多維度全方位的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。

3 海外核電項目法律風(fēng)險防范建議

3.1 做好項目法律環(huán)境調(diào)查研究

完整、準(zhǔn)確、深入的法律環(huán)境調(diào)查是海外工程項目可行性論證的重要組成部分。具體到核電項目，除了前文提到有關(guān)市場準(zhǔn)入、采購要求、適用法律、知識產(chǎn)權(quán)方面的法律風(fēng)險，企業(yè)還需關(guān)注項目所在國對核能監(jiān)管、核安全、核責(zé)任、工程建設(shè)、環(huán)境保護、政府征收、國家安全審查、匯兌限制、海關(guān)稅務(wù)、勞動用工、宗教法律、國際條約等核電項目全周期可能涉及的各類風(fēng)險點，提前做好防范預(yù)案。

3.2 組建專業(yè)的項目法律服務(wù)團隊

海外核電項目具有長期性、復(fù)雜性，專業(yè)高效的法律服務(wù)團隊至關(guān)重要。企業(yè)應(yīng)注重培養(yǎng)海外項目法律風(fēng)險管理人才，并做好人才的激勵措施，以保持隊伍的穩(wěn)定。同時，對一些深層次、專業(yè)性強、具有國別地域性的特殊法律問題，企業(yè)也可借助內(nèi)部法務(wù)人員和外部法律資源的共同力量，以達到法務(wù)服務(wù)業(yè)務(wù)、保障業(yè)務(wù)、促進業(yè)務(wù)的目的。

3.3 完善海外核電項目法律風(fēng)險管理體系

在海外核電項目開發(fā)階段，企業(yè)法律事務(wù)部門應(yīng)提前介入商務(wù)談判工作，做到法律風(fēng)險防范工作關(guān)口前移。在海外核電項目建設(shè)階段和運營階段，企業(yè)法律事務(wù)部門應(yīng)擔(dān)負起法律風(fēng)險防范的歸口管理工作。要求海外項目部設(shè)立法律風(fēng)險聯(lián)絡(luò)員，與海外項目部建立起關(guān)于法律風(fēng)險防范工作的聯(lián)動機制，共同研究和總結(jié)海外核電項目的法律風(fēng)險特點，通過聯(lián)動機制不斷完善海外核電項目的法律風(fēng)險管理體系。

4 結(jié)束語

在核電走出去過程中，中國企業(yè)要了解核電工程相關(guān)的國際法、中國法、項目所在國法規(guī)定，在合法合規(guī)情況下實現(xiàn)權(quán)利、利益的維護。同時，中國企業(yè)要建立完善的法律風(fēng)險防范體系，為法律風(fēng)險防范工作提供制度保障和資源保障。